41. Правовой обычай как источник права

Правовой обычай является одним из древних источников права и в последующем признавался как самостоятельный вид действующего права. На основе обычаев формировалось не только законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права.

Для признания наличности обычного права как ис­точника права требуются некоторые условия: а) обы­чай должен быть основан на сознании его необходимо­сти как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах об­щежития; б) вторым условием действительности обыч­ного права является неоднократность его применения. Только при повторяемости известного правила можно обнаружить не случайный, а необходимый его харак­тер. Невозможно, конечно, представить, сколько раз должен повторяться обычай, чтобы приобрести значе­ние источника права, - "чем старей, тем правей", гово­рит русская пословица; в) иногда к этим услови­ям присоединяют еще и требование, чтобы содержание обычного правила не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать.

Природа правового обычая, как отмечается в учеб­ной литературе, характеризуется следующими особен­ностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших об­щественных групп людей. Юридические обычаи часто связаны с религией. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относятся стихий­ность и спонтанность возникновения; ритаульность; казуистичность; традиционность.

Правовые обычаи как источники права не потеряли своего значения и в современный период. В качестве источника гражданского права ст. 5 ГК РФ признает обычаи делового оборота – это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предприниматель­ской деятельности правила поведения, не предусмот­ренные законодательством, независимо от того, зафик­сировано ли оно в каком-либо документе. В ст. 134 Ко­декса торгового мореплавания РФ устанавливается, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсут­ствии такого соглашения – сроками, обычно применяе­мыми в порту погрузки. Применение обычая предусмо­трено в Семейном кодексе РФ.

Таким образом, под правовым обычаем или обычным правом понимаются фактически сложившиеся в течение длительного времени в результате многократного повторения правила, регулирующие общественные отношения в определенной сфере, которые признаются обществом и государством в качестве общеобязательных норм права.

42.Правовой прецедент как источник права

Правовой прецедент как источник права подразде­ляется на судебный и административный прецедент. Судебный прецедент – это судебное решение по кон­кретному делу, которое имеет значение общеобязатель­ного правила при разрешении всех аналогичных дел. Судебный прецедент, как свидетельствует зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в су­дебной практике, восполнению пробелов в законода­тельстве, обеспечению устойчивости правопорядка.

В Российском государстве судебный прецедент не нашел данного распространения уже по той причине, что наша правовая система в большей степени ориентирована на нормативистскую концепцию правопонимания, в основе которой лежит правовая норма, в то время как социологическая концепция права предполагает, что в основе права находится судебное решение. В последние годы теория права и государства стала основывать концепцию правопонимания на всех трех основных школах права: естественно-правовой, нормативистской, социологической. Поэтому актуальной проблемой стало расширение источников права за счет судебных решений. Практические шаги в этом направлении уже сделаны. Общепризнанной точкой зрения является признание источником права постановлений Конституционного суда РФ. Это обусловливается тем, что вынесенные Конституционным судом РФ постановления отличают следующие свойства: обязательное для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц, граждан и их объединений; они являются окончательными и обжалованию не подлежат; вступают в силу немедленно после их провозглашения; подлежат немедленному опубликованию в официальных изданиях.

Ряд ученых относит к источникам права и судебные решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ, обосновывая свою позицию следующими доводами: во-первых, в соответствии со ст.ст. 126 и 127 Конституции РФ данные суды разъяснения по вопросам судебной практики, которые являются обязательными для нижестоящих судов и других правоохранительных учреждений; во-вторых, свои разъяснения Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный суд РФ соответствующим образом оформляют; в-третьих, существует выработанная  процедура принятия судебных решений; в-четвертых, судебные решения Высшего Арбитражного и Верховного судов РФ публикуются в соответствующих официальных издани­ях; в-пятых, Высшему Арбитражному и Верховному судам РФ, как и Конституционному Суду РФ, в соответствии со ст. 104 Конституции РФ принадлежит право законодательной инициативы по вопросам их ведения. Это повышает их значимость как правотворческих ор­ганов. Кроме того, в ст. 15 Конституции РФ обращается внимание на такие источники права, как Конституция РФ, законы, нормативные правовые акты и иные право­вые акты, к которым относятся судебные и администра­тивные решения.