2. Особливості кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм.

При конкуренції загальної та спеціальної норм одна з них (загальна) охоплює визначене коло діянь, а інша (спеціальна) – частину цього кола, тобто різновиди діянь, передбачених загальною нормою. Взаємозв’язок між ними характеризується співвідношенням понять «рід-вид».

Конкуренція загальної та спеціальної норм, за О. Маріним, – це нетипова ситуація у правозастосуванні, зумовлена наявністю в кримінальному законодавстві двох норм, одна з яких є загальною (визначає певне коло діянь як злочини), інша – спеціальною (виділяє з цього кола певні діяння як самостійні злочини, спеціалізує кримінально-правове регулювання), за котрої при кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують обидві ці норми.

Конкуренція загальної та спеціальної кримінально-правових норм виникає через прагнення законодавця диференціювати кримінальну відповідальність, виділяючи із загальної норми спеціальних норм, які передбачають або більш сувору, або пом’якшену відповідальність, порівняно із загальною нормою. Наприклад, загальною нормою про відповідальність за умисне вбивство особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового чи громадського обов’язку, є п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України. Та законодавець вважає, що навмисне вбивство вчиняється за дуже різних обставин, які суттєво обтяжують відповідальність (убивство державного діяча, працівника правоохоронного органу, судді тощо). Щоби зробити відповідальність і покарання за вбивство відповідними цим обставинам, законодавець виділив із загальної норми п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України спеціальні норми: статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України. Так, згідно з п. 12 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», умисне вбивство чи замах на вбивство державного або громадського діяча, працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя або присяжного чи їхніх близьких родичів, захисника або представника особи чи їхніх близьких родичів, начальника військової служби або іншої особи, що виконує обов’язки з військової служби, представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України. Водночас, коли умисне вбивство зазначених осіб або замах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч . 2 ст . 115 КК України , дії винної особи додатково кваліфікуються п за відповідними пунктами цієї ж статті .

Це, безумовно, відповідає принципу повноти кваліфікації, проте така кваліфікація, водночас, порушує принцип неприпустимості подвійного поставлення у вину. Позаяк, за один злочин особа несе відповідальність за двома нормами, що порушує положення, передбачене ст. 61 Конституції України: «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення». Тож видається доцільним переглянути згадане положення постанови ПВСУ.

Також можна навести інші приклади виділення із загальної норми спеціальних норм: із загальної норми ст. 364 КК України виділено спеціальні норми про відповідальність за службові злочини (ст. 368 КК України – зловживання владою чи службовими повноваженнями за одержання хабара (грошей, цінностей та ін.); ст. 366 КК України – зловживання службовими повноваженнями шляхом службового підроблення тощо). Оскільки при конкуренції кримінально-правових норм кваліфікації підлягає один злочин, то вирішення конкуренції полягає в застосуванні до вчиненого діяння тільки однієї з усіх норм, які конкурують.

Такого ж правила дотримується й судова практика. Так, згідно з п. З постанови ПВСУ № 2 від 27 лютого 2004 р. «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», відповідальність дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність встановлено не тільки ст. 304, а й іншими статтями КК України (ч. З ст. 300, ч. З ст. 301, ч. З ст. 302, ч. З ст. 303, ч. З ст. 307, ч. З ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, статтями 323 і 324), котрі є щодо неї спеціальними нормами. У разі вчинення злочину, передбаченого спеціальною нормою, кваліфікувати дії винної особи ще й за ст. 304 КК України не потрібно. У конкуренції вказаного виду беруть участь, принаймні, дві норми, одна з яких має загальний характер, а друга - спеціальний, а взаємозв’язок між ними має характер підпорядкування за обсягом.

Наприклад, конкурують між собою ст. 255 КК України «Створення злочинної організації» і ч. 1 ст. 2583 КК України «Створення терористичної групи чи терористичної організації». Кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 2583 КК України є спеціальною щодо загальної ст. 255 КК України. Тож при конкуренції застосовується лише ч. 1 ст. 2583 КК України, котра повністю охоплює створення терористичної організації, що є різновидом злочинної організації.

У кримінально-правовій теорії відзначається, що загальною чи простою нормою називають закон, який передбачає кримінальну відповідальність за злочин, скоєний без пом’якшуючих і обтяжуючих обставин, які впливають на кваліфікацію цього злочину.Спеціальна ж норма – це закон, який передбачає кримінальну відповідальність за злочин, вчинений, принаймні, за однієї пом’якшуючої обставини (привілейована норма) чи за однієї обтяжуючої обставини (кваліфікована норма), кожна з яких впливає на кваліфікацію злочину. Отже, спеціальна норма - це норма, в якій законодавець, виділяючи її із загальної, спеціально наголошує на певних ознаках, з якими пов’язується відповідальність саме за цією кримінально-правовою нормою.

Зіставлення загальних і спеціальних норм свідчить, що загальна норма ширша за обсягом, тобто охоплює більше коло діянь, аніж спеціальна, але остання містить більше ознак, за рахунок яких вона й виділяється із загальної. У випадках конкуренції загальної та спеціальної норм чітко проявляється описаний вище закон зворотного співвідношення обсягу та змісту поняття (зокрема, поняття спеціальної кримінально-правової норми: зі збільшенням кількості закріплених у кримінальному законі ознак, відповідно, зменшується коло суспільних відносин, які піддаються кримінально-правовій охороні, й таким чином - обсяг регулювання (впливу) спеціальної кримінально-правової норми).

Як випливає з наведеного вище, найбільш простий спосіб утворення спеціальних норм полягає в тому, що основні елементи складу не змінюються, а поява його різновидів пов’язана з уведенням кваліфікуючих (обтяжуючих) або привілейованих (пом’якшуючих) обставин.

Слід погодитися з О. Маріним, що для правильного вирішення конкуренції загальної та спеціальної норм важливе значення має класифікація спеціальних норм і, як наслідок, - класифікація підвидів конкуренції в межах співвідношення загальної та спеціальної норм.

Значний внесок у розробку цього аспекту проблеми зробив російський учений М. Свідлов, який запропонував три підстави класифікації: предмет кримінально-правового регулювання, його межі й об’єкт охорони.

За предметом М. Свідлов виділив такі норми:

- абсолютно спеціальні, до яких належать спеціальні норми, що передбачають відповідальність за посягання, однорідні з передбаченими загальною нормою;

- порівняно спеціальні, що виділилися з декількох загальних, а також ті, які, хоча й були виділені з однієї загальної, але передбачають відповідальність за поведінку, що раніше не регулювалася кримінальним правом.

За об’єктом учений виділив такі два види норм:

- спеціальні норми, які мають однаковий із загальними основний об’єкт (однооб’єктні );

- спеціальні норми, що відрізняються за об’єктом від відповідних загальних, тобто двооб ‘ єктні(мають основний та додатковий об’єкти).

У кримінально-правовій літературі одностайно пропонується правило виходу з такої нетипової ситуації правозастосування: в цих випадках повинна застосовуватися лише спеціальна норма.

Правильність цього твердження не викликає сумнівів. Таке вирішення цього виду конкуренції ґрунтується на волі законодавця, котрий, виділивши спеціальну норму, вказав, що за наявності ознак, передбачених спеціальною нормою, повинна застосовуватися саме спеціальна норма.

Проте, це лише один бік проблеми. З другого ж боку, важливими видаються такі висловлені в літературі положення: якщо у вчиненому немає якоїсь ознаки спеціальної норми, то замість неї застосовується загальна; одночасна кваліфікація за загальною та спеціальною нормами можлива лише в разі реальної сукупності злочинів; співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм для кваліфікації значення не має.

Ці положення нібито не викликають сумнівів, однак у сучасному КК України законодавець не завжди обґрунтовано визначає розміри та види покарань у санкціях загальної та спеціальної норм. Так, це питання може бути вирішено, якщо різниця в санкціях не суттєва.

Варто згадати суперечну ситуацію, що неоднозначно тлумачиться в судовій та слідчій практиці, а також у теорії кримінального права: як кваліфікувати вбивство працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків?

На перший погляд, це регламентовано п. 12 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи»: умисне вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону або військовослужбовця, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтею 348 КК України.

Це відповідає загальним правилам конкуренції: при конкуренції загальної норми (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України) та спеціальної (ст. 348 КК України) застосовується лише спеціальна норма. Хоча при цьому в постанові забули згадати, що покарання за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України (карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі) є більш суворим, аніж за ст. 348 КК України (караються позбавленням волі на строк від дев’яти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі).

Така редакція санкцій дає підстави деяким науковцям вказувати на можливість кваліфікації за сукупністю злочинів.

Це питання було вже розглянуто в темі 1 і були визначені два шляхи його вирішення: законодавча зміна санкцій норм чи конкретизація рекомендацій постанов ПВСУ при застосуванні покарання.

Таке положення допоможе не уникнути злочинцеві більш суворої відповідальності за справді особливо тяжкий злочин, який є спеціальним складом.

Далі розглянемо ситуацію, коли різниця в санкціях досить суттєва. Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», між статтями 365 і 371 КК України існує конкуренція загальної та спеціальної норми. За ч. 1 ст. 365 КК України передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі від двох до п’яти років, а за ч. 1 ст. 371 КК України – обмеження волі на строк до трьох років. Фактично, спеціальний склад карається значно менш суворо, ніж загальний. Така ж ситуація виникає при конкуренції ч. З ст. 364 КК України (загальної норми) та ч. 2 ст. 248 КК України (спеціальної норми), коли лісник, зловживаючи владою, незаконно полює. Звичайно, це потребує перегляду санкцій ч. 1 ст. 371 КК України (ч. 2 ст. 248 КК України). Та виникає питання, що робити правозастосовним органам саме зараз? Згадана постанова ПВСУ вказує, що слід застосовувати лише спеціальний склад злочину. Має логіку і позиція Г. Анісімова, яка ґрунтується на тому, що в такому разі, щоби винний не уник відповідальності за більш небезпечний злочин (перевищення влади - ст. 365 КК України), ймовірно, варто вдаватися до «штучної» сукупності та застосовувати не тільки вказані статті, а й ст. 365 КК України.

Хоча вважається більш переконливою позиція В. Навроцького, який категорично стверджує що повинна застосовуватися лише спеціальна норма і при цьому для кваліфікації не має значення співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм.

Далі розглянемо місце вказаних норм у структурі КК України. Вони можуть міститись у двох чи більшій кількості статей КК або бути закріплені в різних частинах (пунктах) однієї статті КК.

При цьому статті кримінального закону можуть розташовуватися в різних розділах, а частини однієї статті КК можуть містити норми про самостійні склади злочинів, які не співвідносяться як загальна та спеціальна норми.

Так, згідно з п. 16 постанови ПВСУ № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», кожна частина ст. 204 КК України передбачає самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів.

Отже, формального критерію виявлення конкурентності принаймні двох кримінально-правових норм не існує та бути не може. З цього приводу доцільно відзначити таку закономірність: зазвичай, незалежно від місця розташування спеціальної норми, її мовне оформлення завжди містить вказівку на наявність норми загальної. Це можуть бути чи назва статті Особливої частини КК, чи слова «ті ж дії», «таке ж діяння» тощо. Така ситуація спостерігається, скажімо, у кримінально-правових нормах, які встановлюють відповідальність за вбивства (статті 115-118 КК України). Застосування в деяких статтях КК України терміна «посягання (статті 112, 348, 379, 443) не змінює змісту вказаних норм, переносячи момент закінчення цих суспільно небезпечних посягань на стадію замаху. Та, знову-таки, це правило не є універсальним, оскільки, наприклад, ст. 119 КК України також містить термін «вбивство» та встановлює відповідальність за вбивство через необережність, норма про яке не може бути спеціальною щодо так званого «простого» вбивства, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Отож видається за необхідне підтримати висловлену в правничій літературі пропозицію, що при такому порівнянні слід керуватися загальним методологічним принципом про співвідношення загального й окремого. У спеціальній нормі обов’язково мають бути наявні всі ознаки загальної норми, одночасно спеціальна норма повинна мати й свої, специфічні ознаки, що виділяють її із загальної норми. Інакше кажучи, ознаки складу злочину, передбачені в загальній нормі, повинні бути відображені в нормі спеціальній та, окрім них, у спеціальній нормі повинні міститися й інші ознаки, котрі деталізують, конкретизують (але не відмежовують) ознаки складу злочину, що закріплені у загальній нормі.

Отже, конкуренція загальної та спеціальної кримінально-правових норм потребує керування при кваліфікації злочинів низкою правил.

1. Встановити, чи винна особа вчинила один злочин або кілька. Якщо ж винна особа вчинила два чи більше (кілька) злочинів, то кваліфікація цих злочинів залежатиме від виду сукупності злочинів. Згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», злочини, відповідальність за які передбачено ч. 2 ст. 157 КК України (перешкоджання здійсненню виборчого права), ч. 2 ст. 162 КК України (порушення недоторканності житла), статтями 371-373 КК України (завідомо незаконні затримання, привід або арешт, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, примушування давати показання) та ч. 2 ст. 376 КК України (втручання в діяльність судових органів), є спеціальними видами перевищення влади чи службових повноважень. Кваліфікація дій виконавців і співучасників цих злочинів ще й за ст. 365 КК України можлива лише за наявності реальної сукупності останніх.

2. Встановити, що за вчинене суспільно небезпечне діяння кримінальна відповідальність передбачена двома чи більшою кількістю кримінально-правових норм.

3. Визначити характер співвідношення наявних двох кримінально-правових норм, визначити, яка з них є загальною, а яка - спеціальною (для цього необхідно використовувати загальні правила визначення співвідношення загального й особливого). Співвідношення загальної та спеціальної кримінально-правових норм є відносним, оскільки певна кримінально-правова норма може бути загальною щодо однієї і спеціальною стосовно іншої норми. Зокрема, норма п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України є спеціальною (з обтяжуючими відповідальність обставинами) щодо загальної норми ч. 1 ст. 115 КК України, але вона є загальною нормою, що передбачає відповідальність за вбивство у зв’язку зі службовою діяльністю потерпілого, щодо норм, передбачених статтями 112 і 348 КК України, котрі щодо п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України є спеціальними нормами. Норма, передбачена ст. 366 КК України є спеціальною щодо загальної норми, передбаченої ст. 364 КК України, але вона є загальною стосовно норм, які передбачають відповідальність за інші види спеціальної службової підробки документів - статті 372 і 375 КК України. Отже, положення про те, що при конкуренції загальної та спеціальної норм застосовується норма спеціальна, є загальновизнаною.

4. Кваліфікувати вчинене слід за спеціальною нормою. Цього правила не завжди дотримується судова практика.

Так, вироком Дзержинського районного суду м . Харкова від 16 жовтня 2002 р . X. засуджено : за ч. 1 ст. 190 КК України – до трьох років обмеження волі , за ч . 2 ст . 190 КК України – до трьох років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст . 70 КК України – до трьох років позбавлення волі.. В апеляційному порядку справа не розглядалася .

X. визнано винним у тому, що він, виконуючи обов ‘ язки адміністратора товариства з обмеженою відповідальністю, в період з 21 вересня 2000 р . по 7 квітня 2001 р . шляхом обману та зловживання довірою під час оформлення нарядів – замовлень на ремонт автомобілів і надання інших послуг громадянам на станції технічного обслуговування товариства заволодів чужим майном на суму 5031 грн., вчинивши ці дії повторно та завдавши потерпілим значної шкоди.

У касаційній скарзі захисник , не оспорюючи доведеності вини X. у вчиненому, просив змінити вирок – застосувати щодо засудженого ч. 4 ст.70 замість ст. 71 КК України , а також по’ якшити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, обравши те , що не пов ‘ язане з реальним позбавленням волі. При цьому захисник посилався на те , що суд не взяв до уваги позитивних відомостей про особу засудженого та відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, а тому обране йому за ч. 2 ст. 190 КК України максимальне покарання є надмірно суворим .

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність часткового задоволення скарги захисника та зміни вироку, обговоривши наведені в касаційній скарзі аргументи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України частково задовольнила касаційну скаргу з таких підстав .

Як видно з матеріалів справи, висновок суду про доведеність вини X. у заволодінні чужим майном шляхом шахрайства за викладених у вироку обставин, вчиненому повторно із завданням значної шкоди потерпілим, ґрунтується на зібраних доказах, яким дано належну оцінку. Суд зазначив у вироку розмір викраденого майна за кожним повторним епізодом злочинної діяльності, правильно кваліфікувавши дії X. за ч. 2 ст. 190 КК України . Водночас суд помилково кваліфікував дії засудженого ще й за ч. 1 цієї ж статті.

Оскільки за фактичними обставинами справи всі дії X., пов’язані із заволодінням чужим майном , охоплюються диспозицією ч. 2 ст . 190 КК України і додаткової кваліфікації за ч. 1 зазначеної статті не потребують, то касаційний суд визнав за необхідне виключити з вироку цю кваліфікацію як зайву та, відповідно, й покарання, призначене засудженому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України .

Беручи до уваги наведене вище, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок змінила , виключивши як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 190 КК України , а також покарання, призначене йому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, і визнала X. засудженим за ч. 2 ст . 190 КК України до трьох років позбавлення волі.

Отже, в наведеному прикладі районний суд не застосував вищезгадане правило, що при конкуренції загальної (ч. 1 ст. 190 КК України) та спеціальної норм (ч. 2 ст. 190 КК України) застосовується лише спеціальна норма.

Варто також зазначити, що це правило останнім часом набуло закріплення у КК деяких зарубіжних держав.

На наш погляд, при вирішенні цього питання позитивним є практика законодавця РФ, який на нормативному рівні закріпив правила кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм. У ч. 3 ст. 17 КК РФ сказано: «Якщо злочин передбачено загальною та спеціальною нормами, сукупність злочинів відсутня і кримінальна відповідальність настає за спеціальними нормами».

Також у ст. 8 КК Іспанії зазначено, що «при конкуренції двох чи більшої кількості норм цього Кодексу, які не включені до статей 73-79, діяння кваліфікується, керуючись такими правилами:

1) спеціальна норма має перевагу над загальною;

2) додаткова норма застосовується лише у випадках відсутності головної, якщо з’ясована ця додатковість;

3)  більш широка чи складна норма поглинає окремі порушення закону;

4) за відсутності таких критеріїв більш сувора норма виключає застосування норми з меншою санкцією;

5)  у випадках встановлення відсутності такої конкуренції, це може полягати в невиявленні в ознаках діяння ознак спеціальної норми, - слід провести кваліфікацію за загальною нормою;

6) при встановленні реальної сукупності злочинів, передбачених нормами, що конкурують потенційно, потрібно встановити відсутність конкуренції та кваліфікувати діяння за сукупністю кримінально-правових норм».