1.3. Джерела правового регулювання

Розуміння джерел права залишається предметом дискусії в теорії права та галузевих юридичних науках, що зумовлюється з одного боку, проблематикою право розуміння та визначення поняття права, а з іншого – метафористичністю самого поняття джерела права.

У найпоширенішому розумінні під джерелом прав розуміються: сили, що зумовлюють та створюють право; форми правоутворення (закон); матеріальні пізнання права. Суто позитивістський погляд концентрується на державновладних джерелах (формах) права, сукупність яких організовується в систему нормативно-правових актів (законодавства). У радянському правознавстві розуміння джерел права ґрунтувалося на визначенні самого права як «лише того, що міститься в нормативних актах» ¹, хоча іноді висловлювалися й інші погляди. Так, С.І. Вільнянський під джерелом права розумів джерело його утворення, формування². Не в останню чергу такий підхід був наперед визначений Всесоюзною нарадою з питань науки радянського права і держави 16 липня 1938 р. ³⁴

С.Л. Зівс вказував, що джерело права є зовнішньою формою встановлення правової норми державою (або за дорученням держави, або з санкції, схвалення державою), а до числа положень, що є аксіоматичними у марксисько-ленінській, загальній теорії права, відноситься твердження про те, що в соціалістичній державі створення правових норм є, власне, прерогативою держави, тому виникає лише як результат дій держави ⁴.

Реформування правової системи України відповідно до потреб соціально орієнтованої ринкової економіки, процеси запозичення – іноді некритичного – європейського правового досвіду зумовили не тільки визнання на теоретичному рівні факту урізноманітнення джерел права⁵, але й нові для українського правознавства підходи до розуміння джерел права (наприклад, людського розуму, в якому пізнаються вічні загальнолюдські цінності свободи та справедливості, що мають реалізовуватися).

У праксеологічному аспекті джерела права можуть розглядатися як уособлення і водночас результат суспільного (колективного) досвіду, який формується в процесі соціальної взаємодії. Цей суспільний досвід характеризується поліструктурністю: на рівні однієї країни (умовно назвемо його мікрорівнем) він втілюється в закони та інші нормативно-правові акти, внутрішні звичаї ділового обороту, судову практику, суспільну правосвідомість, моральні уявлення (розумності, справедливості тощо), які

______

¹Недбайло П.Е. Применение советских правоых норм. – М.: Госиздат юрид. лит., 1960. – с. 311.

²Вильнянский С.И. Лекции по совесткому гражданскому праву. Ч.1 – Харьков: Изд-во Харьков. гос. Ун-та им. А.М. Горького, 1958. – с. 43-45

³Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права // Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. – М. : Госиздат. юрид. лит., 1949. – с. 85-86

⁴Зивс С.Л. Источники права. – М.: Наука., 1981. – с. 10.

⁵Петрова Л.В. Джерела права (критичний методологічний дослід) // Вісник правових наук України. – 1997. - №1(8). – с. 65-76.

Сприймаються більшістю членів суспільства і є визначальними при оцінці юридично значущих обставин.

На національному макрорівні (у відносинах між окремими країнами) та мегарівні (відносинами муж групами країн) організованість суспільного досвіду, в тому числі в економічній сфері, втілюється в міжнародні дво- та багатосторонні договори та конвенції, право Європейського Союзу як регіональної правової системи, міжнародні торгові звичаї, прецедентну практику Європейського суду з прав людини. Зазначені складові організованого суспільного досвіду на всіх рівнях (мікро-, макро- та мегарівні) перебувають між собою у системних зв’язках, коригуються, доповнюються та збагачуються у взаємодії.

На мою думку, зокрема, як і на думку багатьох сучасних вчених господарського права, джерела договірного права необхідно розглядати з точки зору їх багатоаспектності. З таких позицій актуально звучать слова П.І. Стучки про те, що провести чітку грань між джерелами в розумінні народження права та в розумінні «черпання джерел» вже готового права ніколи не вдасться, та й не потрібно. Необхідно досліджувати близьку спорідненість цих джерел, перехід їх з одного в інший та безперервну взаємодію. Таким чином, як зазначає О.А. Беляневич, терміном «джерела господарського договірного права» ми будемо позначати одночасно як змістові, так і формальні джерела права, і розглядати їх як сукупність соціальних регуляторів, в які включаються як соціальні норми, так і судова практика¹.

Джерела права в цілому виконують роль параметрів порядку (гр. parametron – той (те), що вимірює), які справляють організаційний вплив на людську діяльність (систему дій), і значною мірою динаміка цієї діяльності та стабільність правопорядку в країні пов’язується з тим, наскільки визначеним є місце кожного джерела права в загальній системі джерел.

У реальному потоці соціальної взаємодії виділяються такі підсистеми

¹Беляневич О.А. Господарське договірне право України (теоретичні аспекти): Монографія. – Юринком Інтер, 2006. – с. 152.

Дій як соціальна, культурна, особистісна, а також поведінський організм. Дослідження договірних відносин, безумовно, проводяться в соціальній підсистемі, але слід пам’ятати, що всі зазначені підсистеми не просто співіснують, а перебувають у взаємопроникненні.

Використовуючи як поділ джерел права ознаку державно-владного характеру та належність до певного виду соціального регулювання, всі джерела господарського договірного права можуть бути поділенні на такі групи.

1. Це формально-юридичні (інституційні) джерела, які збігаються із формою права як способом внутрішньої організації та зовнішнього виразу правил поведінки, що містяться в нормах права¹. За визначенням, головною сферою буття формально-юридичних джерел як результату нормотворчої діяльності органів держави є нормативно-правовий рівень соціального регулювання.

Виходячи із тлумачення норм Господарського кодексу України, основним джерелом господарського договірного права є закон (юридичні джерела). Найвищу силу, звичайно, має Конституція України (ст.8²).

Це зумовлюється тим, що формалізовані у позитивному праві норми є тим критерієм, на підставі якого в практичному житті визначається правомірна поведінка – юридично дозволенні або юридично не дозволенні дії, інші факти, пов’язані із споконвічним призначення права – вирішенням конкретних життєвих ситуацій².

Внутрішня підпорядкованість нормативно-правових актів, які регулюють господарські договірні відносини, закріплена в ст. 7 ГК і не відрізняються від ієрархії актів цивільного законодавства (ст. 4 ЦК) ³.

У ст. 7 Господарського кодексу України система актів господарського законодавства описується наступним чином: Конституція України,

¹Марченко М.Н. Источники права : Учебн. пособие. – М. : ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2005.-с.40.

²Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999.-с.163.

³Беляневич О.А. Господарське договірне право України (теоретичні аспекти): Монографія. – Юринком Інтер, 2006.-с.159.

Господарський кодекс України, закони України, нормативно-правові акти Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правові акти інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Зазначені джерела господарського законодавства в тій мірі, в якій вони містять норми, що регулюють господарські договірні відносини, утворюють систему джерел господарського договірного права як підсистеми господарського права.

Концептуальну основу законодавства про господарські договори закладено в главах 19 та 20 господарського кодексу України. Кодифікація норм про господарські договори виявилася, на мій погляд, неповною і звелася, в основному до положень про загальні умови та порядок укладення господарських договорів, їх зміні та розірвання (ст.179-188 ГК).

У господарському кодексі не знайшли відображення й основні підходи до формування правового режиму господарських договорів, які обтяжені публічними інтересами, - державних контрактів, договорів про передачу державного майна у власність або у користування приватним особам (купівля-продаж у процесі приватизації, оренда, концесія).

До теперішнього часу більшість питань господарських договірних правовідносин, що не регулюються нормами господарського законодавства, вирішувалося за допомогою норм Цивільного кодексу України. Але такий підхід не є вірним, адже господарські договірні правовідносини мають свою специфіку, тому застосування загальних положень про цивільно-правові зобов’язання (договірні) може виявитися не тільки неефективним, але, навіть, і таким, що суперечать меті договору.

Саме тому, на мою думку, законодавцем має бути приділена значна увага вирішенню питань договірних зобов’язань саме у сфері господарських правовідносин. На жаль, треба зауважити, що законотворчий процес у цьому аспекті не є реальним вже досить довгий час. Прийняття єдиного нормативного акту, який би комплексно уособлював в собі всі сторони господарських договірних правовідносин є дуже необхідним та актуальним.

Основна кількість норм, що регулюють окремі види господарської діяльності та договірних відносин певного виду, залишається розосередженою в численних законах України, серед яких: Закон України «Про оренду державного та комунального майна» від 14 березня 1995 року, Закон України «Про транспорт» від 10 листопада 1994 року, Кодекс торговельного мореплавства України від 23 травня 1995 року, Закон України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22 грудня 1995 року, Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств» від 15 травня 1996 року, Закон України «Про державний матеріальний резерв» від 15 травня 1996 року, Закон України «Про державний матеріальний резерв» від 24 січня 1997 року та інших. Положення зазначених законів у частині численних нормативно-правових актів, які видаються Кабінетом Міністрів України та уповноваженими органами державної виконавчої влади (Статус автомобільного транспорту УРСР, затверджений постановою Ради Міністрів УРСР №401 від 27 червня 1969 року, Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженні наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року №363, статус залізниць України від 6 квітня 1998 року № 457, Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженні постановою КМУ від 1 серпня 2005 року №668 та інші).

Саме тому диференціація правових режимів господарювання на рівні кодифікованого правового акту має велике значення. Ця проблема обумовлена існуючими потребами економічного розвитку України, які виштовхують господарське право на перше місце серед інших правових наук.

2. Другу групу джерел договірного права складають інші соціальні (позаюридичні) джерела, що існують як певні факти соціальної дійсності. До них відносяться норми моралі та звичаї. Особливою характеристикою соціальних джерел є визнання їх державою регуляторами суспільних відносин або безпосередньо (як звичаї, в тому числі звичаїв ділового обороту, за умови несуперечності їх договору або актам цивільного законодавства – с. 7 ЦК) або опосередковано (наприклад, оцінка судом дій сторін як таких, що порушують загальні засади цивільного законодавства - справедливість, розумність, добросовісність, а також моральні засади суспільства, впливатиме на кваліфікацію договору як дійсного або недійсного)¹. Сюди слід включати і формулярне право.

Можна констатувати, що визнання справедливості, розумності та добросовісності засадами цивільного законодавства (ст. 3 ЦК) та введення їх та звичаю в систему джерел господарського права зближує правову систему України із західноєвропейськими правовими системами. Має місце і зустрічний процес, який виявляється у «вживлянні» законодавства ЄС та практики Європейського суду з прав людини в національну правову матерію відповідно через прийняття правових норм або через практику національних судів України, насамперед Конституційного Суду України.

Разом з тим відповідь на питання про те, якою може бути глибина такого зближення, вже не є однозначною та простою. Особливе місце в системі джерел господарського договірного права посідає судова практика як результат судового регулювання. Це джерело права формується «на стику» нормативно-правових джерел (форм права), а в ряді випадків- позаюридичних регуляторів, та договірної саморегуляції.

Проблематика судової практики (судової правотворчості) залишається понад століття наскільки актуальною, настільки дискусійною².

У правознавстві продовжується полеміка з широкого кола питань: від власне поняття судової практики, її співвідношення із правотворчістю законодавчого органу до можливості визнання судової практики джерелом права. Сам факт наукової постановки цих питань та тривалість дискусії свідчать про те, що судова практика беззастережно не може бути віднесена ані до нормативно-правових джерел, зважаючи на сутнісні характеристики судової діяльності та судового рішення як одного з її «продуктів», ані до інших джерел права, оскільки судочинство є різновидом владної (державної) діяльності по усуненню юридичного конфлікту.

Конституційна норма про поширення юрисдикції судів на всі

____

¹Алексеев С.С. Наука права // Алексеев С.С. Избранное. – М.: Статус, 2003. - с.117.

²Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. – М.: Юрид. лит., 1965. – с. 58, 59.

правовідносини, що виникають у державі (ч. 2 ст. 124 Конституції України), доповнюється, зокрема, нормою ч. 6 ст. 4 ГПК, якою встановлено заборону відмови у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Цей припис має досить давню історію.

Вперше заборона відмови у розгляді справи під приводом прогалини в законі, незрозумілості або недосконалості (недостатності) закону та можливість притягнення судді до відповідальності за відмову у правосудді була закріплена в ст. 4 Французького цивільного кодексу¹.

В українському правознавстві, останні роки зазнала значного розвитку дискусія щодо можливості визнання якщо і не судового преценденту як джерела права, то принаймні, прецедентного характеру судової практики.

Такий поділ джерел господарського договірного права, на мій погляд, в цілому відображає і багатогранність соціального регулювання суспільних відносин, у тому числі існування зовнішнього управління (владно-державного) та самоорганізації суспільства, яке у вигляді моральних норм і звичаїв є історично первісним.

Договір як засіб соціального спілкування (соціальна дія) піддається сукупному впливу названих вище джерел, причому в різні епохи домінуючими виступають різні джерела (норми моралі, звичай або закон), і в цілому сполучення таких регуляторів є змінною величиною і залежить від багатьох факторів (політичних, економічних, релігійних тощо).

Власне, вплив позаюридичних регуляторів на суспільні відносини існує постійно і незалежно від визнання їх офіційною доктриною джерелами права. Різниця полягає лише в тому, які саме регулятори сприймаються тим чи іншим суспільством на певному етапі свого розвитку як значущі, основоположні.

В сучасній літературі звертається увага на те, що в господарсько –

___

¹Французький Гражданский кодекс. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. – с. 1101.

правових дослідженнях характеристика джерел господарського права здебільшого зводиться до аналізу господарського законодавства, що збіднює саме поняття джерел прав та обмежує його різновиди лише актами правотворчої діяльності держави. Певною мірою джерела господарського договірного права лід розглядати крізь призму іншого поняття – джерел господарського права, хоча останніми вони і не поглинаються¹.

У господарсько-правовій теорії проблема удосконалення господарського законодавства як головного (в радянський період – чи не єдиного) джерела господарського права активно дискутувалася та була досить ґрунтовно розроблена (насамперед, у працях Г.Л. Знаменського, В.К. Мамутова, В.В. Лаптєва) ².

____

¹Азимов Ч. Поняття і зміст приватного права // Вісник академії правових наук України. – 1998. - №3 (14). – с. 58-60

²Хозяйственное право: Учебник / В.К. Мамутов, Г.Л. Знаменский, В.В. Хахулин и др.; Под. ред. В.К. Мамутова. – К.: Юринком Интер, 2002. – с. 42-52.