Лекція 7. Загальна характеристика основних видів господарських договорів.

1. Договори про передачу майна у власність.

2. Договори про передачу майна у користування.

3. Договори про виконання робіт.

4. Договори про надання послуг.

5. Зобов'язань про спільну діяльність.

6. Договори про створення юридичної особи.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. Предметом договору купівліпродажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.

Договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

Говорячи про структуру договору купівлі-продажу, необхідно відзначити, що кожний містить кілька розділів, розташованих у певній логічній послідовності. Ці розділи в короткому чи більш докладному викладі входять в усі договори купівлі-продажу.

1. Визначення сторін. Текст контракту починається з преамбули, яка дає повне юридичне найменування сторін, що укладають договір. Традиційно першим указується найменування фірми продавця, потім покупця. На першій сторінці контракту вказується його реєстраційний номер, місце і дата підписання.

2. Предмет договору. У цьому розділі вказуються найменування і кількість товару, що поставляється, у прийнятих одиницях виміру.

3. Якість товару. Вказується спосіб визначення якості (стандарти, технічні умови, зразки й ін.), а також документи, що його підтверджують.

4. Термін і дата постачання. Термін постачання узгоджується сторонами і передбачає часовий період, протягом якого продавець зобов'язаний передати товар покупцю. Якщо товар відвантажується декількома партіями, то поряд із загальними встановлюються і проміжні терміни постачання. Дата постачання визначає момент передачі товару в розпорядження покупця.

5. Умови постачання — це спеціальні умови, що визначають обов'язки продавця і покупця по доставці товару і встановлюють момент переходу ризику випадкової загибелі чи ушкодження товару з продавця на покупця.

6. Ціна товару — це кількість грошових одиниць визначеної валютної системи, що повинен заплатити

Товарна біржа є особливим суб'єктом господарювання, який надає послуги в укла­денні біржових угод, виявленні попиту і пропозицій на товари, товарних цін, вивчає, упорядковує товарообіг і сприяє пов'язаним з ним торговельним операціям.

Товарна біржа є юридичною особою, діє на засадах самоврядування і господар­ської самостійності, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку зі своїм найменуванням.

Товарна біржа створюється на основі добровільного об'єднання заінтересованих суб'єктів господарювання. Засновниками і членами товарної біржі не можуть бути орга­ни державної влади та органи місцевого самоврядування, а також державні і комуналь­ні підприємства, установи та організації, що повністю або частково утримуються за ра­хунок Державного бюджету України або місцевих бюджетів.

Заснування товарної біржі здійснюється шляхом укладення засновниками угоди, яка визначає порядок її створення, склад засновників, їх обов'язки, розмір і строки спла­ти пайових, вступних та періодичних внесків. Засновники сплачують пайовий внесок.

Товарна біржа діє на підставі статуту, який затверджується засновниками біржі.

Державна реєстрація товарної біржі провадиться відповідно до вимог статті 58 цього Кодексу.

Товарна біржа не займається комерційним посередництвом і не має на меті одер­жання прибутку.

Товарна біржа здійснює свою діяльність за принципами рівноправності учасників біржових торгів, публічного проведення біржових торгів, застосування вільних (ринко­вих) цін.

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (по­ставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

2. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного за­мовлення.

3. Сторонами договору поставки можуть бути суб'єкти господарювання, зазначені у пунктах 1, 2 частини другої статті 55 цього Кодексу.

4. Умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс».

5. Поставка товарів без укладення договору поставки може здійснюватися лише у випадках і порядку, передбачених законом.

6. Реалізація суб'єктами господарювання товарів негосподарюючим суб'єктам здій­снюється за правилами про договори купівлі-продажу. До відносин поставки, не врегу­льованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Як зазначається в 271 статті, відповідно до вимог ГК та інших законів Кабінет Міністрів затверджує Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначен­ня та поставки виробів народного споживання. Граматичне тлумачення цієї норми не дає підстав для однозначного висновку про те, чи це має бути одне Положення, яке регулювало б і поставки продукції, і поставки виробів народного споживання, чи особливості поставки продукції і виробів мають регулюватися двома положеннями. Уявляється, що тривалий до­свід автономного правового регулювання поставок продукції виробничо-технічного призна­чення і товарів народного споживання, яке враховувало особливості їх поставок, має бути перенесений і на сучасне правове регулювання поставок продукції і виробів.

Що стосується особливостей поставки окремих видів товарів (як продукції виробничо-технічного призначення, так і виробів народного споживання), то вони, згідно з положення­ми коментованої статті, мають регулюватися Особливими умовами поставки окремих видів товарів, що також затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Державна закупка сільськогосподарської продукції здійснюється за договорами контрактації, які укладаються на основі державних замовлень на поставку державі сільськогосподарської продукції.

За договором контрактації виробник сільськогосподарської продукції (далі - ви­робник) зобов'язується передати заготівельному (закупівельному) або переробному підприємству чи організації (далі - контрактанту) вироблену ним продукцію у строки, кількості, асортименті, що передбачені договором, а контрактант зобов'язується спри­яти виробникові у виробництві зазначеної продукції, прийняти і оплатити її.

У договорах контрактації повинні передбачатися:

види продукції (асортимент), номер державного стандарту або технічних умов, гра­нично допустимий вміст у продукції шкідливих речовин;

кількість продукції, яку контрактант приймає безпосередньо у виробника;

ціна за одиницю, загальна сума договору, порядок і умови доставки, строки здавання-приймання продукції;

обов'язки контрактанта щодо подання допомоги в організації виробництва сільсько­господарської продукції та її транспортування на приймальні пункти і підприємства;

взаємна майнова відповідальність сторін у разі невиконання ними умов договору;

інші умови, передбачені Типовим договором контрактації сільськогосподарської про­дукції, затвердженим у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Виробник повинен не пізніш як за п'ятнадцять днів до початку заготівлі продукції повідомити контрактанта про кількість і строки здачі сільськогосподарської продукції, що пропонується до продажу, та погодити календарний графік її здачі.

Контрактант зобов'язаний прийняти від виробника всю пред'явлену ним продук­цію на умовах, передбачених у договорі. Нестандартну продукцію, яка швидко псуєть­ся, придатну для використання у свіжому або переробленому вигляді, та стандартну продукцію, яка швидко псується, що здається понад обсяги, передбачені договором, контрактант приймає за цінами і на умовах, що погоджені сторонами.

У договорі контрактації можуть передбачатися обсяги сільськогосподарської про­дукції, приймання якої контрактант здійснює безпосередньо у виробника, та продукції, яка доставляється безпосередньо виробником торговельним підприємствам. Решта продукції приймається контрактантом на визначених договором приймальних пунктах, розташованих у межах адміністративного району за місцезнаходженням виробника.

Забезпечення виробників тарою та необхідними матеріалами для пакування про­дукції здійснюється у кількості, порядку та строки, передбачені договором.

Інші особливості виконання договорів контрактації встановлюються Положенням про контрактацію сільськогосподарської продукції, яке затверджується Кабінетом Мі­ністрів України.

За нездачу сільськогосподарської продукції у строки, передбачені договором контрактації, виробник сплачує контрактанту неустойку в розмірі, встановленому дого­вором, якщо інший розмір не передбачений законом.

За невиконання зобов'язання щодо приймання сільськогосподарської продукції безпосередньо у виробника, а також у разі відмови від приймання продукції, пред'яв­леної виробником у строки і в порядку, що погоджені сторонами, контрактант сплачує виробнику штраф у розмірі п'яти відсотків вартості неприйнятої продукції, враховуючи надбавки і знижки, а також відшкодовує завдані виробникові збитки, а щодо продукції, яка швидко псується, - повну її вартість.

У разі якщо продукцію не було своєчасно підготовлено до здавання-приймання і про це не було попереджено контрактанта, виробник відшкодовує контрактанту завдані цим збитки.

У договорі контрактації можуть бути передбачені також інші санкції за невиконання або неналежне виконання зобов'язань відповідно до вимог цього Кодексу.

3а договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій сторо­ні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар.

Сторона договору вважається продавцем того товару, який вона передає в обмін, і покупцем товару, який вона одержує взамін.

За погодженням сторін можлива грошова доплата за товар більшої вартості, що обмінюється на товар меншої вартості, якщо це не суперечить законодавству.

Не може бути об'єктом міни (бартеру) майно, віднесене законодавством до основ­них фондів, яке належить до державної або комунальної власності, у разі якщо друга сторона договору міни (бартеру) не є відповідно державним чи комунальним підпри­ємством. Законодавством можуть бути встановлені також інші особливості здійснення бартерних (товарообмінних) операцій, пов'язаних з придбанням і використанням окре­мих видів майна, а також здійснення таких операцій в окремих галузях господарювання.

До договору міни (бартеру) застосовуються правила, що регулюють договори купівлі-продажу, поставки, контрактації, елементи яких містяться в договорі міни (барте­ру), якщо це не суперечить законодавству і відповідає суті відносин сторін.

За договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орен­дареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

У користування за договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ).

Об'єктом оренди можуть бути:

- державні та комунальні підприємства або їх структурні підрозділи як цілісні майнові комплекси, тобто господарські об'єкти із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), відокремленою земельною ділянкою, на якій розміщений об'єкт, та ав­тономними інженерними комунікаціями і системою енергопостачання;

- нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення);

- інше окреме індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, що належить суб'єктам господарювання.

Оренда структурних підрозділів державних та комунальних підприємств не повин­на порушувати виробничо-господарську цілісність, технологічну єдність даного під­приємства.

Законом може бути встановлено перелік державних та комунальних підприємств, цілісні майнові комплекси яких не можуть бути об'єктом оренди.

До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Істотними умовами договору оренди є: об'єкт оренди (складі вартість майна з ура­хуванням її індексації); строк, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; від­новлення орендованого майна та умови його повернення або викупу.

Оцінка об'єкта оренди здійснюється за відновною вартістю. Умови договору орен­ди зберігають свою силу на весь строк дії договору, а також у разі якщо після його укла­дення законодавством встановлено правила, що погіршують становище орендаря.

Реорганізація орендодавця не є підставою для зміни умов або розірвання догово­ру оренди.

Строк договору оренди визначається за погодженням сторін. У разі відсутності за­яви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на такий са­мий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

Відповідно до ст. 787 ЦК за договором прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з передання речей у найм, передає або зобов'язується передати рухому річ наймачеві у користування за плату на певний строк.

Особливостями прокату, які дозволяють виділити його у самостійний різновид договорів найму, є такі:

1. наймодавцем завжди є суб'єкт підприємницької діяльності, а наймачем — фізична особа;

2. предмет договору прокату використовується для задоволення насамперед власних культурно-побутових і господарських потреб фізичної особи;

3. наймач має право відмовитися від договору прокату і повернути річ най- модавцеві у будь-який час;

4. наймач не має права на укладення договору піднайму і переважного права на купівлю речі у разі її продажу наймодавцем;

5. на наймача не можна покладати обов'язок проведення капітального та поточного ремонту речі, оскільки це є обов'язком наймодавця, якщо він не доведе, що пошкодження речі сталося з вини наймача.

Предметом договору є рухоме майно неспоживного характеру, визначене індивідуальними ознаками, яке використовується для задоволення побутових невиробничих потреб. Однак ЦК дозволяє використання предмету договору прокату для виробничих потреб, якщо це встановлено договором. Зазначене майно повинно бути неспоживним, оскільки після закінчення строку договору воно повертається наймодавцю. Прокат є короткостроковим наймом майна, за якого предмет прокату багаторазово використовується різними наймачами.

Згідно з п. 2.8 Порядку надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку, затв. наказом Укрсоюзсервісу від 16 грудня 1999 р. № 46, радіоелектронна апара­тура, холодильники, пральні машини та інші предмети побутової техніки, що видаються на прокат, повинні мати на відповідних вузлах, деталях, агрегатах пломби, за цілісність яких при поверненні відповідає наймач. Транзисторні приймачі, магнітофони, програвачі, електронно-обчислювальні машини та інша апаратура, яка працює на сухих елементах живлення (батарейках), видаються в прокат повністю укомплектованими новими елементами живлення, що забезпечують їх нормальну роботу. Якщо в період прокату апаратури, який перевищує двотижневий термін, елементи живлення вийшли з ладу, наймач замінює їх за свій рахунок.

Договір прокату може бути реальним і консенсуальним, адже наймодавець передає або зобов'язується передати рухому річ наймачеві у користування. Договір побутового прокату є сплатним.

Договір прокату належить до договорів приєднання. Наймач погоджується з умовами, визначеними наймодавцем, і не може пропонувати свої умови договору. Однак правове становище наймача не може погіршуватися порівняно з умовами типового договору.

Договір прокату є публічним договором. Умови договору прокату встанов­люються однаковими для всіх наймачів. Наймодавець не має права надавати переваги одному наймачеві перед іншим щодо укладення договору прокату, якщо інше не встановлено законом. Наймодавець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей для цього.

Сторонами в цьому договорі є наймодавець (підприємці, які здійснюють підприємницьку діяльність з передання речей у найм) та наймач (переважно фізичні особи, які отримують майно у користування.

Зазвичай, договір прокату оформлюється в усній формі за винятком випадків, коли вимагається обов'язкова письмова форма.

Умови і порядок передання майна у найм визначаються правилами ст.ст. 787-791 ЦК, Законом «Про захист прав споживачів», Правилами побутового обслуговування населення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 р. № 313 (в редакції постанови від 4 червня 1999 р. № 974), зазначеним Порядком надання в тимчасове користування громадянам пред­метів культурно-побутового призначення та господарського вжитку та іншими нормативно-правовими актами.

Лізинг як одна з про­гресивних форм забезпечення товаровиробників засобами виробництва є порівняно новим видом зобов'язань для нашої господарської системи. Як різновид оренди лізин­гові операції почали інтенсивно розвиватися в ряді країн (США, Японія, країни Західної Європи) в період після Дру­гої світової війни і сьогодні стали невід'ємною частиною економіки в більшості промислово розвинених країн та багатьох країнах, що розвиваються.

Однією з причин повільного запровадження лізингу в нашій державі певний час була відсутність правових норм, покликаних регулювати ці суспільні відносини. Щоправ­да, в статті 3 Закону України від 20 березня 1991 р. «Про банки і банківську діяльність» зазначалося, що банки мо­жуть виконувати, зокрема, таку банківську операцію, як придбання за власні кошти засобів виробництва для пере­дачі їх в оренду (лізинг).

Прогалини в правовому регулюванні лізингових опе­рацій деякою мірою заповнив Закон України від 28 грудня 1994 р. (в редакції від 22 травня 1997 р.) «Про оподатку­вання прибутку підприємств», в якому вміщено визначен­ня понять «лізингова (орендна) операція», «оперативний лізинг (оренда)», «фінансовий лізинг (оренда)», «зворот­ний лізинг (оренда)».

Під лізинговою операцією цей Закон розуміє госпо­дарську операцію фізичної чи юридичної особи (орендо­давця), що передбачає надання основних фондів або землі у користування іншим фізичним чи юридичним особам (орендарям) під процент та на визначений строк.

Лізингові операції за цим Законом здійснюються у ви­гляді оперативного лізингу, фінансового лізингу та зворот­ного лізингу.

Оперативний лізинг (лізингом з неповною окупністю (ЛНО) - це господарська операція фізич­ної чи юридичної особи (орендодавця), що передбачає пе­редачу орендарю права користування основними фондами на строк, що не перевищує строку їх повної амортизації, з обов'язковим поверненням таких основних фондів їх влас­нику після закінчення строку дії лізингової угоди. Основні фонди, передані в оперативний лізинг, залишаються у складі основних фондів орендодавця.

Оскільки при оперативному лізингу орендодавець не може амортизувати всі витрати за рахунок надходжень від одного орендаря, в літературі цей вид лізингу називається ще лізингом з неповною окупністю (ЛНО).

Фінансовий лізинг (лізинг з повною окупністю) - це гос­подарська операція фізичної чи юридичної особи, що пе­редбачає придбання орендодавцем на замовлення орендаря основних фондів з подальшою їх передачею у користування орендарю на строк, що не перевищує строку повної аморти­зації таких основних фондів з обов'язковою передачею пра­ва власності на такі основні фонди орендарю.

Фінансовий лізинг є різновидом фінансового кредиту, тому іноді він ще має назву інвестиційного лізингу. Вит­рати орендодавця на купівлю об'єктів фінансового лізингу це включаються до складу валових витрат або до складу основних фондів такого орендодавця.

Основні фонди, передані у фінансовий лізинг, включа­ються до складу основних фондів орендаря.

В операціях фінансового лізингу на початкових стадіях беруть участь три суб'єкти:

- виробник або продавець устаткування, який, уклавши угоду купівлі-продажу або поставки, втрачає право влас­ності (право повного господарського відання) на зазначене устаткування;

- орендодавець (лізингова компанія), який укладає до­говір купівлі-продажу (поставки) з виробником і стає влас­ником устаткування;

- орендар, який отримує майно у володіння та користу­вання і здійснює орендні платежі.

Це традиційна і найпоширеніша з точки зору техніки її проведення лізингова операція, яка повністю фінансуєть­ся орендодавцем і тому називається прямою лізинговою операцією - прямим лізингом. Разом з тим у комерційній практиці використовується непрямий лізинг, при якому до кола суб'єктів, що беруть участь у такій операції, залу­чається банк, що фінансує угоду. При цьому можуть засто­совуватися дві схеми здійснення непрямих лізингових операцій. За першою банк надає лізинговій компанії кре­дит на придбання устаткування під заставу цього устатку­вання, а лізингова компанія, здавши устаткування в орен­ду, сплачує банку кредит і проценти за користування ним за рахунок отриманої від орендаря орендної плати. За дру­гою схемою банк сам купує устаткування (стає його влас­ником), за допомогою лізингової компанії здає його в орен­ду і отримує орендні платежі. Роль лізингової компанії зводиться до обслуговування цієї операції. При цьому мож­ливе укладання договору про сумісну діяльність між бан­ком і лізинговою компанією.

Певний інтерес з точки зору перспектив застосування в господарській практиці України становить так званий зво­ротний лізинг - господарська операція фізич­ної чи юридичної особи, що передбачає продаж основних фондів фінансовій організації (лізинговій компанії) з од­ночасним зворотним отриманням цих основних фондів та­кою фізичною чи юридичною особою в оперативний або фінансовий лізинг.

Видом лізингу, здатним задовольнити як підприємства-лізингоодержувачів, так і лізингові компанії, уявляється компенсаційний лізинг. При цьому виді лізингу лізинго-одержувач поставляє лізингодавцеві частину продукції, що виробляється на орендованому устаткуванні. Заміна лізингових платежів у грошовій формі розрахунками ви­робленою продукцією особливо приваблива при міжнарод­ному лізингу для товаровиробників, що не мають валют­них коштів для розрахунків з іноземним лізингодавцем або для придбання обладнання у інофірми-виробника. Та й для лізингодавців України іноді вигідніше отримувати плату готовою продукцією (товарами). До речі, законодав­ство України про оренду таку форму розрахунку допускає.

Суб'єктами лізингу можуть бути:

- лізингодавець - юридична особа, яка передає право во­лодіння та користування предметом лізингу лізингоодержувачу;

- лізингоодержувач - фізична або юридична особа, яка отримує право володіння та користування предметом лізингу від лізингодавця;

- продавець (постачальник) - фізична або юридична осо­ба, в якої лізингодавець набуває річ, що в наступному буде передана як предмет лізингу лізингоодержувачу;

- інші юридичні або фізичні особи, які є сторонами бага­тостороннього договору лізингу.

Договір лізингу має бути укладений у письмовій формі.

Істотними умовами договору лізингу є:

- предмет лізингу;

- строк, на який лізингоодержувачу надається право ко­ристування предметом лізингу (строк лізингу);

- розмір лізингових платежів;

- інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Строк лізингу визначається сторонами договору лізин­гу відповідно до вимог Закону.

Визначення договору комерційної концесії містить ст. 366 ГК. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, на­лежних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Договір комерційної концесії, оскільки він означає надання права користування належними правоволодільцеві об'єктами виключних прав, тісно пов'язаний із правовим регулюванням в галузі інтелектуальної власності, насамперед, з нормами, що визначають правовий режим різних об'єктів виключних прав.

У правовій літературі для визначення подібного роду ринкових відносин використовуються терміни «франчайзинг» і «франшиза». Термін «франчайзинг» утворений від англ. - право, привілей. Термін «франшиза» утворений від франц. — пільга, привілей. За своєю суттю ці терміни рівнозначні (рівноцінні), і розбіжності в їхньому найменуванні обумовлені особливостями транскрипції термінів при перекладі на українську мову англомовної і франкомовної літератури. За сформованою в Україні практикою термін «франчайзинг» використо­вується переважно для позначення певної системи організації підприємницьких відносин в цілому, а термін «франшиза» використовується переважно для визначення договірних відносин (договору) між конкретними партнерами в процесі реалізації цієї системи відносин на практиці. За своїм змістом терміни «франчайзинг» і «франшиза» відповідають змісту визначених у гл. 36 ГК і гл. 76 ЦК термінів «комерційна концесія» і «договір комерційної концесії».

Через те, що договір розрахований на застосування в сфері підприємницької діяльності, сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути суб'єкти підприємницької діяльності, зареєстровані у встановленому законом порядку, — правоволоділець і користувач.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, взаємним, сплатним і повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа.

Виходячи з закордонного і міжнародного досвіду, виділяються 4 групи відносин, що називаються в українському законодавстві комерційною концесією:

• промислова комерційна концесія, яка передбачає виробництво товарів;

• збутова комерційна концесія, яка передбачає продаж товарів;

• комерційна концесія на обслуговування, яка передбачає надання послуг;

• комерційна концесія бізнес-формату.

Якщо перші 3 види франчайзингу пов'язані певним видом діяльності, то франчайзинг бізнес-формату передбачає не тільки розширення діяльності у внутрішньогалузевому масштабі і суміжних галузях, але і включення до системи різнорідних напрямів діяльності. В основі франчайзингу бізнес-формату полягає єдина методологія, внутрішньосистемні інтереси, ідентифікація правоволодільця і користувача, тобто розглядається як частина єдиної корпоративної системи.

Стосовно договору комерційної концесії використовуються терміни «концесійний договір», «надання прав за концесією», що призводить до термінологічної плутанини і викликає асоціації з концесіями. Поняття і правові основи регу­лювання відносин концесії державного і комунального майна, а також умови і порядок її здійснення визначені Законом «Про концесії». Цей Закон визначає концесію як надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній і строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) і (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови прийняття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань щодо створення (будівництва) і (або) управління (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності і можливого підприємницького ризику. Таким чином, договір комерційної концесії (франчайзинг) не тотожний концесійному договору.

Будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами госпо­дарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших ро­біт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про дого­вір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітально­го будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передба­чено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки мо­жуть здійснюватися на основі договорів поставки.

За договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'я­зується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудува­ти і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені бу­дівництвом об'єкти і оплатити їх.

Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширен­ня, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки облад­нання, пусконалагоджувальних та інших робіт;

виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-кон­структорських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електро­технічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передба­чено законодавством або договором.

Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання ро­біт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (ро­біт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (ро­біт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збит­ків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним під­рядником або з двома і більше підрядниками.

Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як тре­тіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповіда­ючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає пе­ред замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Договір підряду на виконання робіт з монтажу устаткування замовник може укла­дати з генеральним підрядником або з постачальником устаткування. За згодою гене­рального підрядника договори на виконання монтажних та інших спеціальних робіт мо­жуть укладатися замовником з відповідними спеціалізованими підприємствами.

Замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здій­снювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості викона­них робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

У разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі по­рушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

Недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

За невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший по­рядок не встановлено законом.

Недоліки, виявлені при прийнятті робіт (об'єкта), підрядник зобов'язаний усунути за свій рахунок у строки, погоджені з замовником. У разі порушення строків усунення недоліків підрядник несе відповідальність, передбачену договором.

Позовна давність для вимог, що випливають з неналежної якості робіт за догово­ром підряду на капітальне будівництво, визначається з дня прийняття роботи замовни­ком і становить:

один рік- щодо недоліків некапітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи -два роки;

три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи - десять років;

тридцять років - щодо відшкодування збитків, завданих замовникові протиправни­ми діями підрядника, які призвели до руйнувань чи аварій.

У разі якщо договором підряду або законодавством передбачено надання гарантії якості роботи і недоліки виявлено в межах гарантійного строку, перебіг строку позовної давності починається з дня виявлення недоліків.

За договором підряду на проведення проектних і досліджувальних робіт підряд­ник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну документацію або ви­конати обумовлені договором проектні роботи, а також виконати досліджувальні робо­ти, а замовник зобов'язується прийняти і оплатити їх.

До відносин, що виникають у процесі виконання проектних та досліджувальних робіт, можуть застосовуватися положення статті 318 цього Кодексу.

Підрядник несе відповідальність за недоліки проекту, в тому числі виявлені в про­цесі його реалізації та експлуатації побудованого за даним проектом об'єкта.

У разі виявлення недоліків проекту підрядник зобов'язаний безоплатно перероби­ти проект, а також відшкодувати замовнику збитки, спричинені недоліками проекту.

Позов про відшкодування замовнику збитків, спричинених недоліками проекту, може бути заявлено протягом десяти років, а якщо збитки замовнику завдано проти­правними діями підрядника, які призвели до руйнувань, аварій, обрушень, - протягом тридцяти років з дня прийняття побудованого об'єкта.

Відповідно до ст. 887 Цк за договором підряду на проведення проектних та пошукових підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. Цей договір є консенсуальним, двостороннім, оплатним.

Регалментація відносин за договором підряду на проектні та пошукові роботи здійснюється § 4 глави 61 ЦК (ст.ст. 887-891), з поширенням дії на них загальних положень про підряд, якщо інше не встановлено законом.

До істотних умов цього договору належить предмет договору, який визначається залежно від того, які роботи буде виконувати підрядник за завданням замовника.

Предметом договору є проектно-кошторисна документація – техніко-економічні обгрунтування (техніко-економічні розрахунки), проекти, робочі проекти, дослідницькі рекомендації, робоча документація на будівництво нових, розширення, реконструкцію і технічне переозброєння діючих підприємств, будівель, споруд, а також закінчені інженерні дослідження для розробки проектно-кошторисної документації на будівництво об'єктів, проекти організації будівництва та проекти виконання робіт тощо.

За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується до­ставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призна­чення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваже­ній на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'я­зується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення догово­ру перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транс­портної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов'язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згід­но з правилами здійснення відповідних перевезень.

Вантажовідправник і перевізник у разі необхідності здійснення систематичних впродовж певного строку перевезень вантажів можуть укласти довгостроковий дого­вір, за яким перевізник зобов'язується у встановлені строки приймати, а вантажовід­правник - подавати до перевезення вантажі у погодженому сторонами обсязі.

Залежно від виду транспорту, яким передбачається систематичне перевезення вантажів, укладаються такі довгострокові договори: довгостроковий - на залізничному і морському транспорті, навігаційний - на річковому транспорті (внутрішньому флоті), спеціальний - на повітряному транспорті, річний - на автомобільному транспорті. По­рядок укладення довгострокових договорів встановлюється відповідними транспорт­ними кодексами, транспортними статутами або правилами перевезень.

Умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідаль­ність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сто­рони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зо­бов'язань.

За договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'я­зується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати ви­конання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Договором транспортного експедирування може бути встановлений обов'язок екс­педитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, укладати від свого імені або від імені клієнта договір пере­везення вантажу, забезпечувати відправку і одержання вантажу, а також виконання ін­ших зобов'язань, пов'язаних із перевезенням.

Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додат­кових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієн­та, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

2. Плата за договором транспортного експедирування здійснюється за цінами, що визначаються відповідно до глави 21 цього Кодексу.

За договором страхування страховик зобов'язується у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній страхувальником у договорі страхування, а страхувальник зобов'язується сплачувати страхові платежі у визначені строки та виконувати інші умови договору.

Орган державної влади, уповноважений здійснювати нагляд за страховою діяль­ністю, має право відповідно до закону встановлювати додаткові вимоги до договорів страхування.

При укладенні договору страхування страховик має право вимагати у страхуваль­ника довідку про його фінансовий стан, підтверджену аудитором (аудиторською орга­нізацією).

Укладення договору страхування може посвідчуватися страховим свідоцтвом (по­лісом, сертифікатом), що є формою договору страхування.

Загальні правила банків­ського кредитування передбачені в Законі України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. (далі — Закон).

Відповідно до визначення в ст. 1 Закону, банків­ський кредит — будь-яке зобов'язання банку на­дати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату відсотків та інших зборів з такої суми.

Відповідно до ст. 49 Закону як кредитні розгля­даються:

- операції щодо розміщення банками залучених коштів від свого імені, на власних умовах і на власний ризик;

- організації купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів;

- здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючи андеррайтинг);

- надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їхнє виконання в грошовій формі;

- придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені то­вари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом пла­тежів (факторинг);

- лізинг.

Суб'єктами кредитних правовідносин є кредитор та позичальник.

Кредитор — суб'єкт кредитних відносин, який надає кредити іншому суб'єкту господарської діяль­ності у тимчасове користування.

Позичальник — суб'єкт кредитних відносин, який отримав у тимчасове користування кошти на умовах повернення, платності і строковості.

Кредит — це позичковий капітал банку в гро­шовій формі, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, стро­ковості, платності та цільового характеру викорис­тання.

у Законі "Про оподаткування прибутку під­приємств" кредит визначений як кошти та матеріальні цінності, що надаються резидентами або нерезидентами в користування юридичним або фізичним особам на певний Строк і під відсоток.

Згідно з цим Законом кредит поділяється на фінансовий кредит, товарний кредит і кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики.

Фінансовий кредит — кошти, що надаються банком — резидентом або нерезидентом, кваліфікова­ним як банківська установа відповідно до законо­давства країни перебування нерезидента, або рези­дентами і нерезидентами, які мають статус не-банківських фінансових установ, згідно з від­повідним законодавством у позику юридичній або фізичній особі на певний строк, для цільового вико­ристання і під відсоток.

Товарний кредит — товари, що передаються ре­зидентом або нерезидентом у власність юридичним або фізичним особам на умовах угоди, яка передба­чає відстрочку остаточного розрахунку на певний строк і під відсоток.

Товарний кредит передбачає передачу права влас­ності на товари (результати робіт, послуг) покупцю (замовнику) в момент підписання договору або в мо­мент фізичного одержання товарів (робіт, послуг) таким покупцем (замовником) незалежно від часу погашення заборгованості.

Кредит під цінні папери, що засвідчують відно­ви позики, — це кошти, що залучаються юридичною особою — боржником (дебітором) від інших юридичних або фізичних осіб як компенсація вартості випущених (емітованих) таким дебітором

Відповідно до Закону "Про внесення змін до деяких законів України з метою підтримки наукової і науково-технічної діяльності від 01.12.98 р., до ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" внесені зміни: види кредитів допов­нені інвестиційним податковим кредитом.

Інвестиційний податковий кредит визначений як відстрочка плати податку з прибутку, надана суб'єкту підприємницької діяльності на певний строк з метою збільшення його фінансових ресурсів для здійснення інноваційних програм, із подальшою компенсацією відстрочених сум у вигляді додатко­вих надходжень податку через загальне зростання прибутку, що буде отриманий внаслідок реалізації інноваційних програм.

Відповідно до Положення про кредитування суб'єкти господарської діяльності можуть викорис­товувати такі форми кредиту: банківський, ко­мерційний, лізинговий, іпотечний, бланковий і консорціумний.

Банківський кредит надається суб'єктам креди­тування всіх форм власності в тимчасове користу­вання на умовах, визначених кредитним договором.

Банківський кредит поділяється на окремі види за різними ознаками. Так, якщо критерієм кла­сифікації є строки використання, то банківські кре­дити можуть бути:

а) короткострокові - до 1 року (можуть надава­тися банками у разі тимчасових фінансових труд­нощів, що виникають у зв'язку з витратами вироб­ництва та обігу, не забезпеченими надходженнями коштів у відповідному періоді);

б) середньострокові — до 3 років (можуть нада­ватися на оплату обладнання, поточні витрати, на фінансування капітальних вкладень);

в) довгострокові — понад 3 роки (можуть нада­ватися для формування основних фондів. Об'єктом редитування можуть бути капітальні витрати на еконструкцію, модернізацію та розширення вже діючих основних фондів, на нове будівництво, при­ватизацію тощо).

За забезпеченням банківські кредити поділяться на:

а) забезпечені заставою (майном, майновими пра­вами, цінними паперами);

б) гарантовані (банками, фінансами або майном третьої особи);

в) з іншим забезпеченням (порука, свідоцтво стра­хової організації);

г) незабезпечені(бланкові). За ступенем ризику:

• стандартні кредити;

• кредити з підвищеним ризиком. За методами надання:

- у разовому порядку;

- відповідно до відкритої кредитної лінії;

- гарантійні (із заздалегідь обумовленою датою надання, за потребою, із стягненням комісії за зобов'язання).

За строками погашення:

• водночас;

• у розстрочку;

• достроково (за вимогою кредитора або за за­явою позичальника);

• з регресією платежів;

• після закінчення обумовленого періоду (місяця, кварталу).

Комерційний кредит — товарна форма кредиту, яка визначає відносини з питань перерозподілу матеріальних фондів і характеризує кредитну угоду між двома суб'єктами господарської діяльності. Учасники кредитних відносин при комерційному кредиті регулюють свої господарські відносини і мо­жуть створювати платіжні засоби у вигляді век­селів - зобов'язань боржника сплатити кредитору зазначену суму у визначений термін.

Об'єктом комерційного кредиту можуть бути реалізовані товари, виконані роботи, надані послу­ги, щодо яких продавцем надається відстрочка платежу. у разі оформлення комерційного кредиту за допомогою векселя інших угод про надання кредиту не укладається.

Погашення комерційного кредиту може здійснюватися шляхом:

- сплати боржником за векселем; передачі векселя відповідно до чинного законо­давства іншій юридичній особі (крім банків та Інших кредитних установ);

- переоформлення комерційного кредиту на бан­ківський.

У разі оформлення комерційного кредиту не за допомогою векселя погашення такого кредиту здійснюється на умовах, передбачених договором сторін.

Бланковий кредит може надаватися ко­мерційним банком тільки в межах наявних власних коштів (без застави майна чи інших видів забезпе: чення — тільки під зобов'язання повернути кредит) із застосуванням підвищеної відсоткової ставки надійним позичальникам, які мають стабільні дже­рела погашення кредиту і перевірений авторитет у банківських колах.

Консорціумний кредит може надаватися пози­чальнику банківським консорціумом такими спосо­бами:

а) шляхом акумулювання кредитних ресурсів у визначеному банку з подальшим наданням кредитів суб'єктам господарської діяльності;

б) шляхом гарантування загальної суми кредиту провідним банком або групою банків — кредитуван­ня здійснюється залежно від потреби в кредиті;

в) шляхом зміни гарантованих банками-учасниками квот кредитних ресурсів за рахунок залучення інших банків для участі в консорціумній операції.

Положення про порядок здійснення консорціумного кредитування затверджено постановою Правлін­ня Національного банку України від 21.02.96 р. № 37.

Консорціуми на постійній основі можуть створюва­тися для проведення операцій на валютних ринках або для великомасштабних лізингових або факторінго­вих операцій на ринках позикових капіталів. Члени консорціуму несуть солідарну відповідальність перед позичальниками. Координує дії учасників консорціуму провідний банк (лідер), який представляє інтереси консорціуму, але діє в межах повноважень, що одер­жані від інших учасників консорціуму.

Лізинговий кредит — це відносини між юридич­ними особами, які виникають у разі оренди майна і супроводжуються укладанням лізингової угоди-Лізинг є формою майнового кредиту.

Іпотечний кредит — це особливий вид економічних відносин з приводу надання кредитів під заставу нерухомого майна.

Визначення кредитного договору подане у ст. 1054 Цивільного кодексу України.

Кредитний договір — це договір, за яким одна сторона (кредитодавець) зобов'язується надати кредит другій стороні (позичальникові) на передбачених умовах та в розмірі, а позичальник зобов'язується у встановлений строк повернути кре­дит кредитодавцеві та сплатити за нього проценти.

До відносин за кредитним договором застосову­ються правила, що регулюють позику, якщо інше не встановлено цими правилами і не випливає із суті кредитного договору.

Кредитний договір укладається у письмовій Формі. Якщо кредитний договір укладений з недо­держанням письмової форми, він є недійсним (ст. 1055 ЦК).

Комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтере­сах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Комерційним агентом може бути суб'єкт господарювання (громадянин або юридич­на особа), який за повноваженням, основаним на агентському договорі, здійснює комер­ційне посередництво.

Не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені.

Комерційний агент не може укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто.

Законом можуть бути встановлені обмеження або заборона здійснення комерцій­ного посередництва в окремих галузях господарювання

Агентські відносини виникають у разі:

надання суб'єктом господарювання на підставі договору повноважень комерційно­му агентові на вчинення відповідних дій;

схвалення суб'єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження.

Товарним складом визнається організація, що здійснює зберігання товарів та на­дає пов'язані із зберіганням послуги на засадах підприємницької діяльності.

Товарний склад є складом загального користування у разі якщо із закону, інших правових актів або виданого суб'єкту господарювання дозволу (ліцензії) випливає, що він зобов'язаний приймати на зберігання товари від будь-якого товароволодільця.

Зберігання у товарному складі здійснюється за договором складського зберіган­ня.

До регулювання відносин, що випливають із зберігання товарів за договором складського зберігання, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За теорією цивільного права спільна діяльність в широкому розумінні може здійснюватись у двох формах із виникненням при цьому двох видів зобов'язань. По-перше, учасники можуть обрати організаційно-правову форму здійснення спільної діяльності без створення юридичної особи. В цьому разі відносини, що виникають між учасниками, оформляються договором про спільну діяльність. По-друге, спільна діяльність учасників може бути спрямована на співробітництво в межах самостійного суб'єкта права - юридичної особи. В цьому разі між учасниками укладається засновницький договір, який не тільки регулює їх спільну діяльність, а й визначає правовий статус створеної ними з цією метою юридичної особи.

Ця теоретична позиція знайшла своє підтвердження в національній нормативно-правовій базі. Так, відповідно до п. З Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 12 "Фінансові інвестиції", затв. наказом Міністерства фінансів України від 26 квітня 2000 р. № 91, спільною діяльністю вважається господарська діяльність зі створенням або без створення юридичної особи, яка є об'єктом спільного контролю двох або більше сторін відповідно до письмової угоди між ними.

Загальні положення щодо права суб'єктів господарювання на ведення спільної господарської діяльності на умовах, визначених договором про спільну діяльність, містяться у ст. 176 ГК України. ЦК України цьому виду договорів присвячує гл. 77. Порядок оподаткування спільної діяльності без створення юридичної особи та суміжні з цим процедури визначаються Законом України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.) та прийнятими на його виконання документами (зокрема, Порядком ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затв. наказом Державної податкової адміністрації України від 11 липня 1997 р. № 234 (в редакції наказу від 16 січня 1998 р. № 24). Судову практику в справах, пов'язаних із веденням спільної діяльності, узагальнено в роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 28 квітня 1995 р. № 02-5/302 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням договорів про сумісну діяльність".

Загальні положення щодо договору про спільну діяльність та його різновидів

Згідно зі ст. 1130 ЦК України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. За схожим визначенням підпункту 7.7.1 п. 7 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" спільна діяльність без створення юридичної особи провадиться на підставі договору про спільну діяльність, що передбачає об'єднання коштів або майна учасників для досягнення спільної господарської мети. На відміну від визначення ЦК України, це визначення передбачає обов'язковою ознакою відповідного договору об'єднання коштів або майна учасників, а також характер його мети - господарська.

Частина 2 ст. 1130 ЦК України вказує на існування двох різновидів договору про спільну діяльність:

- договір простого товариства (на основі об'єднання вкладів учасників);

- договір про спільну діяльність, що не передбачає об'єднання вкладів учасників.

З огляду на поширеність в підприємництві саме договорів простого товариства, на що, зокрема, вказує і визначення договору про спільну діяльність, наведене в Законі України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке за змістом майже збігається з визначенням договору простого товариства, в подальшому докладно характеризуватимемо саме цей різновид договорів про спільну діяльність.

Поняття договору простого товариства

Згідно з ч. 1 ст. 1132 ЦК України за договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.

Характеристика договору простого товариства

1. Учасники договору простого товариства об'єднують свої вклади. Ними відповідно до ст. 1133 ЦК України визнається все те, що вони вносять у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки. Тобто об'єднуються як матеріальні, так і нематеріальні активи учасників.

Вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладів учасників провадиться за погодженням між ними.

Внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом.

Користування спільним майном учасників здійснюється за їх спільною згодою, а в разі недосягнення згоди - у порядку, що встановлюється за рішенням суду. Обов'язки учасників щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконанням цих обов'язків, встановлюються договором простого товариства.

2. Учасники договору простого товариства спільно діють. Згідно зі ст. 1335 ЦК України під час ведення спільних справ кожний учасник має право діяти від імені всіх учасників, якщо договором простого товариства не встановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками або спільно всіма учасниками договору простого товариства. У разі спільного ведення справ для вчинення кожної угоди потрібна згода всіх учасників.

У відносинах із третіми особами повноваження учасника вчиняти угоди від імені всіх учасників посвідчується довіреністю, виданою йому іншими учасниками, або договором простого товариства.

Рішення щодо спільних справ учасників приймаються учасниками за спільною згодою, якщо інше не встановлено договором простого товариства.

Чинне законодавство не обмежує сторони у виборі форми порядку ведення спільних справ. Наприклад, сторонами може бути створена рада з числа їх працівників, яка приймає рішення не більшістю голосів, а за загальною згодою. Якщо договором про спільну діяльність передбачена така форма ведення спільних справ, то у випадку необхідності укладання договорів для досягнення мети спільної діяльності (договори підряду, оренди, поставки тощо) такі договори укладаються всіма учасниками спільної діяльності або за їх дорученням одним з них.

Особливості передбачені ЦК України щодо відповідальності учасників договору простого товариства за спільними зобов'язаннями. Так, за ст. 1138 цього Кодексу якщо договір простого товариства не пов'язаний зі здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, кожний учасник відповідає за спільними договірними зобов'язаннями усім своїм майном пропорційно вартості його вкладу у спільне майно. За спільними зобов'язаннями, що виникли не з договору, учасники відповідають солідарно.

Якщо ж договір простого товариства пов'язаний зі здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, учасники відповідають солідарно за всіма спільними зобов'язаннями незалежно від підстав їх виникнення.

3. Метою договору простого товариства є одержання прибутку або інша мета.

Незважаючи на свою назву, предметом договору про спільну діяльність, а саме його різновиду - договору простого товариства - виступає не діяльність його сторін, а конкретна мета, що ними була поставлена.

Чинне законодавство не встановлює вичерпного переліку цілей учасників спільної діяльності та її об'єктів. Ними можуть бути спільне будівництво або експлуатація об'єктів. Крім того, на практиці часто зустрічається спільне виробництво певної продукції. Приміром, один учасник спільної діяльності надає свій цех, а інший учасник розміщує там своє обладнання та забезпечує його сировиною, і вони разом починають спільне виробництво відповідно до умов договору.

За наведеним вище визначенням Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" спільна мета учасників такої Діяльності повинна мати саме господарський характер (бути результатом виробництва (виготовлення) продукції, торгівлі, надання послуг, виконання робіт - ст. 1 Закону України від 1 червня 2000 р. № 1775-Ш "Про ліцензування певних видів господарської діяльності"). Проте, зважаючи на те, що визначення відповідних термінів наводиться у цьому, як і в більшості нормативних актів, для цілей цих документів, тобто, у нашому разі - для цілей оподаткування, господарський характер заявленої мети договору про спільну діяльність обумовлений саме необхідністю оподаткування відповідних операцій.

Тож навряд чи правомірно обмежувати інститут спільної діяльності виключно господарським змістом. Наприклад, підприємства, які розпочали спільний випуск принципово нової і, як здається, конкурентоспроможної продукції, можуть укласти договір простого товариства з метою проведення комплексних рекламних заходів. У договорі встановлюються умови про оплату відеоматеріалів, рекламних буклетів, організації участі у закордонних виставках, залучення перекладачів, які є у штаті одного з цих підприємств.

Така спільна діяльність не має ознак господарської, маючи на меті ознайомлення ділових кіл та потенційних споживачів зі своєю продукцією. Це діяльність на створення сприятливих умов для укладання договорів з іноземними фірмами щодо експорту та залучення інвестицій у разі необхідності розширення виробництва цієї продукції.

Метою договору простого товариства сторони можуть зазначити досягнення, зокрема соціального ефекту (благодійна, наукова, освітня мета)1. На це, зокрема, вказує фраза "інша мета" максимально широкого обсягу, що міститься у визначенні договору простого товариства.

Згідно зі ст. 1139 ЦК України прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників.

4. Договори простого товариства є консенсуальними договорами, тобто набирають чинності з моменту досягнення сторонами угоди за всіма істотними умовами. Момент набрання чинності договором не залежить від того, чи зробили учасники свої внески, чи ні.

Відповідно до ст. 1131 ЦК України договори про спільну діяльність взагалі і договори простого товариства зокрема укладаються у письмовій формі.

5. Глава 77 ЦК України не передбачає обов'язкових реквізитів договору про спільну діяльність, не встановлюючи переліку істотних умов, необхідних для його виконання. До таких роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням договорів про сумісну діяльність" відносить мету договору, порядок та умови ведення спільних справ, види та обсяг внесків кожної із сторін, умови використання результатів спільної діяльності тощо. Частина 2 ст. 1131 ЦК України додатково встановлює, що за домовленістю сторін у договорі про спільну діяльність можуть бути визначені умови щодо координації спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правового статусу виділеного для спільної діяльності майна, порядку покриття витрат та збитків учасників, їх участі у результатах спільних дій та інші умови, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

6. Законодавство встановлює особливості припинення договору простого товариства. Так, згідно зі ст. 1141 ЦК України договір простого товариства припиняється у разі:

- визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

- оголошення учасника банкрутом, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

- смерті фізичної особи - учасника або ліквідації юридичної особи - учасника договору простого товариства, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників або заміщення учасника, який помер (ліквідованої юридичної особи), його спадкоємцями (правонаступниками);

- відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розірвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників. Учасник може зробити заяву про відмову від подальшої участі у безстроковому договорі простого товариства не пізніш як за три місяці до виходу з договору. Учасник договору простого товариства, укладеного на визначений строк, або договору, у якому досягнення мети визначено як скасувальна умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору;

- спливу строку договору простого товариства;

- виділу частки учасника на вимогу його кредитора, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;

- досягнення мети товариства або настання обставин, коли досягнення мети товариства стало неможливим.

У разі припинення договору простого товариства речі, передані у спільне володіння та (або) користування учасників, повертаються учасникам, які їх надали, без винагороди, якщо інше не передбачено домовленістю сторін.

Учасник, який вніс у спільну власність річ, визначену індивідуальними ознаками, має право у разі припинення договору простого товариства вимагати в судовому порядку повернення йому цієї речі за умови додержання інтересів інших учасників і кредиторів.

З моменту припинення договору простого товариства його учасники несуть солідарну відповідальність за невиконаними спільними зобов'язаннями щодо третіх осіб.

7. Окремі види спільної діяльності регулюються, поряд з положеннями ЦК України, відповідними спеціальними актами законодавства. Одним з таких видів є діяльність промислово-фінансових груп, що створюються і діють на підставі Закону України від 21 листопада 1995 р. № 437/95-ВР "Про промислово-фінансові групи в Україні" та Положення про створення (реєстрацію), реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р. № 781.

Відповідно до вказаних нормативних актів головне підприємство і учасники промислово-фінансової групи (ПФГ) укладають Генеральну угоду про спільну діяльність для виробництва кінцевої продукції, яка підлягає затвердженню постановою Кабінету Міністрів України. Істотними умовами Генеральної угоди є:

- назва ПФГ;

- перелік затверджених у встановленому законодавством порядку державних програм, з метою реалізації яких створюється ПФГ (див., зокрема, постанову Кабінету Міністрів України від 29 лютого 1996 р. № 249 "Про заходи щодо реалізації програм вітчизняного літакобудування");

- визначення головного підприємства ПФГ;

- кандидатура президента ПФГ, його права та обов'язки, порядок звільнення з посади;

- перелік учасників ПФГ;

- перелік кінцевої продукції ПФГ;

- термін дії угоди;

- інші умови, передбачені законодавством, та ті, які визнають необхідними ініціатори створення ПФГ.

Угода підлягає затвердженню постановою Кабінету Міністрів України і набирає чинності з дня прийняття Кабінетом Міністрів України постанови про створення (реєстрацію) ПФГ. До моменту прийняття Кабінетом Міністрів України постанови про створення (реєстрацію) ПФГ у учасників ПФГ відсутні правові підстави вимагати виконання угоди.

Укладаючи Генеральну угоду, сторони визначають обов'язок кожного з учасників ПФГ щодо внесків, необхідних для досягнення мети, за якою створюється ПФГ. Такими внесками можуть бути грошові суми, майно, трудова участь, надання послуг, розробка і забезпечення проектною документацією тощо. У процесі дії Генеральної угоди кожний з її учасників без згоди інших учасників ПФГ не має права розпоряджатися своєю часткою у спільній власності. З метою реалізації державних програм право розпорядження спільним майном, у тому числі шляхом його відчуження, має головне підприємство ПФГ, за умови, що це передбачено Генеральною угодою.

Частиною 2 ст. 2 Закону України "Про промислово-фінансові групи в Україні" передбачено, що право діяти від імені ПФГ має виключно головне підприємство ПФГ. Вимоги ст. 1135 ЦК України щодо видачі довіреності для ведення спільних справ у цьому разі не застосовуються (див. лист Вищого арбітражного суду України від 25 червня 1996 р. № 01-8/234 "Про Закон України "Про промислово-фінансові групи в Україні"). За таких обставин Головне підприємство укладає угоди, пов'язані з досягненням мети, з якою створена ПФГ, від власного імені, і саме набуває цивільних прав і несе обов'язки за укладеними угодами.

Згідно з ч. 1 ст. З Закону України "Про промислово-фінансові групи в Україні" рішення про створення (реєстрацію) об'єднання та надання йому статусу ПФГ ухвалюється Кабінетом Міністрів України з метою реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва і структурної перебудови економіки України, затверджених законами або постановами Верховної Ради України (див., зокрема, Закон України від 11 липня 2001 р. № 2623-Ш "Про пріоритетні напрями розвитку науки і техніки"), і оформляється постановою.

Виключення (вихід) головного підприємства або учасника ПФГ із складу ПФГ згідно зі ст. 6 Закону України "Про промислово-фінансові групи в Україні" здійснюється шляхом прийняття постанови Кабінетом Міністрів України. Виключення (вихід) із складу ПФГ головного підприємства ПФГ тягне за собою реорганізацію ПФГ та її нову реєстрацію відповідно до ст. З цього Закону. Отже раніше укладена Генеральна угода про спільну діяльність ПФГ з виробництва кінцевої продукції втрачає юридичну силу з моменту винесення Кабінетом Міністрів України постанови про виключення (вихід) головного підприємства або учасника ПФГ із складу ПФГ. Знов укладена Генеральна угода набирає чинності з дня прийняття Кабінетом Міністрів України постанови про нову реєстрацію ПФГ.

Вирішення питань, пов'язаних із створенням (реєстрацією), реорганізацією та ліквідацією ПФГ, Законом віднесено до компетенції Кабінету Міністрів України. Тому пов'язані з цим спори господарським судам непідвідомчі (див. лист Вищого арбітражного суду України від 25 червня 1996 р. № 01-8/234 "Про Закон України "Про промислово-фінансові групи в Україні").

Засновницький договір є, з одного боку, є угодою, а з другого — локальним нормативно-правовим актом. Засновницький договір як угода — це правочин двох і більше осіб про створення суб'єкта господарювання і визначення його правового статусу. Засновницький договір як локальний нормативно-правовий акт — це один з установчих документів суб'єкта господарювання, що регламентує внутрішні відносини суб'єкта господарювання.

У засновницькому договорі засновники зобов'язуються утворити суб'єкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю суб'єкта господарювання та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені законом, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону.

Деякі суб'єкти господарювання, наприклад, повне і командитне товариство, створюються і діють тільки на підставі засновницького договору, що обумовлює специфіку його регулювання законодавством. Так, ст. 134 ЦК України встановлює, що засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених ст. 88 ЦК України, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників. Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені ст. 134 ЦК України для командитного товариства.

Правова наука та судові органи визнають, що установчий договір слід вважати цивільно-правовим договором. Так, Вищий господарський суд України у п. 1 Роз'яснення від 12.09.1996 р. № 02-5/334 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств» зазначає, що господарським судам під час розгляду справ слід виходити з того, що до установчого договору застосовуються загальні норми цивільного законодавства про угоди та зобов'язання, при цьому такий договір вважається укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов, необхідних для його виконання.

Склад учасників засновницького договору залежить від організаційно-правової форми створюваного суб'єкта господарювання. За загальним правилом, учасниками засновницького договору можуть бути фізичні особи та юридичні особи. У деяких випадках законодавець встановлює обмеження на участь окремих категорій суб'єктів у засновницьких договорах про створення окремих видів юридичних осіб. Наприклад, Декрет Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених з участю державних підприємств» від 31.12.1992 р. № 24-92 встановлює, що державні підприємства (за винятком будівельних організацій, підприємств будівельної індустрії та будівельних матеріалів, які є засновниками господарських товариств, що здійснюватимуть проектування та перспективне будівництво за кордоном) не можуть бути засновниками підприємств будь-яких організаційних форм та видів, господарських товариств, кооперативів — суб'єктів підприємницької діяльності.

Засновницький договір є консенсуальною, багатобічною, взаємною, оплатною і фідуціарною угодою.

Державна реєстрація суб'єкта господарювання, створеного на основі засновницького договору, породжує комплекс прав і обов'язків як між суб'єктом господарювання і учасниками засновницького договору, так і між самими учасниками. Цей комплекс прав і обов'язків складає зміст відносної правовідносини, що є не зобов'язальною, а корпоративною. Внаслідок цього після державної реєстрації створеного суб'єкта господарювання функцією засновницького договору стає регламентація корпоративних правовідносин. Поряд з нею після державної реєстрації створеного суб'єкта господарювання засновницький договір виконує також функцію визначення правового статусу суб'єкта. Більш того, можна затверджувати, що всі істотні умови засновницького договору, так чи інакше стосуються правового статусу суб'єкта господарювання.

Відзначена функція є наслідком того, що корпоративні правовідносини є складними структурними утвореннями, у яких в якості елементів виступають: а) юридичні зв'язки між юридичною особою та окремими її учасниками (засновниками); б) юридичні зв'язки між окремими учасниками (засновниками) юридичної особи. У цих зв'язках учасники корпоративних правовідносин виступають носіями як майнових, так і немайнових прав.

Питання для самоконтролю:

1. В чому полягає зміст договору міни?

2. В чому полягає зміст договору контрактації?

3. Які види договорів найму (оренди) Вам відомі?

4. Чим характеризується договір підряду?

5. Які види договорів про виконання робіт Вам відомі?

6. Чим характеризуються транспортні договори?

7. У чому полягають особливості кредитного договору?

8. У чому полягають особливості договору зберігання?

9. Які види договорів страхування Вам відомі?

10. Чим характеризуються договори про спільну діяльність?

Література: [2]; [5] С. 248-330; [10] С. 432-512; [11] С. 146-245.