Подходы к пониманию торгового права

В присланных источников торговое право понимается по-разному.

По литературе много подходов:

1. - современный –

   1. - по учебнику – все сделки – торговые (даже с потребителями)

   2. - по средневековому праву – сословный – если купец – все, что делаете, подчиняется купеческому праву

   3. - торговое право – не частное право – право государственное, административное и международное публичное – определяет условия торговой деятельности – К.Ф. Дюгамэль (30-40 годы 19 века)

   4. - подход законников - все, что написано в законе «о купце» - все торговое право (до сих пор, данная концепция держится). Но сторонником того, что право = законодательство – никто не скажет.

   5. - кодексовый подход – есть торговый кодекс – есть торговое право (смешивают местами причина и следствие)

2. - дуалистический подход (направление в науке торгового права) – противопоставление гражданского и торгового права:

   1. - Смирнов – все договорное право – торговое, т.к. договоры – форма торговых отношений

   2. - Ф.Л. Морошкин – 1830 г. торговое право противопоставляется гражданскому в присутствии «кредитного элемента» - в понимании оплаты не сразу

   3. - П.П. Цитович, Каминка – по социальному духу

   4. - по особым источникам

   5. - по дуализму частного права, органически присущий частным элементам капитализма (подход СССР)

3. - монистический подход – торговое право – часть гражданского:

   1. - М.М. Сперанский – в разных записках есть разные суждения: торговое право – часть гражданского

   2. - Васьковский

   3. - Шершеневич – есть только как учебная дисциплина

   4. - Пахман

   5. - торговое право – часть торговых сделок

   6. - объективное понимание (зарубежная литература 17-18 веков) – у нас было только у Цитовича

   7. - субъективное понимание

4. - Торговое право – обычное право – не спускается сверху, но спускается с низу, из обычаев

   1. Мейер, Невзоров

   2. - Торговое право – обычное право, созданное самими коммерсантами

   3. - не обычаи, а договоры, деловые обыкновения

   4. - право, созданное самими коммерсантами

   5. (Покровский – частное право – право координации, созданное самими частными лицами) (Малышев, Баширов).

5. - торговое право – унифицированное на международном уровне, единое для всех «цивилизованных народов» - из Ius gentium (Нерсесов, Баширов – единое для некоторых государств – одни и те же нормы действуют в многих государствах)

6. На чем остановилась дореволюционная мысль?

   1. - торговое право – право коммерческой деятельности, организованной при помощи предприятия - «инструмент торговой деятельности»

   2. - торговое право – право народного хозяйства в целом, получившего предприятийную организацию (Удинцев, Шершеневич в 4 томе, Каминка – коммерческое право – право народного хозяйства)

КмП - отрасль частного права.

История торгового права Тесно связано с историей развития торговли.

Торговля зародилась 6-7 тысячелетий назад (Ближний и Сев Восток). Важный фактор развития: торговые ярмарки. Древние славяне активно торговали зерном, рыбой, в общем, традиционные продукты. Сначала с Грецией, потом Римом + племена Сев Европы. КмП появилось во 2-1 в до н.э., из торговых обычаев. 9-10 века –> раннекапиталистическое общество в Европе, торговля приобретает профессиональный характер. Полезность КмП для целей торгового оборота! КмП носит сословный характер. Создание коммерческих судов, формируются основные принципы и понятия - заимствовались из торговых обыкновений, обычаев, закрепление в законодательствах разных стран.

Сложилось сословное устройство общества. Все зависит от того, к какому сословию принадлежит лицо, такое право к нему и применяется. У каждого – отдельное право.

Возникает право купцов – регулирует все стороны жизни купцов.

То же самое – в Риме. В Риме торговые сделки заключают иностранцы или рабы – римляне были народом земледельческим, а потом – воинственным. Если им что-то было необходимо, то они планировали это производить или завоёвывать. Это было до момента, пока они не пришли на восток – одежда, драгоценности. Изначально они завоёвывали, но поняли, что не все получается завоевать. Римляне не торговали – это ниже их достоинства.

Со стороны продавцов кто выступал? Либо рабы и вольноотпущенники, либо перегрины – попали в Рим с востока (сирийцы – из Алеппо, вавилоняне, финикийцы, карфагеняне).

Торговля регулировалась Ius gentium – правом народов. В России он почти не исследуется.

Есть только одна монография – значение системы общего права в системе римской классической юриспруденции – центральным содержанием Ius gentium было регулирование торговли, а также МЧП.

На вопрос, знало ли римское право торговое право – да, если смотреть шире. Право в отношении иностранцев – право торговли, денег и движимого имущества.

В России: вплоть до середины 19 века не было четкого класса купечества – торговлей занимался как холуй, так и царь-батюшка. Иностранный купец не может торговать, пока товар не может осмотреть царь.

Вся Русь торгует, но в различной степени. Но основная часть торговли – царь (двор), «гости» - 2-3 десятка купцов – 99%, остальные – 1%.

В начале 19 века в среднем каждый житель русского государства совершает покупки на 9 копеек в год.

Но дело в том, что он сконцентрирован.