22.Разделение властей как принцип правового государства.

Главное требование принципа разделения властей сфор-мулированно еще Д. Локком и Ш. Монтескье: чтобы утвердить политическую свободу, обеспечить законность и устранить злоупотребления властью со стороны какой-либо социальной группы, учреждения или отдельного лица необходимо разде-лить государственную власть на законодательную (избранную народом и призванную вырабатывать стратегию развития общества путем принятия законов), исполнительную (назначаемую представительным органом власти и занимающуюся реализацией данных законов и оперативно-хозяйственной деятельностью) и судебную (выступающую гарантом восстановления нарушенных прав, справедливого наказания виновных).

Причем каждая из этих властей, являясь самостоятельной и взаимосдерживающей, должна осуществлять свои функции посредством особой системы органов и в специфических формах.

Система "сдержек и противовесов", установленная в Конституции, законах, представляет собой совокупность правовых ограничений конкретной государственной власти: законодательной, исполнительной, судебной.

Так, применительно к законодательной власти используется довольно жесткая юридическая процедура законодательного процесса, которая регламентирует основные его стадии. В системе противовесов важную роль призван играть президент, который имеет право применить отлагательное вето поспешных решений законодателя.

Деятельность Конституционного Суда также можно рассматривать в качестве правосдер-живающей, ибо он имеет право блокировать все антиконституционные акты.

В отношении исполнительной власти используются ограничения ведомственного нормотворчества и делегированного законодательства, запреты на принятие ею актов, затрагивающих такие отношения, которые могут быть урегулированы только законом. Сюда относят сроки президентской власти, импичмент, вотум недоверия правительству, запрет ответственным работникам исполнительных органов избираться в состав законодательных структур, заниматься коммерческой деятельностью.

Для судебной власти тоже есть свои правоограничиваю-щие средства, отраженные в Конституции, процессуальном законодательстве, в его гарантиях, принципах: презумпции невиновности, праве на защиту, равенстве граждан перед законом и судом, гласности и состязательности процесса, отводе судей и т, п.

Кроме всего прочего фиксируются правоограничения, которые запрещают осуществлять функции, принадлежащие по закону другому органу. Деятельность государственных структур должна ограничиваться их компетенцией, которая основывается на принципе "дозволено только то, что прямо разрешено законом"

24.Гражданское общество: понятие и признаки.

Гражданское общество — это система внегосударственных общественных отношений и институтов, дающая возможность человеку реализовать его гражданские права и выражающая разнообразные потребности, интересы и ценности членов общества.

Признаки современного гражданского общества:

• наличие в обществе свободных владельцев средств производства;

• развитость и разветвленность демократии;

• правовая защищенность граждан;

• определенный уровень гражданской культуры.

Гражданское общество функционирует, основываясь на ряде принципов:

         равенство прав и свобод всех людей в политической сфере;

         гарантированная юридическая  защита  прав  и  свобод  граждан  на  основе законов, имеющих юридическую силу во всем мировом сообществе;

         экономическая независимость индивидов, основанная на праве каждого  иметь собственность или получать справедливое вознаграждение за честный труд;

         гарантированная законом возможность граждан объединяться в независимые от государства  и   партий   общественные   объединения   по   интересам   и профессиональным признакам;

         свобода граждан в образовании партий и гражданских движений;

         создание необходимых материальных и прочих условий  для  развития  науки, культуры, образования и воспитания граждан, формирующих их как свободных, культурных, нравственно чистых и социально активных, ответственных  перед законом членов общества;

         свобода создания и деятельности средств  массовой  информации  вне  рамок государственной цензуры, ограниченная только законом;

         существование механизма, стабилизирующего отношения между государством  и гражданским обществом (механизм консенсуса), и  обеспечение  безопасности функционирования последнего  со  стороны  государственных  органов.  Этот механизм, формальный или  неформальный,  включает  законодательные  акты, демократические выборы народных представителей в различные органы власти, институты самоуправления и т.д.

25.Понятие и сущность права.

  Право– это система общеобязательных, нормативных предписаний или правил поведения, которые устанавливает и реализует государство. Право выражает интересы общества, регулирует наиболее значимые общественные интересы, предоставляет субъективные права и возлагает юридические обязанности.       Раскрывая понятие права, необходимо обратиться к его признакам:       1) государственно-волевой характер, который характеризует право как выразителя государственной воли общества, которая обусловлена экономическими, национальными, духовными, природными и другими условиями его жизни;       2) нормативность. Право осуществляется как государственная воля в правовых предписаниях, которые проявляются в реальной жизни в виде системы официально признаваемых, действующих в государстве юридических норм;       3) взаимозависимость права и государства, которая обнаруживается как при применении мер государственного принуждения в определенных правом случаях, так и при создании гарантированности правовых норм государством;       4) общеобязательность – выражается в том, что все принятые в государстве правовые нормы направлены в адрес неопределенного количества лиц и обязательны для выполнения всеми под страхом наказания за их нарушение;       5) формальная определенность. Право как общественная воля реализуется в форме официальных юридических актов, установленных государственной властью, и содержат предписания, устанавливающие границы свободы субъектов права.       6) системность и иерархичность, которая состоит в том, что нормативные акты применяют не изолированно, а в комплексе, в котором акты взаимодействуют, а также дополняют друг друга;       7) регулирующее воздействие, которое реализуется через предоставление субъектам не только некоторых субъективных прав, но и возложение на них юридических обязанностей;       8) установление и обеспечение государством, так как оно имеет право на монополию правотворчества, все же другие субъекты правоотношений могут лишь принимать участие в правотворческой деятельности с разрешения государства.        Сущность и содержание праваотражают основные и устойчивые свойства права. Они зависят от экономического строя государства, политики, морали, культуры и т. д. Важное влияние на формирование права и его содержание играет такой духовный фактор, как учение о прирожденных, естественных и неотъемлемых правах человека. По своей сущности право – общесоциальное, так как: 1) изъявляет согласованную общественную волю; 2) призвано служить интересам всего без исключения населения государства; 3) гарантирует организованность и развитие социальных связей; 4) право является мерилом свободы и ответственности субъектов правоотношений; 5) выступает как средство удовлетворения разнообразных потребностей и интересов.        Социальная ценность права определяется:        1) общественной востребованностью, т. е. состоянием права в качестве определенного достижения цивилизации, проявления культуры и развития мысли отдельного человека; 2) инструментальной востребованностью – использованием права как инструмента механизма, который с помощью юридических средств регулирует общественные отношения и обеспечивает их правильность и определенность.

27.Принципы права.

Под принципами правапонимают исходные и основополагающие начала, которые укрепляются законодательно и проявляют сущность и социальную обусловленность права.       Существует несколько свойств принципов права:       1) наличие основополагающего характера;       2) отражение политической, экономической, идеологической и нравственной сторон общественной жизни;       3) отражение основного содержания нормативных правовых актов и юридически значимого поведения;       4) системность;       5) устойчивость;       6) фиксирование в законодательстве;       7) отражение своеобразия, другими словами, природы, сущности, специфики правовой системы;       8) наличие самостоятельного регулятивного значения, поскольку принципы права являются руководящими началами для любой юридически значимой деятельности.       Существует несколько видов принципов права:       1) общие (общеправовые) принципы;       2) отраслевые принципы;       3) межотраслевые принципы.        Общие принципыпредставляют собой исходные начала, которые имеют нормативно-руководящий характер и раскрывают сущность и социальную природу всего права в целом, их можно разделить:       – на принцип законности– означает обязанность всех субъектов общественных отношений правильно и беспрекословно придерживаться всех нормативных правовых актов, а также обеспечивать верховенство и единство закона, равенство всех перед законом и судом;       –  принцип федерализма– отражает федеративное устройство государства, определяет соотношение федерального законодательства и законодательства субъектов Федерации и т. д.;       –  принцип гуманизмаозначает уважение личности, предоставление всех условий для нормального существования и развития человека, утверждение прав и свобод человека, запрет на любую деятельность, которая могла бы посягнуть на человеческое достоинство, и т. д.;       –  принцип справедливостизакрепляет применение при регулировании отношений средств убеждения для необходимого предписанного поведения, а также соответствие между мерой наказания и характером содеянного;       –  принцип равноправияобозначает законодательное утверждение равенства всех граждан вне зависимости от их расы, национальности, религии, половой или иной принадлежности, должностного либо другого положения;       –  принцип единства прав и обязанностейозначает присутствие сбалансированных и взаимно корреспондирующих прав и обязанностей, иными словами, не может быть прав без обязанностей, а обязанностей без прав.        Отраслевые принципыпредставляют собой исходные начала, которые действуют в рамках какой-либо одной отрасли права и отражают ее специфику.        Межотраслевые принципыпредставляют собой исходные начала, которые характеризуют общность и специфику нескольких смежных отраслей права и функционируют в рамках двух или нескольких отраслей права:       1) принцип гласности;       2) принцип состязательности;       3) принцип неотвратимости юридической ответственности и т. д.       Например, противоречия между правом и моралью выступают как объективное явление, которое невозможно устранить. В основе права лежит мораль и при отсутствии между нормами права и морали предпочтение должно отдаваться моральным требованиям как более высоким.

28.Естественно-правовая доктрина

Естественно-правовая доктрина акцентирует истоки происхождения прав человека как условий его свободы, его неотъемлемых, неотчуждаемых свойств. Она ставит права человека превыше государства, пафос ее направлен на ограничение правами человека тоталитарных притязаний власти. Вместе с тем, не находя закрепления в позитивном законодательстве, права человека выступают весьма неопределенно, размыто и это затрудняет осуществление государством функции их обеспечения и защиты. Позитивизм в период своего возникновения (вторая половина XIX в.) резко выступал против доктрины естественного права (А. Меркель, Д. Остин, К. Бергбом и др.). Следствием позитивистского подхода к соотношению права и государства, трактовки права как продукта суверенной государственной власти явилось рассмотрение прав человека не как его естественных неотъемлемых свойств, а как " дара" государства. А поскольку содержание права трактовалось формалистично, в отрыве от социальных условий, категорий нравственности, человеческого достоинства, идеи естественно-правовой доктрины, а главный постулат состоял в подчинении индивида праву и обязанности беспрекословно его соблюдать, постольку права человека также служили цели подчинения индивида государству, а не утверждения приоритета прав человека по отношению к последнему.

В современном мире позитивистский подход в области прав человека не должен дистанцироваться от нравственных категорий свободы, справедливости, самоценности индивида для того, чтобы законодательно выразить их в определенном каталоге прав человека. Обретая законодательную силу, права 12 человека получают дополнительную "энергию", а государство обязывает себя гарантировать и обеспечивать права и свободы. Конституционная практика развитых государств в известной мере сняла противостояние естественноправового и позитивистского подходов к правам человека путем закрепления основных прав и свобод, которое исключает подавление и насилие государства по отношению к личности, отстаивая ее автономию и приоритет прав человека по отношению к государству. Артур Хефлигер (Швейцария) в статье " Иерархия конституционных норм и ее функция в защите прав человека" различает естественные права человека, основные права и права, соответствующие Конституции. По мнению Хефлигера, согласно теории естественного права имеются права, которые принадлежат индивиду в целях обеспечения его человеческого достоинства и которые обладают вневременным действием. Эта идея воплощена в преамбуле Всеобщей декларации прав человека.

Западногерманский ученый К. Штерн пишет: "Основные права, закрепленные в конституциях государств, базируются на правах человека: они вбирают в себя содержащиеся в них личностное и естественно-правовое начало. В качестве существенно нового элемента выступает позитивно-правовая институализация. Государственно-правовое признание и гарантированность означают большой прорыв в идее прав человека. Заимствованные из постулатов и деклараций как права естественные, они становятся правами в юридическом смысле"1. Таким образом, мы наблюдаем, как конституционная и судебная практика зарубежных государств смягчает противостояние естественно-правовых и позитивистских подходов. Причем практика идет по пути позитивного закрепления естественных прав и принципов. Это благоприятная тенденция, снимающая крайность указанных доктрин — незащищенность естественных прав человека вне государственного закрепления позитивистского учения от нравственных, личностных, социальныхценностей.

30. Историческая школа права.

Историческая школа права возникла в результате научного спора между профессорами Тибо из Гейдельберга и Савиньи из Берлина. Суть спора сводилась к вопросу о целесообразности принятия в германских землях единого гражданского кодекса. Именно с такой идеей и выступил профессор из Гейдельберга Тибо. Учитывая близость Гейдельберга к Франции, где к тому времени уже действовал Кодекс Наполеона, идея Тибо является понятной. Против идеи Тибо, выступил резко отрицательно профессор Савиньи, раскритиковавший саму идею кодификации, которая является чуждой по своей сути, так как, по мнению Савиньи право образуется лишь на протяжении длительного исторического отрезка времени, путем передачи от поколения к поколению, посредством не материальной, а духовной составляющей, так называемой духовности или народного духа Volksgeist. Спор между Тибо и Савиньи, называющийся в немецкой юридической литературе кодификационным спором Kodifikationsstreit и был той отправной точкой, которая выкристалллизировала и окончательно оформила такой феномен как Историческая школа права.

Основателем исторической школы права считается Савиньи, а предвестником данного научного направления является профессор Густав Гуго, первым высказавшим идею именно об историческом континуитете права, как достояния того или иного народа, живущего на определенной территории.

Густав Гуго был одним из первых юристов, бросивших вызов теории естественного права, доминировавшей тогда в Европе уже на протяжении ряда столетий (с начала XVI века, после угасания Школы Комментаторов или Постглоссаторов).

В юридической идеологии и методологии, Историческая школа права явилась решающим шагом (мостом), для появления и перехода в начале XX века к юридическому позитивизму.

Представители исторической школы права исходили из консервативного исторического понимания права. Их идеи были своеобразным противопоставлением концепции естественного права, являвшейся идеологическим оружием революционной буржуазии.

Историческая школа права выступала в защиту феодальных порядков, против преобразования существующих отношений с помощью нового законодательства, объясняя это тем, что право должно складываться исторически.

Важнейшим источником права был объявлен обычай, кодификация законов отвергалась, а само право представлялось как система постепенного формирования «народного духа». Развитие права сравнивалось с развитием языка или некоторыми видами игр (такими как шахматы или карты, так как их правила формировались постепенно, по мере необходимости разрешить ту или иную ситуацию).

Ключевое понятие школы — «Народный дух» — это особенности правосознания нации. Главный фактор, влияющий на него — исторические условия, в которых народ возникает и формируется. «Народный дух» дан изначально и не способен к саморазвитию.

32 Социологическая теория права.

Социологическая юриспруденция начала формироваться в конце XIX в. В это время социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний. Социологические теории права складывались, с одной стороны, путем формирования правовых концепций в рамках общей социологии, с другой — путем распространения социологических методов познания в юриспруденции.

Сторонники данной теории считают, что право возникает и действует при реализации законов. К родоначальникам социологической юриспруденции относят Ф. Жени (1861-1959; Франция), Е. Эрлиха (1862-1922; Австро-Венгрия), С.А. Муромцева (1850-1910; Россия), Р. Паунда (1870-1964; США).

Тезисы концепции:

• социологическая юриспруденция, так же как и доктрина естественного права, выходит за рамки закона (позитивного права), однако не в сторону естественных прав и свобод, а в сферу реализации права, правоприменительной практики. Право воплощается не в законе (позитивном нраве), а в сфере реализации законов;

• представители социологической школы называли позитивное право «мертвым», «книжным» правом. В противовес ему они ставили «живое право», «право в действии»;

• под таким правом понимаются юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т. п.Право — реальное поведение субъектов правоотношений — физических и юридических лиц;

• формулируют такое живое право прежде всего судьи и администраторы. Они наполняют законы правом, выступая субъектами правотворчества.

Социологический подход концептуально формируется тогда, когда нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, перестали удовлетворять значительную часть общества. В новых условиях развития капитализма суды под видом толкования фактически устанавливали новые нормы. В результате и появился тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни».

В России после Октябрьской революции на почве критики старых законов также пропагандировался социологический подход. Так, П.И. Стучка объявил новые общественные связи самим правом. Однако вскоре от такого подхода отошли, так как стало появляться позитивное право Советского государства, которое следовало выполнять.

Спорные моменты социологической теории:

• возникает опасность размывания понятия права. Если под правом понимать реализацию законов, то теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может быть законной и незаконной;

• в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов появляется больше возможностей для произвола судебных и административных органов;

• отсутствие прочной нормативной основы позволяет решать юридические дела в пользу экономически и политически сильного.

Положительное:

• учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании, их изучение на основе конкретно-социологических методов;

• подчеркивается приоритет общественных отношений как содержания над правовой формой;

• социологический подход полезен для законодателя и исследователей. Для познания права, решения вопроса об эффективности правовых норм, совершенствования законов следует изучать законодательство в действии, в жизни. Жизнь права — источник выявления пробелов, противоречий в нем.