16.7. Правоприменительная практика при пробелах в праве

Пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных соци-альных ситуаций, которые требуют юридического воздействия.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные их виды.

1. В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, семейном и др. отраслях права.

2. Близко к указанной, но имеющей самостоятельное значение следует считать классификацию пробелов в материальных и процес-суальных отраслях права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права.

4. Как для правотворческих, так и для правореализующих орга-нов определенное значение имеет выделение пробелов в праве при-менительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел: в российском, иностранном или международном праве, которое необ-ходимо реализовать в России.

155

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обнару-жены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, договорах, судеб-ных прецедентах.

5. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном), указе президента, постановлении правительства и др.

5. По объему различают полные (существенные, абсолютные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

6. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция).

5. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последую-щие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появ-ления. Первоначальный пробел возникает в момент издания норма-тивных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных правовых актов.

6. В зависимости от причин их возникновения различают про-белы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются след-ствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

7. Самостоятельное значение, видимо, имеет классификация пробелов на преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные).

5. По способам восполнения можно различать пробелы преодо-лимые в правоприменительной практике и неустранимые в право-применении пробелы.

5. Определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе и в российском праве) является право-творческая практика компетентных субъектов – нормативное вос-полнение, в результате которого пробелы в праве устраняются.

Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной практики, когда перед субъектом применения стоит задача своевременного и пра-вильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обра-щаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для дан-

156

ного отношения нужное нормативное предписание. На неопределен-ное время затягивалось бы решение дела, создавались условия для нарушения прав и интересов граждан, их коллективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, при-обрело стабильность, четкость и определенность. Возникает потреб-ность накопить определенный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно- правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указан-ный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., ст. 13 АПК РФ

2002 г., ч. 1 ст. 6 ГК РФ 1994 г., ст. 5 СК РФ 1995 г., ст. 7 ЖК РФ

2004 г. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное от-ношение, говорится, например, в п. 3 ст. 11 ГПК РФ, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело , исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Восполнение пробелов в правоприменительной практике являет-ся казуальным восполнением. Такое восполнение ни при каких усло-виях не связано с расширением сферы правового регулирования, по-скольку общественные отношения , получающие юридическое опо-средствование, входят в эту сферу, но по каким- то причинам остают-ся неурегулированными полностью или в части. Юридическое значе-ние такого восполнения ограничивается конкретным случаем, дан-ным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем не-обходимость в аналогии возникает вновь.

Различают два способа казуального восполнения пробелов в пра-

ве – аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analogia juris).

Аналогия закона применяется тогда, когда отсутствует нормативное предписание, предусматривающее соответствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, ре-гулирующее сходное отношение, решение по делу выносится на ос-новании аналогии права, т. е. руководствуясь общими началами и смыслом законодательства.

Для правильного применения аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение определенных юридических требований, ко-

157

торые обеспечивают строгое соблюдение законности в правовоспол-нительной практике. К ним можно отнести следующие:

1. Использование аналогии возможно лишь в случае действи-тельного, а не мнимого пробела. На это условие было обращено вни-мание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г.

2. Отношения, не предусмотренные правом, должны находиться

• сфере правового регулирования.

3. В действующем праве должно быть предписание, регулирую-щее сходное общественное отношение (при аналогии закона).

4. Применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записано: «При-менение уголовного закона по аналогии не допускается».

5. Использование аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуальных норматив-но-правовых предписаний.

3. Принятые по делу решения должны соответствовать принци-пам национального права (принципам институтов, межинститутским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим), общепризнанным нормам и принципам международного права. При аналогии права указанные принципы кладутся в основу решения по делу.

4. Применение аналогии не должно противоречить нравственным требованиям. Не случайны при закреплении института аналогии в гражданском и семейном праве ссылки на принципы гуманности, добросовестности и справедливости.

3. Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отношений (как отмечается в ст. 6 ГК РФ 1994 г., «если это не противоречит их существу»).

3. Применение аналогии закона и аналогии права должно быть об-стоятельно мотивировано конкретным должностным лицом (органом).