Тема 4.Правовое регулирование трудовой деятельности иностранных граждан в украине.

Правовой статус ностранных граждан в сфере труда в Украине.

Классификацию лиц прибывающих для ведения трудовой деятельности можно представить следующим образом:

1.По правовому статусу:

- иностранный гражданин - лицо, не являющееся гражданином страны и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства;

- лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином страны;

2. По временному принципу:

- постоянно проживающие иностранные граждане, т.е. имеющие разрешение на постоянное проживание, вид на жительство, могут работать наравне с местными гражданами.

- временно пребывающие иностранные граждане - могут заниматься трудовой деятельностью, если это совместимо с целями их пребывания в стране.

Принадлежность к той или иной категории имеет важное практическое значение, поскольку объем прав и обязанностей иностранных граждан зависит о того, к какой категории они относятся⁵⁸.

Гарантия равенства прав иностранцев, лиц без гражданства, находящихся в Украине на законных основаниях, и граждан Украины, закреплена в Конституции Украины, касается также права на трудовую деятельность. Факт отсутствия украинского гражданства не влияет на продолжительность отпуска или размер зарплаты. Более того, если в контракте с иностранцем будут предусмотрены условия труда или размер зарплаты хуже, чем для граждан Украины, которые выполняют аналогичную работу, то разрешение на использование труда иностранца не будет выдано.

Законодательство устанавливает определенные ограничения прав и свобод иностранных граждан. Осуществление иностранцами своих прав и свобод не должно задавать ущерб национальным интересам Украины, правам, свободам и законным интересам ее граждан и других лиц, проживающих на территории Украины. Установленные украинским законодательством ограничения трудовых прав работников-иностранцев не нарушают общепризнанных международных норм в сфере труда, поскольку международные акты допускают подобные ограничения с целью защиты прав и свобод других лиц, общественных интересов, национальной безопасности, общественного здоровья или морали.

Иностранцы в Украине не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенной трудовой деятельностью, если в соответствии с законодательством Украины назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связано с принадлежностью к гражданству Украины. В Украине отсутствует единый закон, который бы регулировал вопрос, в каких случаях обязательным условием является наличие украинского гражданства. Отдельные законы определяют правовой статус отдельных категорий работников. Так, согласно закону Украины «О государственной службе»⁵⁹на должности государственных служащих могут приниматься исключительно граждане Украины. Закон «О прокуратуре»⁶⁰предусматривает, что прокурорами и следователями могут назначаться граждане Украины, закон "О судоустройстве и статусе судей"⁶¹устанавливает для назначения на должность судьи наличие украинского гражданства. Закон «О нотариате» связывает осуществление нотариальной деятельности с наличием украинского гражданства у нотариуса⁶².

В Украине на законодательном уровне ограничен доступ к рынку труда иностранцев и лиц без гражданства, прибывших в Украину для трудоустройства на определенный срок. Такие категории иностранцев и лиц без гражданства принимаются работодателем на работу на основании полученного этим работодателем разрешения на применение труда иностранцев и лиц без гражданства.

В Законе Украины "О занятости населения" определены особенности приема на работу иностранцев и лиц без гражданства⁶³. Так, закон предусматривает, что предприятия, учреждения и организации имеют право на применение труда иностранцев и лиц без гражданства на территории Украины на основании разрешения, выдаваемого территориальными органами центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере занятости населения и трудовой миграции, на срок до одного года, если иное не предусмотрено международными договорами Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины.

Разрешение работодателю на применение труда иностранца или лица без гражданства выдается при условии, что в Украине (регионе) отсутствуют квалифицированные работники, способные выполнять соответствующий вид работы, или есть достаточное обоснование целесообразности применения их труда, если иное не предусмотрено международными договорами Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины.

Разрешение выдается также на применение труда:

иностранцев, направленных зарубежным работодателем в Украину для выполнения определенного объема работ (услуг) на основании договоров, заключенных между отечественным и иностранным субъектом хозяйствования, при условии, что процент квалифицированных иностранцев, привлекаемых в рамках договора, не превышает половины общей численности лиц, работающих на условиях договора;

иностранцев, которые в соответствии с графиком специфических обязательств в секторе услуг Протокола о вступлении Украины в ВТО (статья II Генерального соглашения о торговле услугами) относятся к категории " внутрикорпоративные цессионария";

лиц, в отношении которых принято решение об оформлении документов для решения вопроса относительно предоставления статуса беженца.

Порядок выдачи, продления и аннулирования разрешения на применение труда иностранцев и лиц без гражданства и размер платы за выдачу разрешения, которая зачисляется в бюджет Фонда общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы, определяются Кабинетом Министров Украины.

Без предусмотренного этой статьей разрешения осуществляется трудоустройство:

1) иностранцев, постоянно проживающих в Украине;

2) иностранцев, которые получили статус беженца в соответствии с законодательством Украины или получили разрешение на иммиграцию в Украину;

3) иностранцев, которые признаны лицами, нуждающимися в дополнительной защите, или которым предоставлена ​​временная защита в Украине;

4) представителей иностранного морского (речного) флота и авиакомпаний, обслуживающих такие компании на территории Украины;

5) работников зарубежных средств массовой информации, аккредитованных для работы в Украине;

6) спортсменов, получивших профессионального статуса, артистов и работников искусства для работы в Украине по специальности;

7) работников аварийно - спасательных служб для выполнения срочных работ;

8) работников иностранных представительств, зарегистрированных на территории Украины в установленном законодательством порядке;

9) священнослужителей, являющихся иностранцами и временно находящимися в Украине по приглашению религиозных организаций для осуществления канонической деятельности;

10) иностранцев, прибывших в Украину для участия в реализации проектов международной технической помощи;

11) иностранцев, прибывших в Украину для осуществления преподавательской деятельности по специальности в государственных высших учебных заведениях по их приглашению;

12) других иностранцев в случаях, предусмотренных законами и международными договорами Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины.

Привлечение высококвалифицированных иностранных специалистов и рабочих, потребность в которых является ощутимой для национальной экономики, осуществляется на основаниях, определенных Законом Украины" Об иммиграции".

Порядок выдачи, продления действия и аннулирования разрешения на применение труда иностранцев и лиц без гражданства (далее – Порядок) утвержден постановлением Кабинета Министров Украины от 27.05.2013 г. № 437⁶⁴. Разрешение на применение труда иностранцев (далее – Разрешение) выдается территориальными органами Государственной службы занятости в Автономной Республике Крым, областях, городах Киеве и Севастополе (территориальные органы) по юридическому адресу предприятия, учреждения, организац.

Разрешения выдаются для применения на конкретных должностях труда иностранцев:

при условии, что в Украине (регионе) отсутствуют квалифицированные работники, способные выполнять определенный вид работы;

при наличии достаточного обоснования целесообразности применения их труда, если иное не предусмотрено международными договорами Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины;

направленных зарубежным работодателем в Украину для выполнения определенного объема работ (услуг) на основании договоров (контрактов), заключенных между отечественным и зарубежным субъектом хозяйствования, при условии, что численность квалифицированных иностранцев, которые привлекаются в рамках таких договоров, не превышает половины общей численности лиц, которые будут работать на условиях договоров (контрактов);

относительно которых принято решение об оформлении документов для решения вопроса о признании беженцем или лицом, нуждающимся в дополнительной защите.

Действие Порядка не распространяется на трудоустройство:

- иностранцев, постоянно проживающих в Украине;

- иностранцев, получивших статус беженца в соответствии и законодательством Украины или получили разрешение на иммиграцию в Украину;

- иностранцев, признанных лицами, нуждающимися в дополнительной защите или которым предоставлена временная защита в Украине;

- представителей иностранного морского (речного) флота и авиакомпаний, обслуживающих такие компании на территории Украины;

- работников зарубежных средств массовой информации, аккредитованных для работы в Украине;

- спортсменов, имеющих профессиональный статус, артистов и работников искусства для работы в Украине по специальности;

- работников аварийно-спасательных служб для выполнения срочных работ;

- работников иностранных представительств, зарегистрированных на территории Украины в установленном законодательством порядке;

- иностранцев, прибывших в Украину для участия в реализации проектов международной технической помощи;

- иностранцев, прибывших в Украину для осуществления преподавательской деятельности по специальности в государственных высших учебных заведениях по их приглашению;

- другие категории иностранцев в случаях, предусмотренных законами и международными договорами Украины.

Характерной особенностью Порядка является наличие преимущественного права на трудоустройство граждан Украины. Так, для получения Разрешения, дающего право в течение определенного срока применять труд иностранцев, работодатель не позднее, чем за 15 календарных дней до обращения за разрешением подает территориальному органу информацию о спросе на рабочую силу (вакансии). На основании этой информации осуществляется содействие в трудоустройстве граждан Украины.

Применение труда иностранцев является целесообразным и достаточно обоснованным в случае, когда иностранец:

- претендует на занятие должности руководителя или другой руководящей должности при условии, что иностранец является учредителем или соучредителем предприятия, учреждения, организации;

- является субъектом авторского права и смежных прав и приглашается на работу в Украину для осуществления таких прав.

Для получения Разрешения работодатель подает территориальному органу:

- заявление по установленной форме;

- копии документов об образовании или квалификации иностранца;

- копии страниц паспортного документа иностранца или лица без гражданства с личными данными;

- две цветные фотографии иностранца размером 3,5 х 4,5 см;

- документ, выданный лечебно-профилактическим учреждением о том, что лицо не больно хроническим алкоголизмом, токсикоманией, наркоманией или другими инфекционными заболеваниями, перечень которых определен Министерством здравоохранения;

- справку, скрепленную печатью и заверенную подписью работодателя о том, что должность, на которой будет применяться труд иностранца, в соответствии с законодательством Украины не связана с принадлежностью к гражданству Украины и не требует допуска к государственной тайне;

- справку МВД о том, что иностранец, который на момент оформления разрешения находится на территории Украины, не отбывает наказания за совершение преступления и относительно него не осуществляется уголовное производство;

- справку уполномоченного органа страны происхождения (пребывания) о том, что иностранец, который на момент оформления разрешения находится за пределами Украины, не отбывает наказания за совершение преступления и относительно него не осуществляется уголовное производство;

Кроме того, в зависимости от категории иностранца, работодатель дополнительно подает:

- копию договора (контракта), заключенного между отечественным и иностранным субъектами хозяйствования, которым предусмотрено применение труда иностранцев, направленных зарубежным работодателем в Украину для выполнения определенного объема работ (услуг);

- решение иностранного субъекта хозяйствования о переводе иностранца на работу в Украину и копию контракта, заключенного между иностранцем и иностранным субъектом хозяйствования, о переводе на работу в Украину с указанием срока работы в Украине и др.

Документы, изложенные на иностранном языке, должны быть переведены на украинский язык, удостоверены согласно законодательству страны их выдачи и легализированы в установленном порядке.

Документы для продления действия Разрешения работодатель должен подать территориальному органу не менее чем за 30 календарных дней до окончания срока действия разрешения.

Решение об отказе в выдаче, продлении действия разрешения территориальный орган может принять в случае:

- наличия квалифицированных работников в Украине (регионе), которые могут быть трудоустроены на заявленную работодателем вакансию и отвечают требованиям, указанным работодателем в информации о спросе на рабочую силу (вакансии), и отказа работодателя в трудоустройстве граждан Украины, которые были направлены территориальными органами для трудоустройства;

- несоответствия уровня образования, квалификации иностранца требованиям, указанным работодателем в информации о спросе на рабочую силу (вакансии);

- наличия, по данным Государственного реестра социального страхования, задолженности работодателя по уплате единого взноса на государственное социальное страхование;

- наличия задолженности по уплате штрафных санкций за нарушение требований Закона о занятости;

- несоответствия поданных работодателем документов требованиям Порядка;

- недостоверности данных, которые содержатся в поданных работодателем документах и в других случаях.

Постановлением № 437 порядок получения разрешения на использование труда иностранца имеет следующие этапы:

  1 . информирование территориального органа Государственной службы занятости об имеющейся открытой вакансии - не позже чем за 15 календарных дней до обращения за разрешением;

  2. подача пакета документов по установленному перечню;

  3. проверка пакета документов Государственной службой занятости - в течение 1 рабочего дня;

  4. рассмотрение пакета документов и принятия решения Государственной службой занятости - в течение 15 календарных дней с даты подачи работодателем документов;

  5. получение приказа Государственной службы занятости, составленного по результатам рассмотрения пакета документов - в течение 3-х рабочих дней с одновременным размещением соответствующей информации на сайте территориального органа;

  6. оплата услуг Государственной службы занятости в размере 4 - х минимальных заработных плат в случае принятия решения о выдаче разрешения работодателю - в течение 30 календарных дней со дня принятия решения о выдаче разрешения. Нарушение срока оплаты влечет его отмену.

  7. получение разрешения в территориальном органе Государственной службы занятости, оформленного в течение 10 рабочих дней со дня зачисления средств на счет Фонда общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы;

  8. заключениес иностранцем трудового договора (контракта) и предоставления территориальному органу Государственной службы занятости его копии - в течение 3 рабочих дней после заключения такого договора ( контракта ) на основании полученного разрешения.

Ответственность за нарушение порядка трудоустройства иностранцев

В соответствии с абзацем 3 пункта 5 ст. 53 Закона Украины «О занятости населения»⁶⁵предусмотрена ответственность работодателя за использование труда иностранца без разрешения в размере 20 минимальных заработных плат за каждого иностранца.

Если используется труд иностранцев или лиц без гражданства на иных условиях, чем те, которые предусмотрены разрешением на трудоустройство, или другим работодателем — штраф в размере 10 минимальных заработных плат. Размер минимальной заработной платы соответствует ее размеру на момент выявления нарушения.

Кодекс Украины об административных правонарушениях⁶⁶предусматривает административную ответственность за нарушение порядка трудоустройства. В частности, статья 204 предусматривает, что нарушение должностными лицами предприятий, учреждений и организаций, независимо от форм собственности, в том числе иностранных субъектов хозяйственной деятельности, действующих на территории Украины, установленного порядка трудоустройства, принятия на учебу иностранцев и лиц без гражданства, предоставления им жилья, а также другие нарушения, если они каким-либо образом способствуют иностранцам и лицам без гражданства в уклонении от выезда из Украины после окончания срока пребывания или направлены на их незаконную регистрацию, оформление документов на проживание, - влекут за собой наложение штрафа от ста до двухсот необлагаемых минимумов доходов граждан.

В соответствии с Положением о Государственной инспекции Украины по вопросам труда, утвержденного Указом Президента Украины от 06.04.2011г.№ 386 /2011⁶⁷, Гоструд Украины осуществляет государственный надзор и контроль за соблюдением предприятиями, учреждениями, организациями, в том числе общественными организациями инвалидов, физическими лицами, использующих наемный труд, законодательства о труде, занятости населения (в части соблюдения прав граждан при приеме на работу и работников при увольнении с работы, использование труда иностранцев и лиц без гражданства; наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя; соблюдение прав и гарантий относительно трудоустройства граждан, имеющих дополнительные гарантии в содействии трудоустройству), занятости и трудоустройстве инвалидов (в части регистрации в Фонде социальной защиты инвалидов; представления отчетов о занятости и трудоустройстве инвалидов, выполнения норматива рабочих мест, предназначенных для трудоустройства инвалидов).

В случае выявления при проверке предприятия или работодателя признаков нарушения законодательства о занятости населения ( в том числе применения работодателем труда иностранцев или лиц без гражданства на условиях трудового или иного договора без разрешения на применение труда иностранца или лица без гражданства; - на иных условиях, чем те, которые предусмотрены указанным разрешением, или другим работодателем) должностное лицо Гоструда или ее территориального органа составляет акт, а уполномоченное должностное лицо не позднее чем через 10 дней со дня его составления принимает решение о рассмотрении дела о наложении штрафа⁶⁸.

Дело рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня принятия соответствующего решения. По инициативе нарушителя срок рассмотрения дела может быть продлен, но не более чем на 10 дней. По результатам рассмотрения дела уполномоченное должностное лицо на основании ранее составленного акта принимает решение. Штраф уплачивается в течение одного месяца со дня принятия постановления о его наложении, о чем предприятие или работодатель сообщают Гоструд или его территориальный орган. Постановление о наложении штрафа может быть обжаловано в судебном порядке.

Контрольные вопросы:

1.Каким правовым режимом пользуются иностранные граждане в сфере труда?

2.Какие документы должна получить организация, желающая привлечь на работу иностранца?

3.Почему в Украине существует разрешительная процедура доступа иностранцев к работе?

4.По какому принципу построены исключения из данного правила?

5.В каких областях не допускается использование труда иностранцев?

6.Необходимо ли получать разрешение на трудоустройство иностранных граждан, являющихся работниками украинского филиала международной компании, предоставляющей консультационные услуги?

7. Необходимо ли сдавать в службу занятости разрешение на трудоустройство в том случае, если в период отпуска работник, являющийся иностранным гражданином, собирается выехать за границу?

8. Необходимо ли получение разрешения на трудоустройство, если в частную клинику на работу приглашен высококвалифицированный врач-стоматолог, являющийся гражданином РФ?

9. Возможен ли перевод иностранного гражданина на другое предприятие на такую же должность, которую он занимает в данный момент в представительстве международной компании? Является ли обязательным получение разрешения на трудоустройство?

10. Необходимо ли получать разрешение на трудоустройство иностранного гражданина, являющегося учредителем общества с ограниченной ответственностью, зарегистрированного в Украине?

11. Если местонахождения работодателя зарегистрировано в Киеве, может ли работник-иностранный гражданин, получив разрешение на трудоустройство в Киевском городском центре занятости, фактически работать в структурном подразделении предприятия, находящемся в гор. Донецке?

12. При истечении срока разрешения на трудоустройство, можно ли предоставить работнику, являющемуся иностранным гражданином, отпуск без сохранения заработной платы с тем, чтобы избежать прекращения трудовых отношений до получения нового разрешения?

13. Гражданина Польши, работающего заместителем директора, планируют перевести на должность директора. Необходимо ли в данном случае получение разрешения на трудоустройство?