3.4. Применение коллизионных норм

Одной из самых интересных и практически значимых проблем в МЧП является вопрос о том, подлежат ли применению в силу указания коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы? Если верно последнее, то существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине наименование обратная отсылка (renvoi) или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (transmission).

Для того чтобы проиллюстрировать ее существо, обратимся к хрестоматийному примеру, известному в доктрине МЧП как дело Форго (1878 г.). Германский подданный Форго постоянно проживал во Франции, и после его смерти встал вопрос о наследовании денежных средств, размещенных им во французских банках. Форго завещания не сделал, и на наследование по закону претендовали его немецкие родственники. Дело рассматривалось в суде Франции, который в соответствии с принципом lege fori применил французскую коллизионную норму, определившую, что в данном случае дело должно решаться на основе закона гражданства наследодателя, т. е. германского права. Однако позднее выяснилось, что соответствующая коллизионная норма немецкого законодательства относила рассмотрение подобных споров к компетенции права страны последнего постоянного местожительства наследодателя — французского закона. Налицо была обратная отсылка.

Возможны и такие случаи, когда законодательство страны, к которому отсылает коллизионная норма, «перепоручает» дело праву третьего государства. В подобных ситуациях принято говорить об отсылке к третьему закону.

В случае с делом Форго французский суд в своем решении воспринял обратную отсылку и применил французское право, объявив имущество выморочным и отказав в праве на него родственникам наследодателя. Однако нельзя сказать, что подобная практика является сегодня общепризнанной. С некоторой долей условности, можно выделить по меньшей мере две группы стран, различающихся по их отношению к проблеме обратной отсылки.

Так, законодательство и судебная практика Франции, Австрии, Венгрии, Грузии, Испании, Италии, Польши, Швейцарии, а также некоторых других государств в той или иной форме допускает обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. В частности, ст. 4 Закона о международном частном праве Польши 1965 г. содержит на этот счет следующее правило: «Если иностранное право, указанное настоящим Законом как подлежащее применению, предписывает применять к данному правоотношению польское право, применяется польское право. Если иностранное право, указанное настоящим Законом как подлежащее применению, предписывает применять к данному правоотношению другое иностранное право, применяется это другое право».

Указанные страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное отношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Бразилия, Греция, Египет, Испания, напротив, не допускают возможность обратной отсылки и, как правило, не делают из этого никаких исключений. С их точки зрения, вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизионной нормы. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. и в ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

Российскую Федерацию можно отнести к числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по вопросу о допустимости обратной отсылки и отсылки к третьему закону. Вместе с тем, общее мнение ученых и практикующих юристов нашего государства состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то считалось, что нет оснований не применять российское национальное право. В то же время применение обратной отсылки исключалось в случаях разрешения споров, вытекающих из договорных отношений.

Данная ситуация изменилась с принятием части третьей ГК РФ от 26 ноября 2001 г. В ее рамках этому вопросу была специально посвящена ст. 1190. В соответствии с первым пунктом этой статьи «любая отсылка к иностранному праву... должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны». Подобное правило ранее было закреплено также в п. 1 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже. Однако оно распространяло свое действие только на международные коммерческие арбитражные суды, функционирующие на территории России. С принятием третьей части ГК РФ правило о негативном отношении нашей страны к возможности принятия обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства получило более широкое распространение. Исключения из этого правила в соответствии с п. 2 ст. 1190 ГК РФ могут касаться теперь только случаев обратной отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

При использовании привязки коллизионной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизионное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства.

Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о публичном порядке речь должна идти исключительно об отношении к иностранному праву, а не к правоотношениям, возникающим на его основе в соответствующем иностранном государстве. Российскому семейному праву, например, неизвестен институт полигамного брака. Но это вовсе не означает, что в суде нашей страны не может быть поставлен вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося в государстве, право которого такой брак допускает. Речь в данном случае будет идти не о применении в России соответствующего иностранного закона, а о признании результатов его действия, не противоречащих российскому праву.

В силу того что само понятие «публичный порядок» расплывчато²⁹ и неопределенно, а допустимость и пределы использования оговорки о публичном порядке в большинстве стран предоставлены судейскому усмотрению, она получила наименование «каучуковый параграф». К примеру, в начале ХХ в. оговорка о публичном порядке довольно часто применялась иностранными судами в отношении декретов РСФСР о национализации. Однако позднее, после нормализации политических отношений и подписания ряда торговых соглашений между этими странами и Советским государством, количество таких случаев резко сократилось.

В отечественном законодательстве оговорка о публичном порядке закреплена, в частности, в абз. 1 ст. 1193 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Похожее положение содержится также в ст. 167 СК РФ и в некоторых других нормативных актах российского законодательства.

Оговорка о публичном порядке известна также международному гражданскому процессу. Так, в ГПК РФ 2002 г. ее использование связывается с возможностью отказа в принудительном исполнении решений иностранных судов, когда «исполнение решения... противоречит публичному порядку Российской Федерации» (п. 5 ч. 1 ст. 412). А п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ оговаривает, что «поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации». В свою очередь, ст. 35 Закона о международном коммерческом арбитраже также исходит из того, что решения иностранных судов и арбитражей могут не быть приведены в исполнение на территории Российской Федерации, если такое исполнение противоречило бы публичному порядку России.

Однако в целом российская доктрина и правоприменительная практика в современных условиях стремительного развития экономического сотрудничества с зарубежными государствами рассматривают возможность применения указанных нормативных положений скорее как исключение, которое всегда должно быть серьезно обосновано. К внешнеторговым отношениям, например, эта статья практически вообще не применяется. На ограничение применения оговорки о публичном порядке в нашей стране специально направлен и абз. 2 ст. 1193 ГК РФ: «Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

Сегодня можно сказать, что сокращение случаев применения судами оговорки об ordre public является устойчивой общемировой тенденцией. В законодательстве ФРГ и Австрии, например, специально подчеркивается, что применение норм иностранного права в этих государствах не допускается только в тех случаях, когда оно ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами немецкого или австрийского права.

В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм, которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллидирующих с ними норм иностранного права. Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда МННО.

Позитивная концепция оговорки о публичном порядке строится на понимании ordre public как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей с ними нормы иностранного права независимо от свойств последней. В отличие от этой концепции, при использовании «негативной» оговорки о публичном порядке, которая была рассмотрена выше, «речь идет не о совокупности «незыблемых» норм местного права, а о таких свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы»³⁰.

С позитивной оговоркой о публичном порядке в МЧП тесно связана проблема обхода закона. В большинстве своем она возникает, когда субъекты МЧП пытаются вывести существующие между ними отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных договоренностей между собой. В таких случаях применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима для реализации соответствующего правоотношения (льготный порядок учреждения юридического лица, осуществления инвестиционного проекта, уплаты налогов, расторжения брака, заключения договора и т. д.).

Проблема обхода закона давно активно обсуждается в доктрине МЧП, однако ее нормативное регулирование осуществляется сегодня в законодательстве далеко не всех государств. Так, согласно п. 1 ст. 8 венгерского Закона о международном частном праве 1979 г., «не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)». А в соответствии со ст. 5 Закона Югославии 1982 г. «О разрешении коллизий законов с правилами других стран» иностранное право не применяется, «если целью его применения являлось бы избежание применения права Союзной Республики Югославии».

В других странах мира вопросы, связанные с обходом закона, решаются в рамках судебной практики, которая далеко неоднозначна. Пожалуй, только суды Франции почти всегда были склонны признавать последствия обхода закона недействительными³¹.

Вместе с тем в доктрине МЧП широкое распространение получила точка зрения о том, что факт обхода закона сам по себе не может служить основанием для признания сделки или другого акта гражданско-правового характера недействительным. Мнение ее сторонников сводится к тому, что во всех случаях, когда государство допускает договорные условия, позволяющие подчинить отношения сторон иностранному праву, должно быть сохранено полное действие коллизионной нормы, даже если такие отношения искусственно созданы в целях обхода принудительных норм внутреннего законодательства. «Стороны не вправе своим соглашением отходить от императивных предписаний применимого права, — отмечал Л. А. Лунц, — но избрание ими иностранного права в целом выводит правоотношение из сферы действия не только диспозитивных, но и императивных норм национального права»³².

Эти, в целом правильные, теоретические посылки не могут быть, однако, применены на практике в случаях наличия в национальном законодательстве «сверхимперативных» норм, которые превалируют над положениями иностранного права и ограничивают автономию воли сторон.

Так, например, во Вводном законе к Гражданскому уложению Германии 1896 г. (в редакции от 1986 и 1999 гг.) в подразделе о договорных обязательственных отношениях содержится ст. 34, в силу которой этот подраздел, допускающий автономию воли, «не затрагивает применения тех положений немецкого права, которые без учета подлежащего применению к договорам права императивно регулируют обстоятельства дела». В еще более широкой редакции аналогичная норма сформулирована в Законе о международном частном праве Швейцарии 1987 г. Согласно ст. 18 этого документа «императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению по настоящему Закону». При этом ни германский, ни швейцарский закон не определяют круг такого рода «сверхимперативных» норм и не содержат более или менее четких критериев их установления и применения.

С принятием части третьей Гражданского кодекса РФ подобные нормы появились и в законодательстве нашей страны. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1192 ГК РФ правила разд. VI «Международное частное право» Кодекса «не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Как видим, характеристика и определение случаев применения императивных норм российского права, установленные гражданским законодательством нашей страны, как и в случае с законами Германии и Швейцарии, обозначены довольно расплывчато, что значительно повышает роль судебного усмотрения при разрешении соответствующих категорий дел.

Значение судебного усмотрения еще больше возрастает в связи с включением в п. 2 ст. 1192 ГК РФ положения о том, что при применении права какого-либо государства «суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения». Другими словами, если в соответствии с коллизионными нормами ГК РФ к тому или иному отношению должно быть применено, например, право Армении, но российский суд установит, что это отношение имеет тесную связь с правом, предположим, Грузии, в рамках которого такого рода отношения должны императивно регулироваться грузинским законодательством, то суд нашей страны при рассмотрении дела и вынесении решения имеет право учитывать и руководствоваться положениями соответствующих грузинских законов.

Существенное ограничение сферы действия принципа автономии воли сторон при выборе применимого права в обязательственных отношениях содержится также в п. 5 ст. 1210 ГК РФ. Оно предпринято в целях предотвращения противоречий между правом, выбранным участниками контракта, и императивными нормами законодательства третьих государств. Указанный пункт гласит, что «если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан».

Появление в национальном законодательстве подобных нормативных конструкций является, на наш взгляд, значительным отступлением от сложившихся ранее в МЧП представлений о применении иностранного права и, как следствие, ведет к еще большему усложнению механизма правового регулирования МННО.

В связи с этим нельзя не согласиться с мнением А. Н. Жильцова и А. И. Муранова, которые отмечают, что «в современном международном частном праве присутствуют очень сложные механизмы регулирования, симбиоз институтов, преследующих различные цели. Так, с одной стороны, в современном коллизионном праве наблюдается тенденция отхода от принципа lex fori, стремление к более широкому применению иностранного права, а, с другой — в нем же появился институт применения сверхимперативных норм lege fori. Однако в то же самое время появление последнего часто сопровождается закреплением института применения сверхимперативных норм третьего государства»³³.