13.2. Арбитражная оговорка и определение применимого права

Во всех случаях для передачи спора на разрешение международного коммерческого арбитражного суда требуется так называемое третейское или арбитражное соглашение, которое обычно отражается во внешнеэкономическом контракте в качестве его специального раздела. Условие контракта об арбитраже получило наименование «арбитражная оговорка». Ее особенностью является то, что арбитражная оговорка обязательна для сторон, и уклониться от передачи спора в арбитраж при ее наличии они не могут.

Так, например, если государство заключило арбитражное соглашение с иностранным юридическим или физическим лицом в отношении возможных споров по какой-либо коммерческой сделке, то оно не должно ссылаться на иммунитет при рассмотрении спора ни в третейском суде, ни в суде другого государства, если там будет рассматриваться спор о действительности арбитражного соглашения. Однако наличие арбитражного соглашения не означает, что государство одновременно отказывается от иммунитета от предварительного обеспечения иска или в отношении принудительного исполнения решения арбитража, осуществляемого с помощью суда. Поэтому на практике в контракты, заключаемые с государством или с государственными предприятиями, обычно включаются специальные условия об отказе от иммунитетов.

Законодательство большинства стран мира содержит положение о том, что арбитражная оговорка в отношении сделки обладает юридической самостоятельностью. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того контракта, в связи с которым оно было заключено. В этой связи п. 1 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже закрепляет положение о том, что «третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна толковаться как соглашение, не зависящее от других условий договора (курсив мой. — В. Г.). Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки».

Арбитражная оговорка может быть также оформлена в виде отдельного соглашения, подписываемого сторонами (третейская запись), или содержаться в обмене письмами, телеграммами, факсимильными сообщениями и т. д.

Любое арбитражное соглашение должно разрабатываться с учетом конкретных особенностей соответствующего контракта на основе относящихся к нему национальных и международных правовых норм и предусматривать выбор арбитражного органа, в котором будет рассматриваться спор, с указанием его точного наименования, а также применимого материального права. В большинстве случаев в соглашении могут быть также определены число арбитров и порядок их выбора, место, язык, характер арбитражного разбирательства и т. п.

В арбитражном соглашении идентификация соответствующего арбитражного органа должна быть осуществлена со всей возможной тщательностью. Это обстоятельство предопределено, в частности, тем, что в соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже «суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено». А в соответствии с п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 под невозможностью исполнения арбитражной оговорки понимается, в том числе, и невозможность конкретизировать содержание арбитражной оговорки, а также неуказание точного наименования институционного арбитража (например, «парижский арбитраж», «арбитраж г. Будапешта» и т. д.).

Очень большое значение имеет также правильное указание в арбитражном соглашении категорий споров, которые стороны собираются передать на разрешение третейского суда. Так, например, если в оговорке сказано, что в арбитраже подлежат рассмотрению споры, возникающие из данного контракта, то соответствующий третейский суд уже не сможет рассматривать разногласия между сторонами или те же споры, но уже возникающие не из договора, а в связи с ним.

Для предотвращения подобных казусов многие институционные арбитражи рекомендуют сторонам, в том случае если они собираются воспользоваться их услугами, включать в свои договоры стандартные арбитражные оговорки.

Так, например, МКАС при ТПП РФ так формулирует эту оговорку: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом». В свою очередь арбитражная оговорка, предлагаемая Корейским Коммерческим Арбитражным Советом, звучит следующим образом: «Все споры, противоречия или разногласия, которые могут возникнуть между сторонами на основе или в связи с настоящим контрактом или его нарушением, а также вытекающие из него, подлежат окончательному разрешению арбитражем в г. Сеуле, Корея, в соответствии с Арбитражным регламентом ККАС. Решение, вынесенное арбитражем, будет являться окончательным и обязательным для сторон».

Следует, однако, иметь в виду, что подобные рекомендации не имеют обязательной юридической силы и в некоторых случаях, если это допускается правилами арбитража, стороны могут изменить их отдельные положения. Так, например, если стороны определили, что их спор будет рассматриваться в рамках ККАС, они могут оговорить в соглашении правило о том, что такая процедура будет осуществляться не на основе Регламента Корейского Арбитражного Совета, а в соответствии с положениями Регламента Арбитражного суда Международной торговой палаты в Париже, Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ или других регламентов международных институционных арбитражных органов. Стороны могут также установить свои правила разрешения спора и зафиксировать их в арбитражном соглашении.

Решить вопрос о том, в каком арбитраже и в каком порядке будет разрешен спор, участникам договора может помочь также типовая арбитражная оговорка. Она носит факультативный характер и применяется в каждом конкретном случае исключительно по взаимной договоренности сторон. Типовая арбитражная оговорка, как правило, содержится в соглашениях, заключаемых торговыми палатами и (или) арбитражными ассоциациями различных государств друг с другом. ТПП СССР и России такие договоры были заключены с организациями Японии (1956 и 1995 гг.), Италии (1974 г.), США (1977 и 1992 гг.), Индии (1980 г.), Австрии (1982 г.), Бельгии (1983 г.), Кореи (1994 г.) и некоторых других стран.

Арбитражная оговорка, рекомендуемая указанными соглашениями, обычно устанавливает, что рассмотрение спора будет проводиться в определенном, постоянно действующем третейском суде по месту нахождения ответчика или же в ином арбитраже, созданном для рассмотрения спора в стране ответчика.

Так, например, типовая арбитражная оговорка, соглашение о которой было достигнуто между ТПП нашей страны и Итальянской арбитражной ассоциацией, предусматривает, что споры сторон в зависимости от того, кто является ответчиком, подсудны МКАС или арбитражу при Итальянской арбитражной ассоциации. Однако истец в любом случае может передать дело на рассмотрение арбитража, организуемого в соответствии с Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Арбитражным регламентом Европейской экономической комиссии ООН 1966 г.

В свою очередь, согласно п. 1 Российско-корейского соглашения о коммерческом арбитраже, заключенного между ТПП РФ и Корейским Коммерческим Арбитражным Советом 16 мая 1994 г. в городе Москве, «местом арбитража будет являться, если Стороны не договорились об ином, страна — место деятельности ответчика. В случае, если ответчиком является российское физическое или юридическое лицо, то арбитражное производство будет осуществляться Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ в соответствии с регламентом этого суда. В случае, если ответчиком является корейское физическое или юридическое лицо, то арбитражное производство будет осуществляться Корейским Коммерческим Арбитражным Советом в соответствии с его Коммерческим арбитражным регламентом».

В то же время «Факультативная арбитражная оговорка для использования в контрактах в сфере российско-американской торговли и инвестирования — 1992 г.», которая была принята соглашением между Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, Американской арбитражной ассоциацией и Стокгольмской торговой палатой устанавливает, что «любой спор, разногласие или претензия, возникающие из или касающиеся настоящего контракта либо его нарушения, прекращения или недействительности», подлежат разрешению в арбитражном суде ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ в г. Стокгольме, Швеция.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. Несоблюдение письменной формы арбитражного соглашения влечет его недействительность. При этом арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме в следующих случаях: 1) если оно содержится в документе, подписанном сторонами; 2) если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения; 3) в случае обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.

Ссылка в контракте на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что такой контракт заключен в письменной форме, а соответствующая ссылка делает упомянутую арбитражную оговорку частью контракта.

Практика показывает, что для устранения возможных противоречий и недоразумений на этапе передачи дела в третейский суд сторонам следует также согласовать в арбитражном соглашении вопросы, касающиеся состава третейского суда, языка разбирательства и материального права, подлежащего применению для рассмотрения существа спора и вынесения арбитражного решения.

Современное МЧП в качестве основного и универсального принципа для определения компетентного правопорядка по внешнеэкономическим сделкам признает, как правило, автономию воли сторон. В соответствии с этим принципом участники контракта при его заключении могут самостоятельно выбирать право страны, которое будет регулировать их отношения, в том числе и в случае рассмотрения спора между данными лицами в судебных или арбитражных органах.

Российское законодательство в этом плане не является исключением. Согласно п. 1 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже «третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых»⁹⁰. В этом пункте также специально подчеркивается, что «любое указание на право или систему права определенного государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Последнее положение исключает вероятность принятия обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны арбитражным органом, действующим на территории РФ.

При отсутствии в договоре условия о применимом праве стороны вправе согласовать этот вопрос позднее в процессе исполнения контракта. Если же такая договоренность между ними не достигнута, то в соответствии с законодательством большинства государств мира применимое право будет определяться на основании коллизионной нормы, которую суд или иной орган, рассматривающий спор, сочтет приемлемой в данном конкретном случае. Подобные коллизионные нормы могут содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных договорах различного уровня и предполагают, как правило, применение права одной из сторон договора (продавца, перевозчика, кредитора и т. д.), страны заключения контракта или нормативно-правовых предписаний того государства, с которыми данное правоотношение имеет наиболее тесную связь.

При разрешении международных коммерческих споров арбитраж, в отличие от суда, не всегда рассматривает их, основываясь только на нормах применимого материального права какой-либо страны. В последнее время довольно часто стороны внешнеэкономических контрактов договариваются о применении к их отношениям по сделке так называемого lex mercatoria (права международной торговли), а также принципов, общих для двух или нескольких правовых систем, или приходят к соглашению о решении дела по справедливости. Такая тенденция объясняется, с одной стороны, неадекватностью норм национального права конкретного государства по регулированию весьма специфичных отношений по внешнеэкономической сделке и, с другой — нежеланием какой-либо из сторон заранее обеспечить преимущество противнику в том случае, если обязательственный статут сделки будет регулироваться его национальным правом.

С другой стороны, в отсутствие повсеместного признания lex mercatoria в качестве самостоятельного правопорядка и неопределенность данной категории является серьезным препятствием для вынесения арбитрами решения исключительно на его основе⁹¹.

Наконец, практически во всех случаях коммерческие арбитражные суды принимают решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Проиллюстрируем регламентацию процедуры выбора применимого права в соответствии с законодательством Республики Корея. До недавнего времени в этой стране в отношении определения материального права, подлежащего применению в рамках арбитражной процедуры, действовало правило, закрепленное в ст. 9 Закона о международном коммерческом арбитраже от 15 января 1962 г. В соответствии с ним, в случае отсутствия соглашения между сторонами, к правоотношениям с участием иностранцев в Корее или корейских граждан за рубежом должно было применяться право страны заключения договора.

Закон Республики Корея об арбитраже 1999 г. закрепил новое правило определения применимого права. Его основу составляют положения п. 2 ст. 29, устанавливающие, что при отсутствии соглашения сторон арбитражный трибунал применяет право того государства, которое он считает наиболее тесно связанным с существом спора.

Закон Республики Корея об арбитраже 1999 г. (п. 3 ст. 29) также предоставляет сторонам возможность уполномочить арбитражный трибунал на вынесение решения по существу спора между ними ex aequo et bono (по справедливости и доброй совести) или на основе процедуры amiable compositeur (примирение сторон дружеским посредником). Кроме того, следует отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 29 рассматриваемого Закона «арбитражный трибунал принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке»⁹².