Глава III. Методология сравнительного правоведения

1. Общие правила сравнительно-правового анализа

Несмотря на кажущуюся простоту правовых сравнений, аналогий и анализов, остается по-прежнему трудной задача освоения методологии сравнительного правоведения. Практика правового сопоставления и быстротекущие задачи "сравнительного законоведения" нередко толкают к упрощению, когда ищут законодательные аналоги, "примеряют" их и неудачно используют, когда дело сводится либо к информации, к получению сведений об актах, либо к их чисто текстовому анализу и трансформации.

Нередко остаются в стороне требования системного анализа, когда не учитываются экономические, социальные и политические факторы правотворчества и правоприменения при сопоставлении правовых систем, отраслей законодательства, отдельных законов и иных актов. Вообще ошибки в сравнительном правоведении встречаются довольно часто, и причинами их являются прежде всего неверные методологические подходы.

Обобщая научно-познавательный опыт и аналитическую практику, можно выделить пять наиболее часто встречающихся ошибок в проведении сравнительно-правового анализа. Во-первых, допускается неправильный выбор объектов правового анализа и критериев их сравнения. Например, при подготовке в нашей стране законов о местном самоуправлении сопоставление зарубежных норм и проектов российских актов шло на уровне то отдельных институтов, то отдельных норм, причем без их связи между собой и без выделения функциональных, территориальных и историко-куль-турных критериев.

Во-вторых, нередко не учитываются объективные условия и факторы, которые порождают те или иные институты в зарубежном праве и у нас. Например, закон о товарных биржах был подготовлен и принят поспешно, хотя в нашей экономике отсутствовали те институты инфраструктуры, которые в зарубежной экономике обеспечивают их деятельность. В результате биржи у нас почти исчезли через три года.

Не всегда принимается во внимание уровень правовой культуры и правовых традиций. Для североевропейских стран, например, "законопослушание" граждан является устойчивой доминантой их развития, гарантирующей уважение закона и высокую степень его исполнения. Этого нет в России, в мусульманских странах,

В-третьих, нередко происходит прямое заимствование научных правовых концепций, которые не всегда адекватно могут быть отражены в российском законодательстве. Это касается поспешного введения суда присяжных, механической реализации принципа разделения властей на всех уровнях федеративного государства вплоть до местного самоуправления.

В-четвертых, допускается неверное использование юридических конструкций, понятий и терминов.

В-пятых, встречается немало случаев прямого копирования правовых институтов и норм без оценки возможностей их "трансплантации и вживления" в российскую правовую систему. Таковым является институт траста, распространенный в английском праве и с трудом включаемый в систему отечественного гражданского права. А "перенос" готовых норм часто вообще носит характер юридической эпидемии.

Поэтому столь важны методологически строгие и четкие подходы к сравнительно-правовым исследованиям, анализам и сопоставлениям. Ученые-юристы давно занимаются методологическими вопросами и очень полезно ознакомиться хотя бы в общих чертах с главными методологическими приемами.

Известный венгерский юрист Имре Сабо считал, что в сравнительном праве применимы все правила и все методы мышления, но сравнительный метод является доминирующим. И это позволило ему проводить "внутреннее" и "внешнее" сравнение правовых систем, сравнение их по отраслевому признаку, сравнение правовых институтов¹. Признавая полезность сравнительно-правового метода, проф. С. Л. Зивс считал его одним из конкретных способов применения диалектико-материалистического метода в исследовании вопросов государства и права². И необходимо подчеркнуть, что в советской литературе 60—80-х гг., да и в юридической литературе зарубежных социалистических стран, такой подход был, пожалуй, преобладающим. Но, как видим, не стимулировал к углубленному познанию правовых явлений.

Интересными оказались более содержательные методологические разработки. Отметим в данной связи, что болгарский юрист Живко Сталев считал важным нахождение критерия, с помощью которого можно обнаружить те относящиеся к разным правовым системам институты, нормы, которые сравнимы между собой настолько, что их сравнение оправданно. Отправным пунктом здесь является использование тех же понятий и терминов, которыми пользуются в другой правовой системе, и это дает эффект при сравнении однородных систем. При расширении круга сравниваемых правовых явлений меньше вероятность тождества юридической терминологии и больше риск ошибок при поиске иностранного двойника отечественному юридическому понятию и термину.

Ограниченность такого критерия приводит к выводу о большей полезности такого критерия, как "решаемая проблема", "функциональное сравнение" правовых явлений. Отправной точкой зрения является решение сходных задач действительности, сравнение по общественным потребностям, которые удовлетворяются с помощью права, институтов и норм³. Как видно, тут шире поле для правовых сравнений.

И немецкие юристы К. Цвайгерт и X. Кетц являются сторонниками "функционального критерия" в сравнительном правоведе-

¹ См.: Сравнительное правоведение. С. 54—75.

² См.: Зивс С. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве// Советское государство и право. 1964. № 3.

³ См.: Сталев Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке// Сравнительное правоведение. С.15—53.

нии. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потребность в адекватном правовом регулировании. Только функциональная однозначность, только выполнение правовыми институтами разных стран одной и той же задачи, по их мнению, делает возможным и целесообразным какое-либо правовое сравнение. Тогда понятно, почему можно поддержать и следующий вывод: "Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является сравнительным правом. Оно начинается лишь после этого"¹.

Конечно, функционализм в сравнительном анализе не требует строгой связанности с традиционными национально-правовыми концепциями. И в этом его слабая сторона. Положительный же смысл заключается в ориентации на то, чтобы найти аналоги решения собственных правовых проблем в тех или иных областях иностранного права².

Проникая в глубины компаративистских явлений, польский юрист Ежи Врублевски признавал возможным обнаружить правовое сходство, правовое различие или правовую несравнимость. Для этого он выделял типологию основных компаративистских суждений: а) объект А сравним с объектом Б с учетом признаков С 1, С 2... б) объект А похож на объект Б по признакам CS l, CS 2... в) объект А отличен от объекта Б по признакам СД 1, СД 2... г) объект А похож (отличен) на (от) объект (а) Б с учетом признаков С 1, С 2, С З... (в степени Д 1, Д 2...), д) объект А несравним с объектом Б с учетом признаков С 1, С 2...³. Такой набор понятий, конечно, полезен, и его можно старательно использовать в сложных сравнительно-правовых исследованиях.

Метод аналогии в правовой сфере при всей очевидности преимуществ и заманчивости должен применяться очень строго. В противном случае внешнеправовое совпадение может побудить к механическому копированию и ошибочным правовым решениям. "Юридическая трансплантация" неизбежно приведет к чуждым для конкретной правовой системы актам и нормам и их последующему отторжению. Во избежание подобных ошибок целесообразно учитывать разные факторы, определяющие внешнее сходство имеющегося и планируемого акта. О них уже говорилось выше, и поэтому в данном случае отметим возможности такой аналогии, которая служит правовой идентификации. Сравнивать нужно не только объекты, формы и методы правового регулирования, но и место акта в конкретной правовой системе и его внутриотраслевые и межотраслевые связи. Иначе отдельно взятый акт из одной правовой системы как образец для аналогичного акта другой правовой системы может дать лишь явно незначительные положительные результаты.

Особо подчеркнем смысл такого метода, как государственно-правовая идентификация. Она означает осознанное принятие и даже

¹ См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 50—69.

² См. там же. С. 52—53.

³ Подробнее см.: Врублевски E. Проблема несравнимости в правовой компаративистике// Сравнительное правоведение/ Под ред. В. А. Туманова. М., 1978. С. 156—171.

отождествление гражданина как со своей системой права, законодательства, так и с близкими ему политическими системами по политическим, религиозным и нравственным воззрениям. Нередко граждане латиноамериканских стран лучше и понятнее воспринимают какие-либо акты, нормы то национального, то американского, то испанского права. Граждане ряда европейских стран с трудом оценивают "европейское" право и даже отторгают его. Балтийские страны в начале 90-х гг. дали пример идентификации своей правовой культуры с принципами и нормами своих конституций и законов 20—30-х гг., а не союзных.

Нельзя исключать ложной или временной, ситуационной правовой идентификации.

Особо выделим идентичность используемых понятий и терминов. В последние годы еще более отчетливо выявилась потребность в словаре (глоссарии) специальных терминов при осуществлении преобразований управления и местного самоуправления в Центральной и Восточной Европе, проводимых по программе Европейского союза "Тасис". Оказалось, что для некоторых специальных западных терминов в языках этих стран не нашлось подходящих эквивалентов. Поэтому перед началом выполнения программы "На пути к демократической децентрализации. Перестройка региональных и местных органов власти в новой Европе" в публикации Европейской экспертной службы по данной проблеме дан глоссарий. На противоположных страницах приведен английский термин и его определение и русский термин и его определение. Например, "отчетность", "автономия", "круг избирателей", "конституционное положение местного управления", "договор на обслуживание". Всего 88 терминов. Такой метод работы весьма полезен.

Обобщая научные разработки, можно без преувеличения считать развитие методологии сравнительного правоведения важнейшей теоретической задачей. Ее успешное решение позволяет вооружить студентов-юристов, аспирантов, депутатов законодательных органов, служащих органов исполнительной власти, судей знанием приемов и способов отбора, рассмотрения, оценки и использования сравниваемых нормативно-правовых источников и материалов.

Общая методология означает глубокий и всесторонний системный анализ сопоставляемых юридических явлений разных правовых систем с применением комплекса средств сравнения с целью выявления общего, специфического и несравнимого. С нею связаны и ею предопределяются конкретные методики сравнительно-правового анализа, которые нужно разрабатывать и использовать применительно к разным субъектам и объектам сравнительного правоведения. Одна из них будет пояснена подробнее ниже.

Приведем шесть методологических правил, "ноу-жау-право", которыми целесообразно пользоваться в сравнительном правоведении.

1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей

в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т. д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике.

Приведенные выше объекты сравнительного правоведения предполагают использование точных критериев их анализа и оценки. Это оказывается трудным делом, поскольку компаративисты нередко ограничиваются констатацией сходства и различий, а практики-законодатели, управленцы, судьи подчас руководствуются прагматическими соображениями ("годится", "не подходит"). По нашему мнению, именно из-за отсутствия или неумелого применения отдельных критериев допускается много ошибок и неверных выводов. Поэтому считаем возможным предложить несколько критериев сравнения и оценки: а) по субъекту, управомоченному действовать; б) по объему и характеру правил поведения; в) по обеспеченности норм санкциями, стимулами и т. п.; г) по связи с другими нормами; д) по положению акта в системе отраслевого и общего законодательства;

е) по условиям и времени принятия; ж) по эффективности, т. е. отношению граждан и органов, и степени реализации.

Естественно, для различных объектов сравнения — нормы, акты, институты и т. п. — следует применять соответствующие критерии, к тому же в определенной пропорции. Мы предлагаем в данной связи пользоваться формулой "коэффициент сравнения", когда для простого объекта можно использовать один-два критерия, для более сложных — несколько критериев. Например, сопоставление норм о договорах купли-продажи в гражданских кодексах разных стран, составов преступлений в уголовных кодексах, о трудовых договорах в кодексах о труде вполне осуществимо с помощью первых трех критериев. Многие нормы конституционного права — о президенте, местном самоуправлении, выборах — требуют использования еще и других критериев. Без них трудно понять истоки и традиции, корни появления того или иного института, его связь с другими публичными институтами, механизм функционирования.

Богатый обзорно-аналитический материал содержится в докладе Координационного комитета по местным и региональным органам власти Совета Европы "Экономическая деятельность местных и региональных органов власти" (1995 г.). В нем использованы разные цели объекта сравнения. Приведем сопоставления по критерию существования и источнику юридических полномочий этих органов.

В Бельгии, Финляндии, Италии и Португалии местные и региональные органы власти не имеют особых юридических полномочий, выходящих за пределы их экономической деятельности. Это либо предмет законодательно определенных обязанностей (как в Бельгии для распределения низковольтной электроэнергии, в котором компетентны только коммуны), либо значительной автономии и собственного усмотрения ( как в Португалии).

Экономическая деятельность в Эстонии, Финляндии, Венгрии, Литве, Польше и Словацкой Республике регулируется национальными законами о местном самоуправлении, которые позволяют местным и региональным органам власти проводить экономическую деятельность путем учреждения, реорганизации и ликвидации предприятий. В Австрии, согласно ст.17и116§2 федеральной Конституции, местный орган власти является независимым экономическим деятелем, имеющим как таковой право владеть, приобретать и распоряжаться всеми видами собственности и управлять коммерческими предприятиями в пределах, установленных законом. Дополнительные юридические основы могут быть обнаружены в конституциях земель, в постановлениях местных органов власти и в городских хартиях.

В Бельгии только провинциальные и коммунальные советы являются компетентными в определении того, что является провинциальным или коммунальным интересом. Этот принцип записан в Конституции и развит в провинциальном и коммунальном праве. За исключением уборки улиц и распределения электроэнергии, виды экономической деятельности, упомянутые выше, являются предметом предоставленных на собственное усмотрение полномочий компетентных органов власти.

В Болгарии постановление о местных органах управления и местной администрации от 1991 г. предоставляет муниципалитетам право на владение собственностью для осуществления экономической деятельности и для инвестирования собственности или избыточных фондов, за исключением целевых субсидий из центрального бюджета. Законодательство позволяет муниципалитетам учреждать муниципальные предприятия, участвовать в совместных предприятиях при условии, что их ответственность не превосходит размера их акционерного участия.

В Чешской Республике муниципалитеты обязаны действовать в соответствии с коммерческими кодексами и законами, относящимися к организациям, полностью или частично финансируемым из государственного бюджета. В Дании только муниципалитетам и округам разрешено выполнять задачи, если они имеют полномочия на это, будь то по законодательству или по прецедентному праву. Во Франции непосредственная финансовая помощь частным фирмам регулируется особым законодательством об исполнении национальных экономических планов. Другие формы экономического вмешательства проистекают из общего законодательства, относящегося к местному самоуправлению.

В Германии гарантии местного самоуправления для местных органов власти охраняются федеральным законом и подтверждаются в конституциях отдельных земель. Местные органы власти

имеют право определять, как им выполнять их задачи. Юридические ограничения вытекают из постановлений земель о местных органах власти (об условиях экономической деятельности и долевого участия). В соответствии с этими законами местные власти могут при исполнении своих обязанностей учреждать, вступать во владение или значительно расширять предприятия, если общественные цели требуют этого и если форма и размер предприятия соответствуют финансовым возможностям местного органа власти и предполагаемым требованиям.

В Греции местные органы власти имеют особые юридические полномочия осуществлять свою экономическую деятельность как в виде их определенных законом обязанностей (например, по водоснабжению и удалению мусора), так и в виде полномочий "по собственному усмотрению". В Ирландии все определенные законом обязанности вытекают из национального законодательства, которое обычно относится к отдельным услугам и является по своей сути разрешительным. Кроме таких специальных полномочий органы власти имеют также общие полномочия на осуществление любой деятельности, которая, по их мнению, отвечает интересам их общин (включая экономическую деятельность общего характера).

В Норвегии особые юридические полномочия "на усмотрение" местных и региональных органов власти ограничены основной инфраструктурой водоснабжения, канализации, сбора и вывоза мусора. Однако закон о загрязнении окружающей среды накладывает определенные обязанности, относящиеся к удалению мусора. В Швеции как полномочия "на усмотрение", так и законодательно определенные обязанности являются предметом национального законодательства. Виды деятельности в пределах пункта 2а вопросника являются обязательными, за исключением электроснабжения.

Добавим, что в научной среде применяется и метод суммирования, обобщения национальных докладов, и метод участия стран в международных исследовательских и прикладных проектах.

Эти пояснения показывают, сколь важно оценивать общее и особенное в праве по четким критериям.