Глава 7 Правочини з іноземним елементом в міжнародному приватному праві

• § 1. Поняття та види правочинів з іноземним елементом в міжнародному приватному праві

• § 2. Методи регулювання правочинів з іноземним елементом в міжнародному приватному праві

• § 3. Право, що застосовується до змісту правочину (зобов'язальний статут) в міжнародному приватному праві

• § 4. Право, що застосовується до форми правочину

• § 5. Віденська конвенція ООН «Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів» 1980 року

§ 1. Поняття та види правочинів з іноземним елементом в міжнародному приватному праві

Поняття правочину з іноземним елементом. Чин­не законодавство України не дає визначення поняттю «правочин з іноземним елементом» і не містить ко­лізійних норм щодо обрання права, яке має застосовува­тися до таких правочинів. Це парадоксальне на перший погляд явище пояснюється досить просто — до 90-х років держава була монополістом у сфері зовнішньоекономіч­ної діяльності, яка носила у той час переважно торговий характер, а кількість та обсяг правочинів, що укладали­ся приватними особами, був настільки незначний, що з точки зору законодавця не вимагав спеціального регулю­вання. Тому ст. 569 Цивільного кодексу (ЦК) УРСР місти­ла колізійні норми лише щодо «зовнішньоторговельних угод». Єдиним виключенням була ст. 568 ЦК УРСР, яка містила колізійні норми щодо визначення форми «угоди, що укладається за кордоном», тобто застосовувалась і до правочинів, що укладалися поза рамками зовнішньоеко­номічної діяльності.

І навіть сьогодні, при вибухоподібному зростанні кількості різноманітних правочинів з іноземним елементом, включаючи споживчі (побутові), увага вчених у галузі міжнародно-приватного права традиційно зосереджена на проблемах зовнішньоекономічної діяльності, і більшість підручників не містять взагалі розділу щодо правочинів, а починаються одразу з розгляду зовнішньоекономічних до­говорів (контрактів)¹. Між тим, в судах України поступово зростає кількість справ щодо договорів з іноземним елемен­том, які не є зовнішньоекономічними, але потребують відпо­відного регулювання. Предметом судового розгляду стають споживчі договори про придбання товарів в іноземних фірм, договори на туристичне обслуговування, грантові угоди, договори про відкриття фізичними особами банківських рахунків за кордоном, договори страхування, що уклада­ються з іноземними страховиками, договори на лікування в іноземних клініках, договори про навчання в іноземних освітніх закладах, договори про реєстрацію доменних імен тощо.

Враховуючи потреби практики, колізійні норми стосов­но правочинів і договорів були включені до проекту ЦК Ук­раїни, а згодом — до проекту Закону «Про міжнародне при­ватне право» від 9 жовтня 2002 р. № 2274, прийнятому у першому читанні 23 листопада 2003 р. (далі — проект За­кону про МПП), у вигляді двох глав: глави IV «Колізійні норми щодо правочинів, довіреності, позовної давності» та глави VII «Колізійні норми зобов'язального права» (§ 1 «До­говірні зобов'язання»).

Проект Закону про МПП також не містить визначення правочину (договору) з іноземним елементом. Але таке ви­значення було б зайвим, за правилами юридичної техніки воно має бути сконструйоване поєднанням поняття «право-чин» (ч. 1 ст. 202 ЦК) чи договір (ч. 1 ст. 626 ЦК) з понят­тям «іноземний елемент», що міститься у ст. 2 проекту За­кону про МПП.

Слід зазначити, що проект, який конструювався на підставі сучасних іноземних законів про МПП, відмовляєть­ся від пострадянської традиції відокремленого регулюван­ня зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та інших правочинів з іноземним елементом, встановлюючи для них спільні колізійні норми.

Втім, категорія «зовнішньоекономічного договору (кон­тракту)» продовжуватиме своє існування внаслідок її закріп­лення у нормах Господарського кодексу України (далі — ГК) та Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Зовнішньоекономічний договір (контракт). У ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зов­нішньоекономічний договір (контракт) визначається як «матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контра­гентів, спрямована на встановлення, зміну чи припинення їх взаємних прав і обов'язків у зовнішньоекономічній діяль­ності».

Відповідно до ч. 1 ст. 337 ГК України, зовнішньоеконо­мічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарсь­ка діяльність, яка у процесі її здійснення потребує перети­нання митного кордону України майном, зазначеним у час­тині першій статті 139 ГК¹, та/або робочою силою.

Таким чином, на сьогодні критеріями для виокремлен­ня зовнішньоекономічного договору з кола інших право-чинів є:  

а) його суб'єктний склад — участь у договорі принаймні одного українського суб'єкта зовнішньоекономічної діяль­ності і принаймні одного іноземного контрагента. Законо­давством детально визначається коло осіб, які є суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України (ст. 378 ГК, статті 3, 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»), та коло осіб, які можуть розглядатись як іноземні контрагенти (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначає іноземних суб'єктів господарської діяльності як суб'єктів господарської діяльності, що мають постійне місцезнаход­ження або постійне місце проживання за межами України). Слід зазначити, що договори, укладені виключно між іно­земними суб'єктами господарської діяльності не є зовніш­ньоекономічними, за виключенням випадків, коли інозем­ний суб'єкт господарювання діє через свій відокремлений підрозділ (філію, відділення тощо), який має постійне місцезнаходження на території України¹;

б) перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою. Вважаємо, що цей критерій, запроваджений ГК, не є доцільним, оскільки існує ціла низка зовнішньоеко­номічних договорів, виконання яких не передбачає перети­нання митного кордону майном та/або робочою силою².

Така посилена увага законодавця до відокремлення зов­нішньоекономічних договорів пояснюється мотивами суто «поліцейського» характеру, оскільки договори, що визнають­ся в Україні зовнішньоекономічними, підпадають під дію цілої низки імперативних норм вітчизняного законодавства (ці норми мають переважно публічний характер і належать до зовнішньоекономічного, валютного, податкового або мит­ного законодавства). Практика свідчить, що такий підхід є характерним для країн з досить низьким рівнем економіч­ного розвитку, які намагаються вирішити певні фінансові проблеми запровадженням жорсткого контролю та ряду об­межень щодо укладення й виконання зовнішньоекономічних договорів (контракти підпадають під дію норм про квотуван­ня та ліцензування, обов'язкову реєстрацію, може передба­чатися отримання дозволу від компетентного органу на їх укладення та подання спеціальної звітності, певні обмежен­ня можуть стосуватися предмета договору, ціни товару (робіт, послуг), валюти й порядку розрахунків тощо). Враховуючи досвід інших країн, можна припустити, що з перебігом часу та поліпшенням економічної ситуації в Україні такий підхід буде змінений в бік значної лібералізації.

З точки ж зору МПП, будь-який правочин, що містить іноземний елемент, може потребувати застосування колізій­ної норми.

Міжнародний комерційний правочин. У доктринальній літературі робилися численні спроби визначити поняття «міжнародний комерційний правочин», яке на відміну від поняття зовнішньоекономічний договір (контракт) не відоб­ражало б точку зору певного національного законодавця, а мало б універсальний міжнародний характер. Низка міжна­родних договорів для визначення сфери свого застосування наводять характеристики договорів, до яких вони застосо­вуються (Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., Нью-Йоркська конвенція про по­зовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 р., Гаазька конвенція про право, що застосовується до міжна­родної купівлі-продажу товарів 1986 р., Оттавські конвенції 1988 р. про міжнародний фінансовий лізинг й міжнародний факторинг тощо). Але, як зазначають російські правники, «різні види міжнародних комерційних правочинів розріз­няються за своїм змістом між собою. І неможливо сформу­лювати загальне визначення для всіх міжнародних право-чинів, що включало б їх змістовну сторону. Визначення по­няття «міжнародний комерційний правочин «зводиться до відповіді на запитання, за наявності яких обставин цивіль­но-правовий правочин набуває міжнародного характеру¹».

Якщо узагальнити визначення, що надаються у згаданих конвенціях, можна дійти висновку, що міжнародного ха­рактеру набуває договір, укладений між сторонами, ко­мерційні підприємства яких розміщені в різних державах. При цьому національна (державна) належність сторін зна­чення не має. Якщо сторона має кілька комерційних підприємств, то її комерційним підприємством вважається те, яке з урахуванням обставин, що були відомі сторонам або передбачалися ними в будь-який час до або на момент укладення договору, має найбільш тісний зв'язок з догово­ром або його виконанням. Якщо сторона не має комерцій­ного підприємства, то до уваги береться її постійне місце проживання. Зміст терміну «комерційне підприємство» (ріасе оі Ьизіпезз) у конвенціях не розкривається. На прак­тиці його розглядають як постійне місце здійснення комер­ційної діяльності.

Слід зазначити, що всі згадані конвенції окремо зумовлю­ють їх незастосування до побутових, споживчих договорів.

Договори споживання. Стаття 2 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. ви­значає споживчі або побутові договори купівлі-продажу як продаж товарів, що придбаваються для особистого, сімей­ного чи домашнього використання.

У ст. 43 проекту Закону про МПП теж міститься визна­чення договорів споживання, до них належать «договори стосовно придбання товарів та одержання послуг особою (споживачем) не для цілей підприємницької діяльності». Аналіз цієї статті свідчить про те, що під такими договора­ми слід розуміти договори, в яких одна сторона є суб'єктом підприємницької діяльності, а інша — споживачем, а також договори, в яких жодна сторона не є юридичною особою або підприємцем. У літературі такі договори часто іменуються побутовими, чи неторговими.

Договори споживання, незважаючи на наявність інозем­ного елементу, не відносяться до категорії зовнішньоеконо­мічних договорів (контрактів), оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», сторо­ною зовнішньоекономічного договору (контракту) можуть бути лише фізичні особи, зареєстровані в Україні як підприємці, або фізичні особи, що є суб'єктами господарсь­кої діяльності за законом держави, в якій вони мають пос­тійне місце проживання чи громадянами якої вони є.