3.3. Правове становище арбітражного керуючого

Арбітражний керуючий є важливим учасником справи про бан­крутство. Від його дій багато в чому залежить ефективність усієї процедури банкрутства. Невипадково умовам вибору кандидатури арбітражного керуючого в усі часи конкурсного процесу приділя­лась першочергова увага. А як же це питання вирішується у нашо­му Законі?

Порядок призначення арбітражного керуючого диферен­ціюється залежно від виду судової процедури, форми власності майна боржника. У процедурі банкрутства встановлений рекомен­дований характер висунення кандидатур арбітражного керуючого. При цьому ні один з суб'єктів висунення не володіє пріоритетністю. Навпаки, вони мають рівні права. Завдання господарсь­кого суду полягає у створенні сприятливих умов для реалізації відповідними суб'єктами свого права на висунення таких канди­датур. Це можуть бути відповідні листи, судові ухвали із вказівкою подати кандидатуру арбітражного керуючого до певного строку або просто інформування про підготовку до судових процедур. Так, при порушенні справи про банкрутство, або за підсумками попереднього засідання господарський суд направляє державному органу з питань банкрутства ухвалу. У цій ситуації державний ор­ган уже поінформований про наступні процесуальні дії госпо­дарського суду і може подати клопотання про призначення розпо­рядника майна, ліквідатора і санатора. Непоодинокими є випад­ки, коли суд не може дотриматись формальності й запросити кан­дидатуру арбітражного керуючого у відповідних осіб. Це може бу­ти викликано надзвичайними обставинами. І тоді суд, на нашу думку, може взяти ініціативу самостійно призначити арбітражного керуючого. Наприклад, коли комітет кредиторів не дає кандидату­ри арбітражного керуючого або коли наполягає на кандидатурі заінтересованої особи чи відстороненого раніше арбітражного ке­руючого тощо.

Так, господарський суд Дніпропетровської області за підсумками підготовчого засідання зобов'язав ініціюючого кредитора у десяти­денний строк подати оголошення про порушення справи про бан­крутство. Однак до закінчення зазначеного строку розпорядник май­на подав заяву про дострокове припинення своїх повноважень за вла­сним бажанням. У цій ситуації господарський суд припинив повнова­ження розпорядника майна та призначив нового без погодження із державним органом з питань банкрутства.

Боржник оскаржив таке рішення у касаційну інстанцію.

Вищий господарський суд України підтримав дії суду першої інстанції, тому шо Закон не зобов'язує суд запитувати у державного органу з питань банкрутства кандидатуру арбітражного керуючого [Постанова Вищого господарського суду України від 21 квітня 2004 р. у справі Б26/29/03].

Із наведеного прикладу видно, що в суду не було іншого виходу як оперативно призначити нового розпорядника майна. Інакше має місце порушення строку подальших процесуальних дій (подання розпорядником реєстру вимог кредиторів, попереднє засідання суду, перші загальні збори кредиторів, підсумкове засідання суду). Річ у тому, що ч. 11 ст. 11 Закону чітко встановлює межові строки наступних процесуальних дій, які мають місце після підготовчого засідання. І їх дотримання — основний обов'язок суду. Порушення таких строків зумовлює дисциплінар­ну відповідальність судді. Тому господарський суд як орган держа­ви повинен оперативно втручатися у дії учасників і відновлювати порядок шляхом самостійної реалізації своїх прав з метою захисту майнових прав інших учасників справи про банкрутство.

Багато питань викликає призначення арбітражного керуючого на державному підприємстві. Річ у тому, що ст. 2 Закону передба­чає можливість висунення кандидатур арбітражних керуючих дер­жавним органом з питань банкрутства. Таким органом в силу Ука­зу Президента «Про Міністерство економіки України» від 23 жовт­ня 2003 р. № 1169/2000 є нинішнє Міністерство економіки та з пи­тань європейської інтеграції України.

Так, під час банкрутства «А» господарський суд міста Севастополя без рекомендації державного органу з питань банкрутства призначив розпорядника майна. За протестом кредитора таке призначення було предметом розгляду касаційної інстанції.

Залишаючи в силі рішення суду першої інстанції. Вищий госпо­дарський суд України вказав, що Закон не зобов'язує господарський суд звертатися із відповідними запитами, листами до державного ор­гану з питань банкрутства із пропозицією про висунення кандидатури розпорядника майна. Виступаючи як орган держави, господарський суд сам визначає призначення тієї чи іншої кандидатури розпорядни­ка майна згідно з вимогами до кандидатури [Постанова Вищого гос­подарського суду України від 28 травня 2003 р. у справі № 20-4/653].

І це цілком логічно, бо кому ж як не господарському суду слід працювати із арбітражним керуючим. Слід зауважити, що суддя, виходячи з досвіду своєї роботи, сам знає, наскільки відповідає за­пропонована кандидатура не тільки вимогам Закону, а й особис­тим якостям, якими він має володіти. Нерідко переважним факто­ром є місце проживання, вік і навіть стать кандидата. Звичайно, це не вкладається у рамки Закону, але це факт. І в кожному конкрет­ному випадку останнє слово — за авторитетом судді. І тут загальних шаблонів встановлювати не можна. А ось надалі, виходячи з результатів призначеного розпорядника майна, можна вже зроби­ти висновок: помилився суддя у виборі кандидатури чи ні.

Інша риса — професіоналізм кандидата на державні об'єкти — є чи не визначальною. І тут виникають різні суперечності між дер­жавними структурами: Мінекономіки та галузевим міністерством.

Так, під час банкрутства «Д» професіоналізм керуючого санацією став предметом дискусій між Міністерством економіки та Міністер­ством палива і енергетики. Уже на урядовому рівні було вказано на негативні наслідки такого призначення. Недосвідченість арбітраж­ного керуючого призвела до зупинення двох енергоблоків. 1 тільки оперативне втручання господарського суду виправило помилку Міністерства економіки. Керуючий санацією був замінений відповідним спеціалістом у цій галузі, але вже кандидатурою, нада­ною Кабінетом Міністрів [Архів господарського суду Запорізької об­ласті за 2001 р.].

Цікавий у цьому питанні досвід радянського конкурсного про­цесу. Тоді право висунення кандидатури арбітражного керуючого належало відділу (управлінню) народного комісаріату відповідної галузі боржника. При цьому не мало значення, якої форми влас­ності був боржник. Це забезпечувало використання відповідних професіоналів, що знають специфіку виробництва господарюючо­го суб'єкта-боржника. Водночас професіоналізм мав і негативну складову. Такий арбітражний керуючий був «поденником». У ньо­го була відсутня матеріальна зацікавленість у результатах праці. Йому було байдуже: відбудеться оздоровлення господарюючого суб'єкта чи ні, і за якою ціною реалізовувати майно боржника. За­доволення вимог кредиторів не пов'язувалось із його доходами. За будь-якого результату справи арбітражний керуючий отримував свою «поденну» заробітну плату.

Все це свідчить про необхідність сертифікації роботи арбітраж­ного керуючого. Кандидати на державні об'єкти повинні мати від­повідний «допуск». Для цього вони повинні, скажімо, спеціалізу­ватися, проходити відповідне навчання тощо. З іншого боку, такий кандидат має бути вільним від інших об'єктів, де він призначений арбітражним керуючим. Комплексне поєднання всіх описаних умов, безсумнівно, дає позитивний результат. Однак у будь-якому разі останнє слово у виборі кандидатури завжди повинно залиша­тися за господарським судом.

Після введення процедури санації або ліквідації до арбітражно­го керуючого (керуючого санацією та ліквідатора) переходить пра­вомочність власника та керівника боржника по розпорядженню майном. І тут арбітражний керуючий підміняє боржника. Але од­разу виникає питання про можливість попереднього керівництва боржника оскаржити правомірність введення судом процедур са­нації або ліквідації, а також призначення арбітражного керуючого.

Так, під час розгляду касаційної скарги керівництва боржника ВАТ «К» на ухвалу суду за результатами підготовчого засідання керуючий санацією звернувся до господарського суду про відмову від касаційної скарги та її повернення. Таке клопотання було відхилено. Як було за­значено Вищим господарським судом України, боржник є стороною у справі про банкрутство і вправі подавати скарги на судові акти, зокре­ма, на ухвалу за результатами підготовчого засідання, ухвалу про вве­дення процедури санації і призначення керуючого санацією [Поста­нова Вищого господарського суду України від 8 жовтня 2002 р. у справі № 33/24Б].

Припинення повноважень керівника боржника при введенні процедури санації відповідно до ст. 17 Закону означає відсторо­нення від виконання функцій по управлінню і розпорядженню майном боржника і не виключає права керівника на підписання від імені боржника апеляційної і касаційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, постанову (ухвалу) суду апеляційної інстанції.

Якщо не дати можливості попередньому керівникові боржника оскаржити зазначені судові акти, це призведе до зловживання з боку комітету кредиторів, арбітражного керуючого, тому що тут порушується баланс інтересів боржника, кредиторів і арбітражно­го керуючого. Тому, як зазначалося, до керуючого санацією пере­ходять від боржника тільки майнові права, а немайнові або проце­суальні права боржника на оскарження судових актів залишають­ся або у власника, або в попереднього керівника боржника. Вод­ночас керуючий санацією має також процесуальні права тільки за реалізації майнових прав боржника. Наприклад, при стягненні дебіторської заборгованості, по поверненню майна боржника, при оплаті поточних кредиторських вимог тощо. Нарешті, керуючий санацією представляє боржника під час укладення мирової угоди або реалізації плану санації.

У процедурі розпорядження майном арбітражний керуючий не підміняє керівника боржника. Розпорядник майна виступає від свого імені тільки у процедурі банкрутства. Нерідко керівник боржника укладає угоди з порушенням порядку, встановленого ч. 13 ст. 13 Закону, де необхідне погодження розпорядника майна. Чи може оспорити сам арбітражний керуючий такі угоди, припус­тимо, шляхом подання позову від імені боржника чи від свого імені?

Так, розпорядник майна «Н» звернувся із позовом від імені ВАТ «Т» до ТОВ «К» про визнання договору оренди недійсним. На думку арбітражного керуючого, керівник боржника без його згоди пе­редав у оренду майно. Суд першої інстанції задовольнив позов. Апе­ляційна інстанція залишила рішення без змін.

Вищий господарський суд України скасував попередні судові рішення і відмовив у позові. Касаційна інстанція вказала, що Закон не надає повноважень розпоряднику майна на подання від імені борж­ника позовних заяв. Це може бути тільки у випадку тимчасового вико­нання розпорядником майна повноважень керівника боржника у по­рядку ч. 2 ст. 12 та ч. 6 ст. 13 Закону [Постанова Вищого господарсько­го суду України від 15 жовтня 2003 р. у справі № 12/344].

З іншого боку, заміщення керівника боржника розпорядником майна має виключно тимчасовий характер — до призначення ор­ганами управління боржника нового керівника. Під час такого заміщення розпорядник майна виконує ряд функцій керівника божника: підтримання порядку, трудової дисципліни, недопущен­ня зривів економічної (виробничої) діяльності господарюючого суб'єкта. Водночас ряд функцій взагалі не можуть бути передані розпоряднику майна. Насамперед це стосується укладання розпо­рядником майна угод боржника, за якими потрібна його згода. Такі угоди визначені у ч. 13 ст. 13 Закону. Тут виходить нестикування повноважень. З одного боку, боржник обмежений у правосуб'єктності і цю частину, якої бракує, доповнює розпорядник майна. І тут суміщень бути не може, позаяк порушується баланс інтересів: боржника, розпорядника майна, кредиторів. Іншими словами, втрачається об'єктивність з боку розпорядника майна.

З іншого боку — він стає зацікавленою особою як у здійсненні за­значених угод, так і ні. Він не може адекватно реагувати на вказа­ну правомочність.

Інша функція стосується формування пасиву. На боржника, як відомо, покладається обов'язок перевіряти обґрунтованість заяв­лених з боку кредиторів грошових вимог у порядку ст. 14 Закону.

Якщо вимоги обґрунтовані, то боржник визнає, а якщо не об­ґрунтовані, то відхиляє. Розпорядник майна вносить такі відомості до реєстру вимог кредиторів. При цьому розпорядник майна не наділений правом самостійного включення до реєстру вимог креди­торів. Він може висловити свою думку як учасник справи про об­ґрунтованість вимог того чи іншого кредитора. Законодавець цілком обґрунтовано встановив таке розмежування функцій, щоб був взаємний контроль, і не було ніяких фальсифікацій з боку борж­ника. Суміщення повноважень розпорядника майна і керівника боржника порушує такий розподіл повноважень і може призвести до зловживань правами розпорядником майна. І як наслідок буде сформований «потрібний склад» кредиторів. Тому у період «тимча­сового» суміщення посад розпорядником майна не може бути вико­нання функцій перевірки підстав кредиторських вимог.

Зовсім інакші справи у ліквідаційній процедурі, де, як відомо, до повноважень ліквідатора належить розгляд вимог кредиторів, що виникли у процедурах розпорядження майном і санації (ст. 23 Закону). Але тут такі вимоги в обов'язковому порядку розгляда­ються судом, і по кожному поточному кредитору виноситься судо­вий акт, незалежно від того, визнав боржник борг чи ні. Тільки на підставі судового акта ліквідатор вносить до реєстру дані поточно­го кредитора.

Тепер про припинення повноважень арбітражного керуючого Закон встановлює підстави, які можна розділити на три види: а) за власною ініціативою; б) з ініціативи комітету кредиторів; в) з іні­ціативи суду.

За власною ініціативою повноваження арбітражного керуючого припиняються за його заявою. Тут може бути будь-яка причина, як-то: хвороба, особисті обставини, анулювання ліцензії тощо. Однак у всіх випадках така заява має бути подана суду в письмовій формі. Отримавши клопотання, суд не зв'язаний думкою інших учасників справи про банкрутство і може самостійно вирішити це питання.

Все зовсім інакше, коли ініціатива лежить на комітеті креди­торів. При цьому в основу клопотання має бути покладено проти­правну поведінку (дію чи бездіяльність) арбітражного керуючого. Це коли має місце невиконання або неналежне виконання вказа­ною особою покладених Законом обов'язків. Клопотання, викла­дене у письмовій формі, повинно бути прийняте на засіданні комітету кредиторів, протокол засідання якого також подається до господарського суду. Отримавши таку заяву суд призначає судове засідання з обов'язковим викликом представників комітету кре­диторів і особисто арбітражного керуючого.

Розглядаючи зазначене питання господарський суд повинен враховувати не тільки характер і ступінь вини правопорушення, а й доцільність такого припинення. Справа у тому, що заміна будь-якого арбітражного керуючого завжди призводить до економічних втрат господарюючого суб'єкта-боржника. Тому, якщо від такої заміни буде досягнутий позитивний ефект, тоді є сенс задовольни­ти клопотання комітету кредиторів. Але таке неможливо, коли у складі правопорушення відсутній намір і суттєве порушення прав як боржника, так і кредиторів. З іншого боку, виконання арбітраж­ним керуючим додаткових порівняно з законом зобов'язань не може слугувати підставою для його звільнення. Наприклад, комітет кредиторів зобов'язав керуючого санацією щомісяця звітувати перед ним про виконану роботу (ст. 18 Закону встанов­лює щоквартально). Тому порушення керуючим санацією вказа­них зобов'язань у межах ст. 18 Закону не може бути підставою для припинення повноважень.

На відміну від комітету кредиторів господарський суд наділе­ний великим обсягом підстав для припинення повноважень арбіт­ражного керуючого. Тут можуть бути не тільки протиправна по­ведінка, а й особистісні, ділові якості арбітражного керуючого. Слід мати на увазі, що в основу протиправної поведінки можуть бути покладені як зобов'язання, передбачені Законом, так і додат­ково встановлені судом. Так, суд, встановлюючи строк подання документів (реєстр, звіт, ліквідаційний баланс і таке інше), зо­бов'язує здійснювати будь-які дії, пов'язані з процедурою бан­крутства (явка в судове засідання, передача майна власникові, проведення аналізу фінансово-господарської діяльності тощо.

Інша група підстав, яка не пов'язана із протиправною пове­дінкою особи, необхідна для заміни неефективного арбітражного керуючого на ефективного. Сюди відносять припинення повнова­жень ліквідатора за наявності не реалізації майнових активів (ст. 32 Закону). Хоча, на нашу думку, низькі ділові якості того ж розпо­рядника майна або керуючого санацією також повинні бути підставою для їх звільнення. На жаль, на практиці доводиться при­пиняти повноваження таких осіб тільки тоді, коли вже є їх проти­правна поведінка. Іншими словами, доки не трапиться правопору­шення, нічого суду робити не можна. Виходить, як у тому російському прислів'ї, «пока гром не грянет, мужик не перекрестится».

Так, під час банкрутства підприємства «С» суд припинив повнова­ження ліквідатора у зв'язку із закінченням граничного строку ліквідаційної процедури і не реалізацією всіх активів банкрута.

Суд апеляційної інстанції скасував ухвалу суду першої інстанції, вказавши на відсутність вини арбітражного керуючого в не реалізації ліквідної маси банкрута.

На думку касаційної інстанції, ліквідатор повинен реалізувати майно боржника у строки ліквідаційної процедури, встановлені су­дом. При цьому строк такої процедури не повинен перевищувати 12 місяців. І тільки у виключних випадках такий строк може бути збільшений ще на 6 місяців. Тому закінчення граничного строку і не-реалізація активів банкрута означає необхідність заміни ліквідатора. Оскільки у даному випадку в силу професійних якостей арбітражний керуючий не може виконувати завдань ліквідаційної процедури; ре­алізацію активів і розрахунки із кредиторами. Тому тут може бути не тільки протиправна поведінка ліквідатора, а й його низькі професійні якості. Тому у такій ситуації господарський суд повинен припинити повноваження ліквідатора і призначити нового арбітражного керую­чого [Постанова Вищого господарського суду України від 14 травня 2003 р. у справі № 3/126-01].

Які дії апеляційної і касаційної інстанцій під час перевірки ос­каржуваного судового акта про призначення або припинення арбітражного керуючого?

Річ у тому, що вищевказані судові інстанції перевіряють тільки законність винесеного судового рішення. Вони не повинні під­міняти суд першої інстанції, тому що не розглядають справи про банкрутство. Розгляд справи про банкрутство — прерогатива суду першої інстанції. Незважаючи на те, що апеляційна інстанція ко­ристується правами першої інстанції, її повноваження зводяться тільки до правової оцінки оскаржуваного акта. Тому, якщо апе­ляційна інстанція дійде висновку, що призначення арбітражного керуючого здійснено із порушенням встановленого порядку, то акт про призначення підлягає скасуванню. При цьому призначен­ня, скажімо, апеляційною інстанцією іншого арбітражного керую­чого є перевищенням її повноважень. Водночас бувають ситуації, коли суду першої інстанції були заявлені кілька кандидатур арбітражних керуючих уповноваженими особами (державний ор­ган з питань банкрутства, комітет кредиторів) і потім з цих канди­датур суд вибрав одну Чи може тоді апеляційна інстанція скасува­ти акт про призначення одного арбітражного керуючого і призна­чити іншого, кандидатура якого була предметом розгляду в суді першої інстанції? На нашу думку, це ситуація, коли таке може бу­ти. Тому що, надаючи оцінку правомірності вибору чи відхилення тієї чи тієї кандидатури, апеляційна інстанція може не тільки ска­сувати акт, а й призначити кандидатуру, скажімо, порядок і умови висунення якої відповідали б вимогам Закону і в суду першої інстанції не було підстав для відхилення цієї кандидатури. Іншими словами, призначення іншого арбітражного керуючого можливе тоді, коли для цього не потрібно здійснювати певні процесуальні дії, як-то: проведення засідання комітету кредиторів, направлення запиту в державний орган з питань банкрутства тощо. Тому що тут має місце виникнення нових обставин і відповідно нових доказів.

Що ж стосується припинення повноважень арбітражного керу­ючого і призначення нового, то тут апеляційна інстанція не може вчинити так само. Річ у тому, що відхилення судом клопотання комітету кредиторів про припинення повноважень арбітражного керуючого не підлягає оскарженню. Якщо ж припинення повно­важень арбітражного керуючого мало місце, то призначення інших осіб здійснюється в загальному порядку. І тоді призначати іншого арбітражного керуючого замість призначеного судом мож­ливо за зазначених вище умов.

Подальший розвиток законодавства про неспроможність (бан­крутство) має відбуватися шляхом самостійного вибору госпо­дарським судом кандидатури арбітражного керуючого, щоб гос­подарський суд не був пов'язаний виключно клопотанням комітету кредиторів, державного органу з питань банкрутства, ор­гану, уповноваженого керувати держмайном. Арбітражний керу­ючий — це представник (повірений) господарського суду, і тому за діями такої особи відповідальність повинен нести безпосеред­ньо суд. Іншими словами, кожен з учасників міг би надати канди­датуру арбітражного керуючого, а конкретний вибір повинен бу­ти за судом. При цьому ніхто з учасників не повинен мати пріори­тет перед судом. Водночас мають бути гарантії арбітражному ке­руючому в стабільності його відносин. Це означає, що законода­вець повинен чітко встановити підстави і порядок припинення повноважень арбітражного керуючого і можливість оскарження судових рішень. Тільки чітке формулювання законодавцем таких правил гри може підвищити ефективність діяльності арбітражно­го керуючого.