1.3. Предварительный и побочный вопрос

Коллизионная норма применяется, пока соблюдается определённое юридическое обстоятельство, а не фактическое.

Пример:

В круге наследников 1ый в очереди жена => наследственный статут => побочный вопрос.

Но перед применением наследственного статута нужно применить семейный статут – действителен ли брак => предварительный вопрос.

Т.е. нужно определить предварительные отношения (объём), а за ним определить привязку.

Правило: привязка предварительного вопроса определяет привязку побочного.

2 подхода к толкованию предварительного вопроса:

1) lex fori – по праву суда

2) lex causae – по праву наиболее тесной привязки.

2.1. Установление содержания иностранных норм

При применении иностранных норм судом его задача вынести такое решение, которое вынес бы иностранны судья.

Презюмируется, что судья знает lex fori => его он только применяет.

Lex causae судья не знает => он устанавливает его содержание + затем применяет его.

2 подхода:

1) континентальный: иностранные нормы права = нормы права, которые применяет судья => судья ex-officio должен их установить;

2) А.-С. подход: судья применяет своё право (lex fori), а иностранны нормы = фактические обстотельств (as a fact) => стороны могут доказать их, чтобы данные нормы были применены судьёй.

Постепенно подходы сближаются и иностранные нормы в А.-С. относят к общеизвестным фактам.

В РФ

1) Еx officio – судом (п.1 ст.1191 ГК).

Если суд не понимает то может обратиться с запросом (абз.1 п.2 ст.1191 ГК) :

- в Минюст РФ

- иные компетентные органы или организации в РФ и за границей

- может привлечь экспертов.

2) Стороны:

ЛУД вправе предоставлять документы подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются (абз.2 п.2 ст.1191 ГК)

По требованиям связанным с п/д, суд может переложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны.

НЕ УАДОЛСЬ УСТАНОВИТЬ СОДЕРЖАНИЕ => применяется российское право.

2.2. Применение и толкование иностранных норм

См. предыдущий вопрос => опять же 2 подхода:

1) континентальный => как применил бы иностранный судья => закрепляется редко, но иногда так и пишут.

2) А.-С. => как фактическое обстоятельство дела.

Специальные вопросы:

1) интерлокальные коллизии (применение прав с множественностью правовых систем) => характерно, например, для США, где у штатов своё право => какое право применять решается по lex causae, если нельзя, то наиболее тесная связь.

2) интертемпоральные коллизии (действие закона во времени) => проблема внутреннего права каждого гос-ва => применяется lex causae,

3) применение права непризнанного государства => политико-правовой вопрос => если страна суд, который применяет право прзнаёт гос-во, то будет применят, если нет – то нет.

4) взаимность => не должна влиять, но опять же политико-правовой вопрос. Вообще учёт взаимности – явный анахронизм.

5) мобильный конфликт => изменение места расположения вещи изменило применимое право.

Взаимность

Когда гос-во допускает применения иностранного права, оно хочет «взаимности», т.е. ставит в зависимость от наличия аналогичных положений в праве иностранного гос-ва => анахронизм, т.к. здесь не публичные интресы гос-в, а потребности м/н частного оборота => гос-во не должно относиться к применению иностранного права как к «акту доброй воли».

2 подхода к установлению взаимности:

1) Материальная взаимность X (иностранцам предоставляется такой же набор и объём СГП, сколько иностранное гос-во предоставляет моим гражданам)

Патент в РФ на 20 лет. Во Франции на 10 лет. Француз в РФ получит патент на 10 лет, т.к. россиянин во Франции получит лишь на 10 лет.

2) Формальная взаимность √ (иностранцам предоставляется такой же статус, какой предоставляется моим гражданм в иностранном гос-ве)

Патент в РФ на 20 лет. Во Франции на 10 лет. Француз в РФ получит патент на 20 лет, т.к. иностранцам в России установлен национальный режим (т.е. = РФ), как и во Франции для иностранцев национальный режим.

Данный подход преболадает, т.к. очень много различий => очень сложно будет применят национальное право к иностранцам.

Во времена холодной войны Зарад отказывал в наследовании гражданам СССР имущ-ва на территории капиталистических стран, ссылая на отсутствие п/с в СССР и в аналогичной ситуации СССР не даст унаследовать иностранцу имущ-во от советского гражданина, т.е. подход материальной взаимности.

Взаимность в РФ

Иностранное право применяется независимо от взаимных норм в иностранном гос-ве, если иное не предусмотрено в законе (п.1 ст. 1189 ГК), т.е. могут быть исключения.

Там где действую исключения => презумпция взаимности (п.2 ст. 1189 ГК).

Например, если нет договора между государствами об исполнении решений иностранных судов, то тогда иностранное судебное решение можно привести исполнение только на основе принципа взаимности.