2.3. Ограничение применение иностранного права

1. Публичный порядок.

2. Императивные нормы.

Публичный порядок

Публичный порядок

Публичный порядок – базовые фундаментальные принцпы, на которых основывается правовая система гос-ва.

Главная проблема:

- нет чёткого определения публичного порядка, т.к. разные страны, разные культуры;

- иногда сложно отграничить частное право от публичного.

Оговорка о публичном порядке – оговорка, ограничивающая сферу применения коллизионной нормы, остылающией к иностранному праву: иностранный закон не м.б. применён, если он противоречит порядку гос-ва суда, который применяет иностранное право.

Оперирует только суд, только по отношению к своему праву.

Идея родилась в Голландии XVII веке – Улирик Губер: «На территории Голландии применяется законы Голландии. На основе правил м/н вежливости (comitas) м.б. применены иностранные законы, если они не умаляют суверенитет голландских провинций и прав их граждан».

Всегда связан с lex fori, всегда применяется в конкретном процессе. Оговорка д.б. направлена против конкретной нормы, а не против всего правопорядка, т.к. в целом правопорядок признаётся отсылкой на него коллизионной нормы.

Например. 2 европейские компании заключили договор. В него включили штрафную неустойку. Оговорились, что суд будет в Англии. Суд Англии никогда не удовлетворит требование о взыскании «штрафной неустойки», т.к. она не признаётся в Англии, а признаётся только «компенсационная неустойка».

Выражение во вне:

1) позитивная форма – какое-либо положение национального применяется независимо от коллизионной нормы.

2) негативная форма – ст. 1193 => не применяются нормы иностранного права, если они противоречат основам правопорядка в РФ;

Теории:

1) Франция – позитивная концепция: «Нельзя путём частных соглашений, отменять публичный порядок» (ст. 6 ФГК) => т.е. совокупность внутренних норм, которая делает неприменимым иностранное право – близко к унилатеральной концепции сверхимперативных норм, т.е. распространяем сферу действия на трансграничные отношения. Но никто никогда не закреплял перечень этих норм.

Пилле: «Правопорядок – законы, обеспечивающие социальное равновесие: УГ, АДМ право, законы о недвижимости, денежном обращении и морали» => но все эти вопросы никак не связаны с МЧП.

Нибуайэ: «Коллизионная норма применяется, когда 2 правопорядка имеют некий минимум сходства. Если его нет, то при применении иностранного права приводится в действие новый иностранный институт => суд может применять оговорку о публичном порядке» => направлено против правопорядков социалистических стран, чтобы не признавать безвозмездную национализацию и т.д.

Баттифоль: «Суды злоупотребляют категорией публичный правопорядок».

2) Германия и иные страны – негативная концепция: «Иностранный закон не применяется, если противоречит добрым нравам и целям германского закона» (ст. 30 Вводного закона к ГГУ) => т.е. свойство иностранного права , которые делают закон не применимым.

3) В Англии – учёные советуют не применять оговорку о публичном порядке => применяется очень редко, в основном в связи с штрафной неустойкой и социалистическим правом.

4) В США – тоже реже чем в Европе. Прогрессивную роль оговорка играла, когда Север не признавал право рабовладельческого Юга.

и т.д.

Классификация публичного порядка

I По территориальной сфере:

1) национальный (публичный порядок) – ст. 169 ГК РФ => недействительность сделки противоречащей, основам правопорядка и нравственности (архаичная концепция);

2) международный – ст. 1193 ГК РФ => оговорка о публичном порядке в РФ, если норма противоречит, то нужно применять аналогичную норму РФ. Но не является основанием для неприменения разница норм в разных правопорядках;

3) транснациональный (действительный публичный порядок) => наднациональные нормы. У МКАСа нет lex fori.

3 концепции МКАСа:

1) МКАС тесно связан с lex loci arbitri (право страны, где находистся арбитраж) => государственный суд может отменить решение МКАСа, если оно противоречит правопорядку;

2) Плюралистическая – на решения МКАСа не оказывает влияние lex loci arbitri, т.к. арбитраж можно провести в другом месте => решения МКАС взаимодействуют с судами других гос-в.

3) Автономиская – МКАС полностью автономен от национального правопорядка. Применение транснациональных стандартов, т.е. транснационального правопорядка.

II По отрасли права.

III По материальному/процессуальному праву:

1) материальный (оценка самой нормы иностранного права): оценивается только резолютивная часть, т.к. вторжение в мотивировочну чатсь является пересмотром дела, а не признанием решения.

2) процессуальный (оценка процесса принятия решения): например, нужно, чтобы стороны были выслуашаны, чтобы никто не был судьёй в своём деле, чтобы решение принимал независимый суд.

Французская доктрина: публичный порядок в различных отраслях.

Публичный порядок в РФ

ст. 1193 ГК:

Оговорка о публичном порядке (негативная форма закрепеления):

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Сформулирован по-разному: «основы правопорядка» (ст. 167 ГК), «суверенитет и безопасность» (п.2 ст. 407 ГПК), «публичный порядко» (Закон о МКАС, АПК).

Постановлние ФАС Северо-Западного округа 24.04.2009:

Основы правопорядка:

1) мораль и нравственность;

2) религиозные постулаты;

3) экономические и культурные традиции, сформировавшие российское ГР общество и принципы российского права (в т.ч. принципы ГП);

4) принципы м/н права.

Пример: МКАС вынес решение в пользу ЮКОСА на 13 млрд. рублей => ВАС отменил, т.к. арбитр не был беспристрастным, т.к. участвовал в конференции, которую спонсировал ЮКОС. ЮКОС пошёл в голландский суд и признал решение МКАС, т.е. в России противоречит основам правопорядка, а в Голландии нет.