Форма выражения автономии воль

1) явно выраженная воля (expressis virbis);

а) оговорка о применимом порядке в договоре;

б) отдельное соглашение;

2) молчаливо выражение воли => должно быть прямо выражено и должно вытекать из условий догвора или иных обстоятельства (например, спор в МКАСе россиянин VS киприот => иск, отзыв на иск, все аргументы по праву сторон => право РФ; другой пример: сделка подписана в Москве, а написано место совершение Киев).

Ограничения автономии воль

1) содержание обязательственного статута (круг правоотношений, вытекающих из договора ст. 1215 ГК):

- толкование договора, права и обязанности сторон договора,

- исполнение договора,

- последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора,

- прекращение договора,

- последствия недействительности договора,

- возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц;

- срок исковой давности (т.к. применяется lex cause);

2) свепхимперативные нормы lex fori и иностранных государств;

3) внутренний правопорядок – нельзя выбирать иностранное право, если отношение является внутренним, национальным, т.е. без иностранного элемента (выработана в судебной практике).

Depecage

Depecage (с французского «расщепление») – возможность подчинить правоотношение различным статутам, т.е. возможность подчинить различным правопорядкам.

Т.е. договорный статут делится на части.

Зародился в Европе, потом распространился и в А.-С. мире.

Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону последнего обычного места жительства наследодателя), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование: в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества (ст. 1224 ГК).

Проблемы:

1) проблема адаптации => мы разделелили статут => как применять?

2) проблема степени дробления => был случай права по китайскому праву, обязанности по российскому => бред, т.к. права корреспонидрую обязанностям, т.е. нельзя разделить.

Чистый коллизионный метод не допускает depecage, т.к. правоотношение д.б. локализовано.

Теории автономии воль

1) коллизионная (автнономя воль – привязка, но привязка д.б. объективна, а автономия воль суперсубъективна, всегда за собой содержит какой-либо интерес);

2) материально-правовая (автономия воль – один из методов МЧП наряду с коллизионным, унилатеральным и т.д.).

LEX MERCATORIA

Понятие «lex mercatoria»

Гольдштейн, Шмиттгофф, Гольдман, Фушар 1960-е годы.

Lex mercatoria – торгове право, существующее автономно от национальных систем (нет единого мнения по поводу перечня актов):

а) международные принципы,

б) международные обычаи и обыкновения,

в) международные конвенций (как заключенных, так и оформляемых),

г) модельные образцы,

д) практика МКАС.

Как соотносится МЧП в конкретном государстве и lex mercatoria?

Надгосударственные нормы влияют на государственные. Если в РФ, что не принята какая-либо часть lex mercatoria, то стороны могут подчинить правоотношению право, где действует непринятая часть.

Lex mercatoria и право МЧП государств формировались одновременно.

Lex mercatoria – это право купеческого сословия, которое формировалось автономно.

Для эффективного существования этой системы была необходима и специальная судебная система => появляются торговые суды. Когда формируются две системы регулирования, однородные по предмету вызывает противоречия. Однако противоречия сглаживаются, когда к власти приходит буржуазное сословие, имеющее возможность формировать волю государства. Это проявляется в том, что появилось множество конвенций, которые носят экономический характер. Таким образом происходит взаимное влияние:

1. нормативные акты формируются под влиянием взглядов купеческого сословия

2. международные конвенции, которые заключаются в экономической сфере формализуют международные торговые обычаи.

Таким образом, все, что было выработано купцами можно подразделить на:

а) формализованную часть - уже воспринятую публичной властью.

б) неформализованная часть - то, что не закреплено на уровне международных обычаев и обыкновений.

Поэтому четко разделить, где формальное регулирование, а где lex mercatoria надо решать в каждом конкретном случае. Оба способа регулирования имеют равное значение. Это опять таки вызвано природой купеческого сословия, которое наиболее интернационализировано.

Кто действует на уровне lex mercatoria?

Институты, занимающиеся толкованием и систематизации lex mercatoria. Наиболее известные ЮНИТРАЛ (при ООН), МТП, УНИДРУА.

Особая роль у международных коммерческих арбитражей, как структур, непосредственно практикующих субъектов.

Предпосылки и тенденции денационализации

Предпосылки:

1) недостатки структуры коллизионного метода, отсутствие единого метода;

2) не удается достичь единства между материальным правоотношением и его регулированием в МЧП;

3) отсутствие единых правил международной подсудности;

4) в каждой стране свои привязки;

5) отсутствие правовых коллизионных норм для регулирования специфических материальных отношений международной торговли, например инвестиционные сделки. Недостаточность материального регулирования.

Тенденции:

1. Стандартизация договорного регулирования, замена формулярами международных организаций, предлагается как диспозитивная норма (УНИДРУА, Международная торговая палата).

2. Унификация договоров, диспозитивны, замена национальных норм. Применение арбитражной оговорки- отключение национальной юрисдикции.

3. Правило Отвязки. Автономия воли используется,

   • правила токования установлены в договоре.

   • Отношения регулируются обыкновениями.

   • Регулируются принципами права

4. Альтернативное разрешение спора. Подчинение решения спора посредникам, назначаемым сторонами.

5. Арбитраж. Нью- Йоркская конвенция 1958г создала формы исполнения арбитражных решений. Процессуальные нарушения публично- правовые нарушения.- основания для отмены. Арбитр не связан обязанностью применения материального права или коллизионного.

Критика lex mercatoria

1. нельзя чётко сформулировать источники lex mercatoria;

2. не возможно существование права вне государства, т.к. д.б. сила принуждения, для того, чтобы реализовывать судебные решения.

Сontrat sans loi

Сontrat sans loi (с французкого «договор без закона») – доктрина саморегулируемых контрактов => радикальная версия автономии воль.

Истоия lex mercatoria

(по Ральфу Майклзу)

1) lex mercatoria

Зародилась концепция в Средние века => слабое гос-во.

Купци имели свои нормы и обычаи и суды, но на деле lex mercatoria включала и государственные нормы.

Т.е. lex mercatoria – совокупность государственных и негосударственных регуляторов для конкретных субъектов – купцов.

С появлением сильных государств + развитие торговли купеческие нормы и обычаи постипенно легализовывались гос-вом => идея автономного купеческого права начала отмирать.

2) new lex mercatoria

В первой половние XX века – сильный рост м/н торговли, опять возродилась идея lex mercatoria.

Только гос-во имело право на принудительное обеспечение, но арбитраж стал изобретать свои методы принуждения: давление за счёт деловой репутации + различные механизмы escrow и т.д. (т.е. давили финансово).

Заметные преимущества арбитража: больший профессионализм, большая практика.

Главная проблема: нет источников, т.е. прецеденты не публикуются, а арбитры применяют право в каждом конкретном случае, в т.ч. и национальное => своих отдельных источников нет.

3) new new lex mercatoria

Арбитры теперь не торговциы, а специалисты в м/н торговом праве.

Есть кодифицированные источники, например принципы УНИДРУА. Публикуются прецеденты.

Всё равно автономии добиться не удалось, т.к. автономия действует только в сфере контрактного права. Защита прав потребителей по национальному праву и т.д.