§ 2. Инвестиционный договор как форма инвестиционных правоотношений

Инвестиции в строительство редко осуществляются посредством абсолютных инвестиционных правоотношений, ведь, как правило, их объектами выступают сложные инженерные сооружения, для создания которых необходимо выполнение работ, требующих самых различных специальных знаний и умений, и привлечения значительных ресурсов, которые не могут быть обеспечены инвестором единолично. Поэтому наибольший интерес при исследовании правового регулирования инвестиций в строительство представляет изучение правовых форм реализации относительных инвестиционных правоотношений, коими выступают договоры, именуемые в юридической литературе и в практической деятельности "инвестиционными договорами".

Ввиду использования для обозначения договорных форм инвестиционной деятельности нового термина, необходимо установить, является ли такой договор новым, непоименованным, или имеет признаки, позволяющие отнести его к одному из существующих видов договоров. От правильной квалификации инвестиционного договора зависит эффективность правового регулирования соответствующих отношений, ведь, как справедливо отмечает М.И. Брагинский: "Как это свойственно классификации в области права вообще и гражданского, в частности, отнесение той или иной конструкции к конкретному классу важно постольку, поскольку речь идет о пределах действия определенного режима"*(251).

Поскольку инвестиционные правоотношения в строительстве являются видом инвестиционных правоотношений, представляющих собой, в свою очередь, часть гражданско-правовых отношений, исследование правовых форм инвестиционной деятельности в строительстве должно осуществляться на основе анализа общих квалифицирующих признаков инвестиционных договоров, определяющих их место в системе гражданско-правовых договоров.

Рассмотрение договорных форм в их системной связи имеет большое правоприменительное значение, поскольку установление системообразующих признаков позволяет разделить по разным группам договоры, требующие различной правовой регламентации и объединить в одной группе договоры, к которым в силу наличия у них общего признака применимо унифицированное регулирование*(252).

1. В правовой науке содержание термина "инвестиционный договор", обозначающего понятие договорной формы инвестиционной деятельности, определяется неоднозначно, более того, высказанные подходы можно оценить как взаимоисключающие.

Одна из первых попыток осмысления инвестиционных отношений как правовой категории в отечественной правовой науке была предпринята О.Н. Кондрашковой. По ее мнению, инвестиционный договор - это "сложный по своей юридической природе договор", определяющий "взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или в эксплуатации объекта, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило - долевой) на объект*(253).

Автор отмечает, что между субъектами инвестиционной деятельности могут существовать различные договорные отношения и для отражения структуры договорных связей проводит разделение инвестиционных отношений на "собственно инвестиционные" и "отношения по реализации инвестиций".

В качестве одной из правовых форм "собственно инвестиционных отношений" О.Н. Кондрашкова называет "единый инвестиционный договор", сторонами которого являются инвестор, заказчик, пользователь объекта и основной исполнитель работ. "По содержанию такой договор будет комплексным, по юридической цели организационным, распределяющим роли и взаимоотношения между основными участниками инвестиционной деятельности. В нем должны найти отражение следующие основные положения: инвестиции, их ценность, направление вложения, объект инвестирования, права участников на объект, правовой режим имущества и иных ценностей, создаваемых или используемых в процессе инвестиционной деятельности и в процессе эксплуатации объекта, порядок управления эти имуществом, порядок и условия взаимных расчетов, условия эксплуатации объекта, ответственность сторон, сроки реализации проекта"*(254). Автор отмечает, что "в процессе реализации инвестиционного проекта может и не заключаться единый инвестиционный договор. Это могут быть отдельные договоры (контракты) инвестора с заказчиком о передаче инвестиций и прав по управлению ими. С пользователем объекта о целевом назначении и порядке и условиях эксплуатации объекта и его дельнейшей юридической судьбе. Отдельный договор инвестора с основным исполнителем работ по инвестиционному проекту"*(255). О.Н. Кондрашкова указывает, что "еще одна возможность урегулировать взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности путем заключения генерального соглашения или договора совместной деятельности, в которых могут и не быть детально регламентированы все стороны реализации инвестиционного проекта, а лишь определены субъекты, направления и цели инвестирования"*(256).

В качестве правовых форм "отношений по реализации инвестиций" названы "договоры по передаче имущества в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление, передаче имущества во временное пользование, оказанию услуг, выполнению работ, созданию научно-технической продукции, совместной деятельности, передаче риска гибели имущества"*(257).

На наш взгляд, в позиции О.Н. Кондрашковой имеется внутренняя несогласованность положений. Так, выделение в рамках инвестиционной деятельности "собственно инвестиционных отношений" и "отношений по реализации инвестиций" ставится под сомнение самим автором при рассмотрении правовых форм, в которых они реализуются - для обеих групп предложены одни и те же договоры: инвестора с заказчиком на управление инвестициями (оказание услуг) и инвестора с исполнителем работ (подряд). Характеризуя единый инвестиционный договор, автор указывает на его комплексное содержание, а также на возможность урегулирования тех же отношений участников отдельными договорами (контрактами) инвестора*(258). С учетом того, что "отдельные договоры", выступающие правовыми формами "собственно инвестиционных отношений", в своей совокупности совпадают по предмету регулирования с договорами, отнесенными к группе договоров, регулирующих "отношения по реализации инвестиций", ошибочность предложенного деления инвестиционных отношений на "собственно инвестиционные" и "отношения по реализации инвестиций" становится очевидной.

"Инвестиционный договор" определен автором как договор собственников или титульных владельцев вкладываемых средств по поводу взаимодействия в процессе достижения общей цели - реализации инвестиционного проекта, пользования или эксплуатации объекта вложений, что позволяет квалифицировать его как договор простого товарищества, заключаемый между инвесторами (ст. 1041 ГК РФ). Об этом же свидетельствует и решение в рамках такого договора вопроса о режиме общего имущества инвесторов (ст. 1043 ГК РФ).

"Единый инвестиционный договор" определяется О.Н. Кондрашковой как смешанный, соединяющий в себе предметы отдельных договоров (контрактов) инвестора. В то же время она указывает, что по целевой направленности он является организационным, т.е. регулирующим "деятельность по упорядочиванию связей, субординации и координации усилий в процессе достижения определенной цели"*(259). Кроме того, предполагается, что те же правоотношения могут быть урегулированы договором о совместной деятельности.

Позицию автора, на наш взгляд, вряд ли можно признать последовательной. Если единый инвестиционный договор сочетает в себе отношения по выполнению работ или оказанию услуг (отдельные договоры с исполнителем работ и с заказчиком), передаче имущества в пользование (отдельный договор с пользователем), то необходимо признать, что им регулируются имущественные, а не организационные отношения. Если единый инвестиционный договор и генеральное соглашение (договор совместной деятельности) призваны урегулировать одни и те же, собственно, инвестиционные отношения, то, полагаем, в последнем договоре в качестве предмета не может быть достаточным определить лишь субъектов деятельности, направления и цели инвестирования.

В связи с тем, что О.Н. Кондрашкова использует для обозначения различных по содержанию договоров практически идентичными именами - "инвестиционный договор" и "единый инвестиционный договор", нет возможности сделать вывод о том, что автор в конечном счете понимает под инвестиционным договором. Такая неопределенность еще более усугубляется следующим высказыванием автора: "инвестиционная деятельность реализуется обычно в правовых формах, соответствующих договорам подряда на капитальное строительство, проектирование, поставки и других. Инвестирование может происходить путем приобретения акций акционерного общества, вступления в товарищество с вложением пая. Инвестиции могут осуществляться путем приобретения патента или прав пользования по лицензионному договору, приобретением товарного знака. Словом, все вложения уже имеют свою собственную правовую форму"*(260).

В. Лисица полагает, что "инвестиционным следует считать не любой договор, заключенный в целях реализации инвестиционного проекта, а лишь договор, обязательным участником которого является инвестор"*(261). Такой подход, по мнению автора, "позволит использовать термин "инвестиционный договор" не как собирательное понятие, а как "самостоятельный непоименованный в настоящее время тип гражданских договоров"*(262). Проводя сравнительный анализ инвестиционного договора с договорами купли-продажи, аренды, подряда, возмездного оказания услуг, поручения, доверительного управления и простого товарищества, он приходит к выводу, что "инвестиционный договор - это непоименованный договор в российском законодательстве", указывая при этом, что "отношения между субъектами инвестиционной деятельности оформляются: инвестиционными договорами (отношения с участием инвестора); договорами строительного подряда (отношения между заказчиком и подрядчиком); договорами аренды (отношения с участием пользователей); договорами простого товарищества (с участием всех субъектов) и другими"*(263).

Автор также проводит классификацию договоров инвестиционной группы, выделяя "четыре вида двусторонних инвестиционных договоров:

1. Инвестиционный договор, по которому одна сторона (инвестор) обязуется предоставить денежные средства или иное имущество (инвестиции) другой стороне (инвестиционной компании) в целях реализации инвестиционного проекта, а инвестиционная компания обязуется обеспечить их вложение в основной капитал и иные объекты в соответствии с инвестиционным проектом и уплачивать согласованные платежи в порядке и сроки, установленные договором: Типичным примером может служить договор, заключаемый государством-инвестором по реализации государственных программ по строительству объектов производственного назначения или договор, заключаемый банком-инвестором, вкладывающим свои средства в инвестиционный проект для получения прибыли:

2. Инвестиционный договор, по которому одна сторона (инвестор обязуется предоставить денежные средства или иное имущество (инвестиции) другой стороне (инвестиционной компании) в целях реализации инвестиционного проекта, а инвестиционная компания обязуется обеспечить вложение их в основной капитал и иные объекты в соответствии с инвестиционным проектом и передать в обусловленный срок инвестору объект (его обособленную часть) на праве собственности: Примером инвестиционных договоров данного вида следует считать договоры долевого участия в строительстве жилья.

3. Инвестиционный договор, по которому одна сторона (инвестор) обязуется вложить денежные средства или иное имущество (инвестиции) в основной капитал и иные объекты в соответствии с инвестиционным проектом и передать объект на праве собственности или ином праве другой стороне, которая обязуется уплатить инвестору платежи в порядке и сроки, установленные договором. В данном случае инвестор выступает одновременно и подрядчиком, а другая сторона - заказчиком и пользователем.

4. Инвестиционный договор, по которому одна сторона (обычно государство) обязуется предоставить исключительные права (права пользования имуществом; права на осуществление определенной деятельности и т.п.) с целью реализации инвестиционного проекта, а другая сторона (инвестор) обязуется вложить денежные средства или иное имущество (инвестиции) в основной капитал или иные объекты в соответствии с инвестиционным проектом на свой страх и риск и пользоваться объектом, уплачивая согласованные платежи государству. При этом объект по окончании договора (возмещении затрат) переходит в собственность государства и (или инвестора). Примерами данных соглашений могут быть концессионный договор, соглашение о разделе продукции или инвестиционное соглашение между Министерством экономики и иностранным инвестором..."*(264).

Позиция В. Лисицы представляется нам весьма спорной.

Классификация договоров, регулирующих инвестиционную деятельность, осуществлена автором одновременно по различным основаниям*(265). Группа инвестиционных договоров (отношения с участием инвестора) выделена по признаку субъекта. Группы договоров строительного подряда (отношения между заказчиком и подрядчиком), аренды (отношения с участием пользователей) и простого товарищества (с участием всех субъектов) выделены по признаку направленности. О наличии этой ошибки классификации свидетельствует пересечение объемов понятий членов деления. Так, на основании норм ГК РФ*(266) и ст. 4 Закона о капитальных вложениях инвестор вправе совмещать функции двух и более субъектов инвестиционной деятельности, в том числе заказчика, что предполагает возможность участия инвестора в качестве стороны договора строительного подряда. То, что договор простого товарищества заключается "с участием всех субъектов", также в силу присутствия в нем инвестора, свидетельствует о невозможности разграничения такого договора с инвестиционным по субъектному признаку.

Полагаем, что договор аренды в качестве договора, регулирующего инвестиционную деятельность, ошибочно характеризуется автором как договор с участием пользователя. Использование имущества, выступавшего объектом инвестиций, выходит за рамки процесса вложений, и, как было установлено нами при рассмотрении инвестиционных правоотношений, арендатор уже выступает не пользователем в инвестиционных правоотношениях, а инвестором в арендных правоотношениях, осуществляющим вложения в приобретение правомочий арендатора. Поэтому в договоре аренды инвестор и арендатор (пользователь) совпадают.

Также вызывает сомнение возможность заключения договора простого товарищества между всеми участниками инвестиционной деятельности, поскольку, например, отношения инвестора и подрядчика не имеют общей направленности, для первого цель - создание объекта прав, для второго - получение вознаграждения за выполненную работу*(267).

Использование для квалификации инвестиционного договора субъектного признака (участия инвестора) предполагает, что договоры, регулирующие отношения субъектов инвестиционной деятельности, не будут инвестиционными в тех случаях, когда вместо инвестора, на основании заключенного им договора, обязательства заказчиков, подрядчиков и иных субъектов, будут исполняться третьими лицами от своего имени. Между тем действующее законодательство содержит примеры, свидетельствующие о несостоятельности такого подхода. Так, комиссионер в соответствии со ст. 990 ГК РФ заключает за счет комитента сделку с третьим лицом от собственного имени и становится обязанным по ней. В тоже время вещи, приобретенные за счет комитента комиссионером у третьего лица по такой сделке, согласно ст. 996 ГК РФ становятся собственностью комитента*(268). Таким образом, логика рассуждений приводит нас к выводу о невозможности использования признака "участия инвестора" в качестве основания формирования группы инвестиционных договоров.

Обращает на себя внимание нечеткость предложенных В. Лисицей понятий инвестиционных договоров, не дающая возможности выявить принципиальные отличия содержания сформулированных автором конструкций от договоров, предусмотренных действующим законодательством, а также несоответствие определениям примеров, их сопровождающих.

Так, конструкция первого из предложенных видов инвестиционных договоров, на наш взгляд, соответствует предусмотренным гл. 42 ГК РФ договору целевого процентного займа (ст. 807, 809, 814) и кредитному договору (ст. 819), которые, полагаем, являются договорными формами осуществления ссудных финансовых инвестиций. Указав, что содержание данного инвестиционного договора предусматривает осуществление контрагентом в пользу инвестора периодических платежей, составляющих доход инвестора, примером такого договора автор называет строительный подряд для государственных нужд, в результате которого государство получает в собственность объект, стоимость которого эквивалентна вложенным средствам (ст. 740, 746).

В качестве примера второго вида инвестиционного договора В. Лисица называет договор долевого участия в строительстве, заключаемый инвестором и заказчиком. Содержанием такого договора предусматривается обязанность заказчика заключить договор строительного подряда, принимать и оплачивать выполненные работы за счет средств инвестора*(269). Такие отношения инвестора и заказчика, на наш взгляд, могут быть урегулированы с помощью договорных форм, опосредующих оказание соответствующих услуг.

При формулировании положений о третьем виде инвестиционного договора автор соединяет в договоре два самостоятельных вида экономической деятельности, лишь один из которых, на наш взгляд, является инвестиционным. В предложенной конструкции инвестиционная деятельность инвестора представляет собой осуществление вложений, завершающееся приобретением права собственности на инвестиционный объект. Отчуждение права собственности третьему лицу взамен встречного предоставления денежных средств является для собственника процессом дезинвестиций. Возмездное предоставление прав на объект третьим лицам есть осуществление принадлежащих собственнику (осуществившему вложения инвестору) прав пользования и распоряжения объектом, и инвестиции на этом этапе могут осуществляться только контрагентом собственника, вкладывающим ресурсы в приобретение на определенный период прав на объект, принадлежащий собственнику.

В. Лисица отмечает, что у предложенного третьего варианта инвестиционного договора "много общего с финансовой арендой (лизингом). Основное отличие заключается в том, что, во-первых, объект к моменту заключения договора (инвестиционного. - Примеч. авт.) еще не существует, а во-вторых, не приобретается по договору купли-продажи, а создается инвестором или третьим лицом"*(270). Представляется, что данным замечанием автор противоречит собственной позиции, ведь при определении рассматриваемого вида инвестиционного договора способ осуществления вложений (приобретение существующего объекта или создание нового) не указан им как квалифицирующий. Существование в наличии предмета заключаемого договора финансовой аренды у определенного арендатором продавца не является квалифицирующим признаком лизинга (ст. 665 ГК РФ) и по данному критерию провести дифференциацию инвестиционного договора третьего вида и договора финансовой аренды не представляется возможным.

Поскольку инвестиционный договор признается автором "типом непоименованным в российском гражданском законодательстве", непонятно отнесение соглашения о разделе продукции*(271) к четвертому типу таких договоров.

Л.Г. Сайфулова полагает, что "инвестиционный контракт: это экономическое понятие. Отношения с таким содержанием (инвестиции) могут существовать в различных правовых формах. Инвестиционным можно, по большому счету, считать любой договор, связанный с вложением денег: учредительный договор, простое товарищество, займ, подряд, купля-продажа и т.д. Объединяет эти виды договоров только их экономическое содержание - вложение средств, как правило, с целью получения в дальнейшем прибыли"*(272).

Уточняя позицию автора, можно сказать, что инвестиционным может быть назван любой договор, являющийся правовой формой реализации инвестиционных экономических отношений, с чем нельзя не согласиться. Однако автор не аргументирует свою позицию в отношении исключительно денежной формы вложений, приводя при этом в качестве примера инвестиционного договора займ, предметом которого могут выступать не только деньги, но и другие вещи (ст. 807 ГК РФ). Также представляется необходимым конкретизировать объекты инвестиционных вложений, поскольку в трактовке Л.Г. Сайфуловой инвестиционным будет являться, например, договор беспроцентного займа.

С Л.Г. Сайфуловой солидарны Е.В. Лапутева, отметившая, что "инвестиционный договор не может существовать как самостоятельный договорный тип - он подразумевает различные виды гражданско-правовых договоров, общим для которых является регулирование инвестиционной деятельности"*(273), и С.П. Мороз, указавшая, что "инвестиционный контракт- это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности, как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам"*(274).

Анализируя инвестиционные отношения в жилищном строительстве, П.В. Сокол также затрагивает вопрос об общем понятии инвестиционного договора. Он полагает, что "инвестиционный договор можно определить как сделку, по которой одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой стороны (инвестора) в целях извлечения прибыли или достижения иного полезного эффекта для инвестора и по окончании передать полученный результат последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его услуги"*(275). Автор указывает, что "основанием выделения инвестиционного договора, как отдельного договорного вида в первую очередь необходимо считать инвестиционную цель, охватывающую реализацию инвестиционного проекта, состоящую в помощи инвестору в выработке конечных характеристик объекта недвижимости (если это необходимо), осуществлении контроля за ходом строительства объекта и его передачи инвестору"*(276). Помимо цели в качестве обстоятельств, отличающих "данный договор от иных договорных видов", П.В. Сокол называет: состав субъектов договора, "а именно: сторонами в нем являются инвестор и заказчик", "содержание обязательства", "распространенность в хозяйственной практике"*(277).

Автор, признавая, что "инвестиционная деятельность в форме финансовых инвестиций отличается от инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, что порождает различия в их правовом регулировании", однако полагает возможным считать предложенное им определение инвестиционного договора универсальным определением правовой формы как реальных, так и финансовых инвестиций, указывая, что "общим в отношениях первой и во второй форме является их одинаковая инвестиционная природа: в основе лежит инвестиционный договор, заключаемый с заказчиком по поводу реализации инвестиционного проекта и достижения определенных целей"*(278).

Позиция П.В. Сокола представляется нам недостаточно обоснованной.

На наш взгляд, практика является, безусловно, весомым, но не решающим аргументом для обоснования появления нового вида договора, а именование сторон, так же как и наименование самого договора, еще не дает оснований делать выводы о его предмете. Конечно, зная, что стороны договора именуются "продавец и покупатель", а договор "договором купли-продажи", мы предполагаем, что речь идет о договоре, по которому одна сторона обязуется передать вещь в собственность другой стороне, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму. Однако если договор будет иметь наименование, например, "договор о совместной деятельности" или "договор N 1", а стороны будут именоваться, соответственно "товарищи" или "сторона 1 и сторона 2", при этом их содержание будет соответствовать нормам гл. 30 ГК РФ, то такой договор вне зависимости от именования субъектов и самого договора будет договором купли-продажи.

Отличие инвестиционного договора по субъектному признаку могло бы иметь место лишь в том случае, если бы круг субъектов инвестиционных отношений был сформулирован иначе, чем в ст. 308, ст. 420 ГК РФ, устанавливающих общее правило, согласно которому стороной гражданско-правового договорного обязательства является "лицо", т.е. любой субъект гражданского права (подразд. 2 "Лица" ч. 1 ГК РФ). Между тем сам автор, и в этой части мы полностью разделяем его позицию, указывает, что субъектами инвестиционной деятельности выступают любые субъекты гражданского права*(279).

Признак целевой направленности, являющийся, по мнению П.В. Сокола, основанием выделения инвестиционного договора в качестве самостоятельного вида и сформулированный автором как "помощь инвестору в выработке конечных характеристик объекта недвижимости (если это необходимо), осуществлении контроля за ходом строительства объекта и его передачи инвестору"*(280), на наш взгляд, может быть отнесен лишь к затратам, связанным с вложениями в строительство, и абсолютно не адекватен для финансовых вложений.

И.Ю. Целовальникова относит инвестиционные договоры к числу гражданско-правовых*(281) и выделяет среди них две группы. Первая- договоры, которые "непосредственно являются инвестиционными (т.е. закреплены в действующих законодательных актах или иных нормативных актах в качестве таковых - финансовая аренда (лизинг) и соглашение о разделе продукции)"*(282). Вторая группа - договоры, которые заключаются инвесторами для осуществления инвестиционной деятельности (т.е. виды договоров, которые законами не указаны в качестве инвестиционных, но позволяющих инвестору выразить и осуществить свою волю при инвестировании"*(283). В качестве договоров второй группы называются договор целевого займа, договор коммерческой концессии, простого товарищества "и другие"*(284) договоры.

Автор не анализирует критериев, позволивших законодателю отнести договор финансовой аренды и соглашение о разделе продукции к числу инвестиционных, а в числе собственных критериев формирования второй группы инвестиционных договоров указывает, что "все эти договоры объединяют две черты: установление длительных экономических отношений между участниками и заложенная в условиях договора возможность влияния одной стороны на производственную деятельность другой"*(285).

Представляется, что указанные критерии нельзя считать удачными, подтверждением чему служит отход от них самого автора при признании правовой формой портфельных инвестиций договоров "купли продажи акций"*(286), которые, как правило, не порождают между сторонами длительных экономических отношений и не предоставляют ни одной из них возможности влиять на производственную деятельность другой.

Т.В. Шадрина отмечает, что "под инвестиционным договором следует понимать соглашение между субъектами инвестиционной деятельности о выполнении ряда определенных действий по реализации инвестиционного проекта. Инвестиционному договору присущи следующие признаки: предпосылка заключения договора - инвестиционный проект, долгосрочный характер отношений сторон, коммерческая заинтересованность, целевое использование средств инвестора, а, следовательно, возможность инвестора влиять на производственную деятельность другой стороны, письменная форма договора, общая долевая собственность на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности"*(287). Автор также указывает, что "система инвестиционных договоров может включать в себя договоры купли продажи (в частности, продажи недвижимости, продажи предприятия, продажи ценных бумаг), финансовой аренды (лизинга), строительного подряда, возмездного оказания услуг, коммерческой концессии, доверительного управления имуществом, простого товарищества (в том числе учредительный договор)"*(288).

Таким образом, автор, с одной стороны, при определении инвестиционного договора наделяет его признаками, отличными от существующих гражданско-правовых договоров*(289), с другой стороны, при построении системы инвестиционных договоров называет в качестве ее звеньев конкретные модели договоров, установленные ГК РФ.

Те признаки, которые указаны Т.В. Шадриной как признаки, характеризующие инвестиционный договор, на наш взгляд, не дают возможности определить существенное условие договора - условие о предмете (п. 1 ст. 432 ГК РФ), т.е. что именно в соответствии с таким договором должен будет исполнить должник. Поскольку условие о предмете единственное установленное ГК - РФ существенное условие любого договора, то квалификация инвестиционного договора на основании иных предложенных признаков (срок, форма и др.) представляется невозможной.

В правовой литературе распространен подход к определению инвестиционного договора путем прямого отнесения того или иного гражданско-правового договора к правовым формам инвестиционной деятельности.

Так, М.М. Богуславский не определяет понятия инвестиционного договора, однако указывает на предоставленную законодательством возможность осуществлять инвестиционную деятельность посредством внесения вклада в уставный капитал юридического лица, приобретения предприятий (договор купли-продажи), участия в приватизации (договор купли-продажи), приобретения права пользования землей и иными ресурсами (договор аренды, концессионные договоры), приобретения ценных бумаг (договор купли-продажи), приобретения имущественных прав*(290).

Аналогичную позицию в отношении определения правовых форм инвестиционной деятельности занимают А.Г. Богатырев, Н.Н. Вознесенская*(291).

В.С. Анохин обращает внимание на то, что инвестиции могут осуществляться также в рамках договора строительного подряда*(292).

Д. Бирюков относит к инвестиционным договор купли-продажи объекта недвижимости*(293).

С.Л. Колчин отмечает такие правовые формы инвестиций, как договор аренды и договор купли-продажи земельного участка*(294). Куплю-продажу признает инвестиционным договором и Н.Л. Платонова*(295).

В качестве примеров правовых форм инвестиционной деятельности А.В. Майфат называет приобретение предприятий как имущественных комплексов, зданий, сооружений и иного недвижимого имущества, прав пользования землей и иными ресурсами, договоры займа, кредитные договоры*(296). Непосредственно "инвестиционным договором" автор именует договор долевого участия, заключаемый между застройщиком многоквартирного жилого дома и инвесторами, он также указывает, что такой договор является самостоятельным видом гражданско-правового договора*(297).

Г.Д. Отнюкова называет в качестве правовых форм осуществления инвестиций договоры поставки, строительного подряда, финансовой аренды, договор о приобретении исключительных прав, соглашения о разделе продукции*(298).

Ряд правоведов рассматривает вопрос о понятии инвестиционного договора исключительно в связи с вложениями в строительство.

М.И. Брагинский различает два вида инвестиционной деятельности. "Первый рассчитан на то, что "пользователем инвестиционного объекта" выступает сам инвестор. Тогда имеется в виду обычный договор строительного подряда, в котором инвестором является заказчик, которому противостоит подрядчик. При втором виде "пользователем объекта" выступает третье лицо, и именно последнее является заказчиком. В подобном случае инвестор оказывается вне договора строительного подряда, при этом пользователя объекта с инвестором связывает особый "инвестиционный договор", непосредственным предметом которого собственно строительство, как таковое, не является"*(299). В другой работе автор отмечает, что "по своей юридической природе инвестиционный договор - один из вариантов договора простого товарищества"*(300).

Обращает на себя внимание, что М.И. Брагинский в одном случае определяет инвестиционный договор как договор, связанный с передачей имущества в пользование, в другом - как договор, заключенный для достижения общих целей. Кроме того отметим, что автор фактически допускает возможность осуществления инвестиционной деятельности только на основании договора подряда, не отнесенного к инвестиционным, т.е. в принципе без заключения инвестиционного договора.

По мнению Б.В. Муравьева, "наиболее правильно понимать под инвестиционным обязательством не всякое предпринимательское обязательство, а только лишь то, участниками которых являются инвестор и заказчик, в соответствии с которым инвестор обязан передать, а заказчик обязан принять инвестиции и за счет них в интересах инвестора обеспечить строительство, а после его окончания и принятия объекта в эксплуатацию передать его инвестору"*(301). Б.В. Муравьев считает "основанием возникновения инвестиционного обязательства в строительстве может служить договор между инвестором и заказчиком"*(302), о чем, по его мнению, свидетельствует п. 3. ст. 4 Закона о капитальных вложениях, кроме того, автор отмечает, что "инвестиционный договор в строительстве характеризуется двумя существенными условиями. Одно из них, устанавливающее обязанность заказчика обеспечить вложение инвестиций в строительство объекта недвижимости, характерно для описанного в законодательстве обязательства из договора на оказание возмездных услуг. Второе же условие об обязанности заказчика передать построенный объект недвижимости инвестору, не характерно ни для одного из предусмотренных в законодательстве видов договорных обязательств. Поэтому инвестиционный договор в строительстве, специфическим образом сочетающий в себе два вышеуказанных условия, во-первых, не может считаться смешанным договором, а во-вторых, не может отождествляться с каким-либо иным типом или видом договорных конструкций, предусмотренных ГК РФ, в других законах или в иных нормативных актах"*(303).

Точки зрения о признании инвестиционного договора самостоятельным договорным видом разделяют А.Н. Кичихин, В.Д. Рузанова, Н.А. Щербакова*(304).

С. Новиков подходит к определению инвестиционного договора достаточно формально, не приводя какой-либо аргументации, он указывает, что "к договорам инвестирования строительства, в частности относятся: договор на долевое участие в строительстве, договор уступки прав требования в строительстве, договор соинвестирования, договор на привлечение инвестиций"*(305).

Е. Павлодский считает, что "инвестиционный контракт - это правовая форма оформления инвестиционной деятельности. С юридической точки зрения: есть ни что иное, как договор простого товарищества (договор о совместной деятельности)"*(306).

А.П. Сергеев указывает, что инвестиционный договор заключается в тех случаях, когда инвесторы привлекают к выполнению функций заказчика третьих лиц и "по своей юридической природе чаще всего является либо договором поручения, либо договором комиссии. Опираясь на данный договор, лицо, действующее по поручению инвестора, заключает с исполнителем работ договор строительного подряда, выступая в нем в качестве заказчика: и обладает всеми правами и обязанностями, вытекающего из этого договора"*(307).

С.С. Щербинин полагает, что инвестиционная деятельность осуществляется "на основании одного, а чаще нескольких взаимосвязанных договоров (договор займа, кредитования, подрядные, посреднические договора, договора об оказании услуг, выполнении проектно-изыскательских работ, о совместной деятельности, лизинг и др.)"*(308).

Подытоживая анализ позиций правоведов на понятие термина "инвестиционный договор" можно выделить четыре основных подхода к рассмотрению категории инвестиционного договора.

1. Инвестиционный договор - новый вид гражданско-правового договора, не поименованный в ГК РФ (А.Н. Кичихин, Б.В. Муравьев, В.Д. Рузанова, П.В. Сокол, Н.А. Щербакова).

2. Инвестиционный договор - новый тип гражданско-правовых договоров, не поименованных в ГК РФ (В. Лисица).

3. Инвестиционными договорами выступают определенные виды гражданско-правовых договоров. Авторы, позиции которых объединены в данной группе, указывают в качестве инвестиционных договоров конкретные виды гражданско-правовых договоров, предусмотренных действующим законодательством, не раскрывая критериев (квалифицирующих признаков) инвестиционного договора, положенных в основу такого вывода (В.С. Анохин, Д. Бирюков, А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, Н.Н. Вознесенская, С.Л. Колчин, А.В. Майфат, Г.Д. Отнюкова, Е. Павлодский, А.П. Сергеев, И.Ю. Целовальникова, Т.В. Шадрина, С.С. Щербинин).

4. Инвестиционный договор - термин, являющийся собирательным именованием гражданско-правовых договоров, имеющих инвестиционную экономическую направленность (Л.Г. Сайфулова, Е.В. Лапутева).

В связи с проведенной классификацией подходов к пониманию инвестиционного договора в правовой литературе необходимо коснуться высказанного Б.В. Муравьевым предложения считать инвестиционный договор предпринимательским договором*(309). Отметим, что автор критерием отнесения договора к числу предпринимательских называет его субъектный состав - участники предпринимательской деятельности*(310)), и указывает на возможность включения норм об инвестиционном договоре в ГК РФ*(311), что свидетельствует о признании его гражданско-правовой природы.

Исследуя категорию предпринимательских договоров, С.С. Занковский обоснованно пришел к выводу о том, что ответ на вопрос о субъектном составе таких договоров "важен для нас уже потому, что с ним связано определение круга договоров, которые следует считать предпринимательскими"*(312).

Однако субъектный состав правоотношения не является, как было показано ранее, квалифицирующим признаком инвестиционных правоотношений. С учетом данного обстоятельства, разделяя точку зрения И.В. Ершовой и Т.М. Ивановой*(313), полагаем, что в силу как экономической сущности регулируемых отношений, так и прямого указания законодательства*(314), понятия инвестиционной и предпринимательской деятельности совпадают лишь отчасти (осуществляемая субъектами предпринимательства деятельность может быть инвестиционной, однако субъектами инвестиционной деятельности могут быть не только предприниматели), что исключает возможность согласиться с тем, что инвестиционный договор может быть только предпринимательским.

2. Действующее федеральное законодательство норм, определяющих общее понятие инвестиционного договора, не содержит.

Закон о капитальных вложениях (ст. 8) устанавливает лишь то, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основании договора и (или) государственного контракта*(315), заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ, и указывает на возможную структуру договорных отношений, связанных с осуществлением вложений - между инвесторами может быть заключен договор о совместной деятельности, между инвестором и заказчиком - договор, уполномочивающий последнего на осуществление реализации инвестиционного проекта, между заказчиком (которым может выступать и сам инвестор) и подрядчиком - договор подряда (ст. 4 Закона о капитальных вложениях).

Налоговый кодекс РФ*(316) отмечает инвестиционный характер договора простого товарищества (пп. 4 п. 3 ст. 39), договора на выполнение научно-исследовательских или опытно-конструкторских работ (ст. 67) и договоров подряда, на основании которых осуществляются затраты на техническое перевооружение собственного производства (ст. 67).

Органы государственной статистики к инвестиционным относят договоры, опосредующие приобретение прав собственности или иных вещных прав на земельные участки, природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, покупку паев, акций, облигаций, векселей и иных ценных бумаг, что позволяет отнести к инвестиционным договоры купли, мены, подряда*(317). Кроме того, в качестве инвестиционных прямо называют договоры финансовой аренды (лизинга), кредитный договор, договор банковского вклада.

В актах Минимущества РФ инвестиционный договор использовался в качестве синонима договора простого товарищества*(318).

3. Конструкция инвестиционного договора используется органами исполнительной власти г. Москвы в вопросах регулирования инвестиций в строительство.

Постановлением Правительства Москвы от 27 апреля 2004 г. N 255-ПП "О порядке проведения конкурсов и аукционов по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов"*(319) (далее - постановление о конкурсах) утверждены: Положение о проведении конкурсов на право инвестирования строительства и реконструкции объектов, Положение о проведении аукционов на право инвестирования строительства и реконструкции объектов, формы инвестиционного контракта и инвестиционного контракта (договора). Предметом и аукционов, и конкурсов выступает право на заключение инвестиционного контракта (инвестиционного контракта (договора)) или договора долгосрочной аренды земельного участка*(320). Анализ положений постановления показывает, что заключение инвестиционного контракта (договора) предполагается по результатам аукциона, а инвестиционного контракта - по результатам конкурса или на основании правового акта Правительства Москвы*(321).

Какие отличия, помимо основания заключения (вида торгов), имеются между двумя указанными договорами и как они могут быть квалифицированы?

Субъектный состав обоих договоров представлен Правительством Москвы и инвестором, в качестве которого могут выступать физические и юридические лица. Предмет и в инвестиционном контракте, и в инвестиционном контракте (договоре) определен как "реализация инвестиционного проекта", при этом в первом случае осуществляется реконструкция (реставрация, новое строительство) инвестиционного объекта (жилых домов, встроенно-пристроенных нежилых помещений в жилых домах, гаражей-стоянок, объектов инженерно-коммунального назначения и благоустройства), а во втором - строительство (реконструкция, реновация) объекта нежилого фонда города Москвы. Таким образом, в принципе, предметы договоров, за исключением назначения инвестиционных объектов, можно признать совпадающими. Условия договоров относительно основных обязанностей инвестора выражаются в том, что инвестор обеспечивает в полном объеме финансирование производства работ, приобретения материалов и других необходимых ресурсов, в том числе оплачивает аренду земельного участка, право на реализацию инвестиционного проекта, на котором являлось предметом торгов. В качестве платы за право реализации инвестиционного проекта инвестор несет затраты на развитие городской инфраструктуры и затраты, связанные с реализацией проекта в отношении площадей объекта, поступающих по окончании строительства в собственность города. Правительство Москвы, реализовав на торгах право инвестирования, в дальнейшем принимает на себя обязанности формального характера - оформление документов, содействие инвестору и контроль за выполнением инвестором своих обязанностей, т.е. в самом инвестиционном процессе не участвует, не несет рисков, связанных со строительством, и получает долю площади вне зависимости от размера затрат инвестора.

Отвечая на вопрос о различиях между инвестиционным контрактом и инвестиционным контрактом (договором) (далее - инвестиционные договоры), на основании данных об их субъектах, предмете и содержании, можно сказать, что принципиальных отличий между двумя договорами нет.

В отношении правовой квалификации данных договоров полагаем, что осуществить ее невозможно ввиду того, что по сути своей они не соответствуют действующему законодательству, а значит не могут иметь своего места в системе договоров. Такой вывод, на наш взгляд, явствует из следующих положений.

Право на использование земельного участка, в том числе на возведение зданий, строений и сооружений, принадлежит его собственнику (ст. 263 ГК РФ, ст. пп. 2 п. 1 ст. 40 Земельного кодекса Российской Федерации*(322), далее - ЗК РФ) либо лицу, которому собственник предоставил соответствующие права (ст. 264 ГК РФ, ст. 41 ЗК РФ). В рамках рассматриваемого Постановления о конкурсах эти отношения реализуются посредством приобретения инвестором на торгах права долгосрочной аренды земельного участка и заключения соответствующего договора. Продажа правомочия по возведению строений не может быть осуществлена без передачи прав в отношении самого земельного участка, о чем свидетельствует ст. 30 ЗК РФ, регламентирующая порядок предоставления земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной и муниципальной собственности. Заключение предусмотренных Постановлением о конкурсах инвестиционных договоров по результатам торгов, предметом которых выступало лишь "право на реализацию инвестиционного проекта", фактически прикрывает собою сделку в отношении прав на земельный участок, что предполагает их ничтожность (ч. 2 ст. 170 ГК РФ).

Помимо права реализации инвестиционного проекта, связанного с новым строительством, Постановлением о конкурсах предусматривается реализация права осуществления вложений в реконструкцию, реставрацию и реновацию зданий, по результатам которых согласно инвестиционным договорам инвестор приобретает право собственности на часть здания. Однако переход государственной собственности в собственность юридических и физических лиц должен осуществляться в порядке, установленном законодательством о приватизации (ст. 217 ГК РФ, ст. 1, 4 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества")*(323).

Обращает на себя внимание также тот факт, что уже при проведении торгов и при заключении инвестиционных договоров предполагается нарушение охраняемых законом прав третьих лиц - на торги может быть выставлено право инвестирования в объекты, право собственности на которые городу не принадлежит. При этом вопрос о выкупе имущества у собственников в связи с изъятием земельного участка для государственных нужд не ставится, напротив, урегулирование вопросов с собственниками возлагается уже на победителя торгов. Так, в процессе подготовки к конкурсу Комитет города Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов на основе материалов, представленных Департаментом экономической политики и развития города Москвы, Департаментом имущества города Москвы, другими структурными подразделениями Правительства Москвы и уполномоченными Правительством Москвы организациями, формирует и представляет на рассмотрение и утверждение Городской конкурсной комиссии пакет конкурсной документации, в состав которой включаются данные о наличии собственников на объекте (п. 3.2. Положения о проведении конкурсов). В соответствии с п. 2.3 инвестиционного контракта предполагается, что объект может быть "свободен (не свободен) от текущих имущественных обязательств и подлежит (не подлежит) освобождению от: ... собственников", далее п. 3.4. предусмотрено что "если в соответствии с условиями конкурса (аукциона, правового акта Правительства Москвы) реализация инвестиционного проекта требует... освобождения строений, расположенных на строительной площадке, от собственников жилых и нежилых помещений, то все возникающие в этом случае затраты несет Инвестор за счет собственных или привлеченных средств". Аналогичные условия предусмотрены п. 2.3 инвестиционного контракта (договора).

4. Критерии отнесения договоров к числу инвестиционных не раскрывает и практика Высшего Арбитражного Суда РФ, однако в качестве инвестиционных, во всяком случае, им рассматривались споры, вытекающие из договоров аренды земли, строительного подряда, кредитного договора, а также в связи с внесением вклада в уставной капитал хозяйственного общества*(324).

К договорам, опосредующим инвестиционную деятельность, отнесены также договор на долевое участие в строительстве*(325) и купля предмета лизинга*(326).

5. Проведенный анализ показал, что ни в законодательстве, ни в судебной практике, ни в правовой науке не выработано единого подхода к пониманию инвестиционного договора.

В подавляющем большинстве случаев либо существующие гражданско-правовые договоры указываются как инвестиционные без указания признаков такой их классификации, либо предлагается считать инвестиционный договор новым видом, или даже новым типом гражданско-правовых договоров, при этом соответствующие их видовые или типовые признаки также не раскрываются.

Между тем признание объекта видом определенного рода, а в нашем случае отнесение определенных видов гражданско-правовых договоров к роду инвестиционных договоров возможно лишь после выделения признаков самого рода. Также и для ответа на вопрос о том, является ли конкретный договор новым, непоименованным договором, необходимо определить его квалифицирующие признаки и провести их сравнение с признаками иных договоров существующей системы, поскольку, как справедливо отметил М.В. Гордон, "не любое изменение в экономическом содержании влечет за собою появление нового вида правоотношений. Для этого необходимы существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку - к изменению формы", "...при появлении нового типа договорных отношений следует поэтому каждый раз изучать вопрос о том, насколько дело идет о таких отношениях, которые не укладываются в известные раннее признаки"*(327).

Определение понятия инвестиционного договора представляется необходимым в целях обеспечения тождественности его понимания и применения участниками экономического оборота*(328). Важность соответствия именования договора существу отношений отмечал А.С. Кривцов. Он писал: "Что будет, если стороны назовут заключаемый договор именем купли-продажи? :совершенно ясно, что стороны не только хотят вызвать к жизни фактическое экономическое отношение, состоящее в обмене вещи на деньги, но именно желают возникновения правоотношения купли-продажи"*(329).

Поскольку "каждый вид обязательств обладает своей спецификой, обусловленной характером лежащих в их основе реальных общественных отношений..."*(330), полагаем возможным, зная существо инвестиционных отношений, определить договор, способный выступить правовой формой их реализации.

С учетом результатов исследования инвестиционных правоотношений можно говорить о том, что инвестиционным будет являться гражданско-правовой договор, направленный на возмездное (меновое) приобретение или создание объектов гражданских прав, за исключением личных неимущественных благ, денег, прав на денежные требования имеющих стоимость меньшую либо равную вложенной, собственных обязательств инвестора и ценных бумаг их удостоверяющих.

Вариантность экономических целей инвестиционных отношений (приобретение или создание объекта) предполагает еще более выраженную вариантность правовых целей, посредством достижения которых они могут быть реализованы. М.В. Гордон отмечал, что "правовая цель является средством достижения экономической задачи способами установления того или иного правоотношения. В пределах этой задачи участнику отношения принадлежит возможность выбора известных правовых средств, т.е. возможность совершения волевого акта, посредством которого, для достижения цели экономической, устанавливается новое правоотношение. В пределах одной экономической цели могут существовать и почти всегда существуют различные правовые средства, которые, в свою очередь, выступают, как цели правовые. Для приобретения необходимых вещей участник может или купить, или взять в наем, в ссуду, взаем эти вещи: От разрешения вопроса о средстве приобретения имущества или блага зависит и вопрос о типе договора"*(331).

Каждый из вариантов экономических целей может быть реализован с помощью различных правовых средств, и, соответственно, различных гражданско-правовых договоров*(332). ГК РФ отражает базовую классификацию договоров по признаку направленности на следующие типы: договоры, направленные на передачу имущества, на выполнение работ, на оказание услуг и на учреждение различных образований*(333). Используя данную классификацию, можно сказать, что экономические цели приобретения или создания инвестиционного объекта могут регламентироваться договорами, отнесенными к договорам первых трех групп. Из данного утверждения следует, на наш взгляд, важный вывод о том, что обозначение термином "инвестиционный договор" исключительно одной определенной договорной конструкции, как поименованной, так и непоименованной законодателем, будет противоречить правилам логики. Поскольку классификация представляет собой "распределение объектов по тому или иному существенному признаку, в результате чего каждый из них попадает в точно определенный класс, подкласс или группу"*(334), постольку один и тот же объект не может быть включен более чем в одну группу. Таким образом, установленная возможность отнесения инвестиционных договоров по их направленности к различным группам классификации исключает возможность признания инвестиционным какого-либо одного вида из числа договоров любой из этих групп. Кроме того, инвестиционными могут выступать не любые договоры, направленные на приобретение и на выполнение работ (оказание услуг), а значит, и объединить эти группы договоров в единый "инвестиционный тип" договоров также нельзя. По этой причине представляется невозможным согласиться с предложением о дополнении существующей классификации гражданско-правовых договоров новым типом или видом инвестиционных договоров.

Инвестиционные правоотношения выделяются из числа гражданских правоотношений той же направленности определенным кругом объектов и меновым характером возмездных отношений, соответственно, обособление инвестиционных договоров среди гражданско-правовых договоров направленных на приобретение имущества, на выполнение работ и оказание услуг, происходит по тем же критериям - объектам вложений и меновому характеру возмездности.

На основании указанных признаков к числу инвестиционных договоров могут быть отнесены различные гражданско-правовые договоры, в том числе названные правоведами договоры купли-продажи (Д. Бирюков, М.М. Богуславский, С.Л. Колчин, О.Н. Кондрашкова, А.В. Майфат, Л.Г. Сайфулова), аренды (М.М. Богуславский, С.Л. Колчин, А.В. Майфат, С.С. Щербинин), договор подряда (М.И. Брагинский, О.Н. Кондрашкова, Л.Г. Сайфулова, В.В. Силкин, С.С. Щербинин), договор на выполнение проектно-изыскательских работ (С.С. Щербинин), оказания услуг (А.П. Сергеев, С.С. Щербинин), займа (Л.Г. Сайфулова, С.С. Щербинин), кредитный договор (С.С. Щербинин), договоры на приобретение исключительных прав (О.Н. Кондрашкова).

Меновый характер инвестиционного договора требует обратить внимание на следующее обстоятельство. Поскольку вкладываемыми объектами, как было установлено, могут выступать любые объекты гражданских прав, имеющие денежную оценку, постольку объектами, выступающими предоставлением инвестора контрагенту, могут быть и такие объекты, которые отнесены к числу объектов вложений, ведь объемы данных понятий пересекаются. Из этого следует, что гражданско-правовой договор в зависимости от объекта, выступающего встречным предоставлением инвестора контрагенту, может быть инвестиционным как для одной из сторон, так и для обеих одновременно.

Например, договор купли-продажи. Для покупателя отношения в рамках этого договора являются отношениями купли, для продавца - отношениями продажи. Если предметом договора выступает объект, признанный в качестве возможного объекта инвестиций, отношения купли будут инвестиционными. Отношения продажи никогда не будут инвестиционными, поскольку встречным представлением продавцу от инвестора выступают деньги - объект гражданских прав, с учетом сделанных ранее оговорок, неспособный выступать объектом инвестиций. По-иному сложится ситуация, если отчуждение объекта инвестиций будет производиться субъектом не по договору купли-продажи, а по договору мены, в котором встречное предоставление обоих сторон представлено объектом инвестиционных вложений. В таком случае договор мены будет являться инвестиционным для обеих сторон, поскольку каждая из них приобретет объект инвестиций по меновому возмездному основанию.

6. Сформулировав основные признаки инвестиционного договора, нельзя оставить без анализа некоторые из неучтенных нами признаков, применяемые при определении понятия инвестиционного договора правоведами и законодателем.

Один из них - длительность взаимоотношений, предложен Т.В. Шадриной*(335). В аспекте установления срока вложений отметим, что существуют два срока, по протяженности которых инвестиции могут быть определены как долгосрочные - срок осуществления инвестиций и срок эксплуатации объектов вложений*(336). При этом инвестиции, краткосрочные по периоду осуществления, могут быть долгосрочными по периоду эксплуатации объекта вложений и наоборот. Возможны также варианты, когда оба срока будут либо длительными, либо короткими*(337). Однако для оценки инвестиционных договоров имеет значение только срок осуществления вложений.

На наш взгляд, срок действия договора имеет значение в экономических расчетах при оценке перспективности конкретного инвестиционного проекта, особенно в тех случаях, когда необходимо учитывать возможность влияния на процесс осуществления вложений негативных внешних факторов (инфляция, нестабильная политическая и экономическая обстановка и др.). В ситуации, когда вероятность воздействия негативных явлений велика, степень риска инвестора тем меньше, чем меньше срок реализации проекта и срок его окупаемости. В высокотехнологичных отраслях, кроме того, велика вероятность стремительных изменений, что также обусловливает перспективность инвестиций с более короткими сроками реализации проекта и получения отдачи. Сам факт деления инвестиций по срокам, при котором члены деления охватывают в целом период от ноля и до бесконечности*(338), предполагает, что срок как основание деления вложений применяется на иной ступени классификации - уже после того, как данные вложения были отнесены к классу инвестиционных.

Некоторые авторы указывают долгосрочность в качестве признака такого вида инвестиций, как капитальные вложения в строительство*(339). Между тем существующий уровень развития техники и технологий строительного производства ставит под сомнение возможность применения данного критерия, как квалифицирующего.

Так, современные технологии позволяют за 3 дня возводить один этаж жилого дома серии П-44Т ЗАО "Домостроительный комбинат N 1", что с учетом стандартной этажности таких домов (17 этажей), говорит о возможности возвести строение менее чем за 2 месяца*(340).

Резюмируя сказанное полагаем, что срочность осуществления инвестиций является одной из составляющих экономической характеристики конкретных инвестиционных проектов. Однако данный параметр инвестиционной деятельности не является фактором, определяющим инвестиционный характер правоотношений и их правовых форм.

В качестве отличительного признака инвестиционных договоров называется основание его заключения - инвестиционный проект*(341).

Инвестиционный проект в соответствии со ст. 1 Закона о капитальных вложениях представляет собой обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план). Из определения следует, что инвестиционный проект включает в себя три самостоятельных блока: расчет экономической эффективности, описание процесса осуществления вложений и техническая документация.

Представляется, что разработка инвестиционного проекта в полном объеме не может являться обязательной предпосылкой инвестиционных правоотношений за исключением вложений государства и муниципальных образований, экономическое положение которых находится в сфере публичных интересов, что оправдывает установление специальных требований к порядку осуществления ими инвестиционной деятельности*(342).

Для иных субъектов необходимым, на наш взгляд, является лишь соблюдение правовых норм, регламентирующих необходимость предварительной разработки и утверждения технической документации, поскольку соблюдение установленных нормативов также призвано обеспечить публичный интерес. В отношении обязательного проведения частными инвесторами расчетов экономической эффективности вложений и подготовки описания процесса их осуществления необходимо сказать следующее. В соответствии со ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Этот принцип самостоятельности и диспозитивности в приобретении, осуществлении и защите своих прав, предполагающий несение самими участниками риска неблагоприятных последствий собственных действий, выступает одним из основополагающих принципов гражданского права*(343). Установление обязанности инвесторов физических и юридических лиц для принятия ими решения об осуществлении принадлежащих им гражданских прав на вкладываемые объекты производить экономическое обоснование целесообразности своих действий, противоречило бы данному принципу. Расчет вероятного экономического эффекта от осуществленных вложений, даже в случае получения негативного заключения о конкретном проекте, может влиять лишь на принятие решения об осуществлении таких вложений, но не может ограничивать установленных законом прав субъекта по распоряжению объектом в случае, если решение об инвестировании принято.

Для частных инвесторов подготовка инвестиционного проекта в полном объеме необходима лишь для обоснования отнесения определенных вложений к числу приоритетных инвестиционных проектов в целях получения установленных законом специальных гарантий в отношении таких вложений. Эта необходимость продиктована интересом самих инвесторов, которым для получения гарантий необходимо доказать, что суммарный объем вложений в рамках такого проекта будет соответствовать требованиям, предъявляемым к приоритетным проектам, для чего нужна не только техническая, но и экономическая составляющая инвестиционного проекта.

Кроме того, нормативы предусмотрены лишь для определенных видов деятельности*(344). Инвестиционные правоотношения могут быть и не связаны с осуществлением такой деятельности, а значит требование о разработке инвестиционного проекта, как в полном объеме, так и в части, связанной с разработкой и утверждением технической документации, не может быть общим для всех инвестиционных правоотношений.

Отметим, что повод для внесения предложения об обязательном предварительном обосновании инвестиционных вложений предоставлен законодателем. Так ст. 14 Закона о капитальных вложениях устанавливает, что все инвестиционные проекты вне зависимости от источников финансирования их реализации и форм собственности объектов капитальных вложений до их утверждения подлежат экспертизе, в том числе экологической, в соответствии с законодательством. Однако представляется, что и в этом случае вопрос об обязательной экспертизе может касаться лишь государственных и муниципальных вложений и случаев экспертизы нормируемых в установленном порядке параметров инвестиционного проекта частных инвесторов.

7. Резюмируя результаты исследования инвестиционного договора, отметим следующее.

Разделяя позицию Е.В. Лапутевой и Л.Г. Сайфуловой, мы полагаем, что инвестиционный договор - термин, являющийся собирательным именованием гражданско-правовых договоров, в рамках которых реализуются инвестиционные правоотношения. Развивая высказанную авторами точку зрения, необходимо обозначить признаки таких гражданско-правовых договоров, позволяющих объединить их в группу инвестиционных.

Инвестиционные договоры могут быть направлены на приобретение имущества в собственность, приобретение объектов гражданских прав во временное пользование и на выполнение работ (оказание услуг). Среди прочих гражданско-правовых договоров той же направленности их выделяет объект и возмездность отношений, всегда имеющая меновый характер.

Инвестиционные договоры всегда двусторонние. При этом для признания договора инвестиционным необходимо, чтобы такой договор был инвестиционным хотя бы для одной из сторон.