§ 2. Договор строительного подряда как инвестиционный договор в строительстве

1. Правовой формой использования инвестором труда третьих лиц для создания нового объекта недвижимости, прочно связанного с землей, выступает договор строительного подряда.

Согласно ст. 740 ГК РФ "по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену". Исследованию данной договорной формы посвятили свои работы такие ученые-правоведы, как Н.Н. Алексеев, Ю.Г. Басин, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, С.Э. Жилинский, Е.А. Суханов, М.Я. Черняк, В.Ф. Чигир, Г.Ф. Шершеневич и многие другие.

В последнее время опубликован ряд новых исследований в этой области М.И. Брагинского*(360), В.В. Витрянского*(361), С.С. Занковского*(362), Ю. Захарова*(363), Л.В. Сальниковой*(364), В.Р. Файзулина*(365), С.П. Юшкевича*(366).

В рамках настоящей работы, договор подряда будет исследоваться через призму его инвестиционной природы, состоящей в осуществлении процесса производства объекта, имеющего материальное вещественное выражение, требующего вложения труда, материалов, использования оборудования и не потребляемых активов и предполагающего приобретение инвестором права на инвестиционный объект.

Прежде всего необходимо констатировать, что инвестор, как сторона инвестиционного правоотношения, в договоре строительного подряда выступает заказчиком строительства*(367).

2. Вложение труда при подрядном способе строительства осуществляет в интересах инвестора подрядчик, что выражается в исполнении долга, принятого им на себя по договору - создать для инвестора посредством производства работ новый объект прав.

Отметим, что "приобретение "права на действие" еще не есть осуществление самого действия"*(368), поэтому само заключение договора строительного подряда еще не является подтверждением инвестиций в строительство до момента начала исполнения работ подрядчиком - заключая договор, заказчик приобретает право на совершение подрядчиком работы. Лишь с началом выполнения работ осуществляется погашение долга подрядчиком, объект прав заказчика перестает существовать (потребляется) в результате исполнения обязательства.

3. Объекты строительства всегда физически связаны с земельными участками, на которых они возводятся, и именно "прочность" этой связи является основанием отнесения их к числу объектов, признаваемых ст. 130 ГК РФ недвижимым имуществом*(369). Физическая иммобилизация здания на земле требует правового регулирования такой связи двух самостоятельных объектов гражданских прав.

В римском праве право собственности на строения, возведенные на земельном участке, принадлежало собственнику земельного участка (superficies solo cedit)*(370).

Аналогичное правило существовало и в русском праве. "При принадлежности земли и строительного материала различным лицам застроение создает право собственности в лице собственника земли как главной вещи. Сравнительная ценность участка и здания не имеет никакого значения"*(371). Исключением из этого правила являлся случай строительства на участке, принадлежащем лицу, осуществляющему строительство на праве застройки - вещном, наследуемом и отчуждаемом праве возмездно владеть в пределах законом установленных сроков чужим земельным участком исключительно с целью возведения строений. Застройщику принадлежало право собственности на строения, что подтверждалось установленным законом правом застройщика снести возведенные им постройки с истечением срока договора. Собственник имел только вытекающее из договора застройки обязательственное право требования к застройщику об оставлении строений в его пользу по истечении срока договора, которому корреспондировала обязанность уплаты в таком случае застройщику вознаграждения*(372).

Действующее российское законодательство также не связывает возможность возведения строений и определение права собственности на них исключительно с правом собственности на земельный участок, однако вне зависимости от того, какое вещное или обязательственное право принадлежит лицу, желающему осуществить постройку, это право должно предоставлять ему соответствующие правомочия по застройке.

Данный подход был усилен изменениями, внесенными в ст. 222 ГК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества".

До 1 сентября 2006 г. в соответствии с ч. 3 ст. 222 ГК РФ право собственности на самовольную постройку могло быть признано за лицом, осуществившем постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что это лицо приобретет право на участок под возведенной постройкой в установленном порядке*(373).

Сегодня возможность приобретения права собственности на самовольную постройку предоставлена исключительно лицам, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которых находится земельный участок, где расположена постройка, - возникновение права на постройку обусловлено принадлежностью права на землю.

В развитие общей нормы о праве на построенный объект, ч. 1 ст. 747 ГК РФ императивно устанавливает обязанность заказчика предоставить для строительства земельный участок*(374), что согласно ст. 263 ГК РФ может сделать только собственник участка или лицо, получившее в установленном порядке разрешение собственника на застройку. Кроме того, право возводить на предоставленном земельном участке строения с приобретением на них права собственности закон прямо закрепляет за лицами, обладающими земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения (ст. 266 ГК) РФ и постоянного пользования (ст. 269 ГК РФ).

Наличие у заказчика прав на землю закреплено законодателем в качестве одного из оснований получения им разрешения на строительство*(375).

Таким образом, ключевым вкладом инвестора в строительство всегда является его право на застройку земельного участка*(376).

Говоря об инвестировании права застройки, необходимо акцентировать внимание на следующем. В соответствии с п. 8 п. 1 ст. 1 ЗК РФ одним из основных принципов земельного законодательства выступает деление земель на категории по целевому назначению. Эта норма ограничивает свободу выбора инвестора при определении цели использования участка, поскольку возможные ее варианты предопределены категорией земель, к которой он относится. Кроме того, в рамках категории земель производится зонирование территорий (п. 2 ст. 85 ЗК РФ), а правилами землепользования и застройки устанавливается градостроительный регламент для каждой территориальной зоны индивидуально, с учетом особенностей ее расположения и развития, а также возможности территориального сочетания различных видов использования земельных участков (жилого, общественно-делового, производственного, рекреационного и иных видов использования земельных участков).

Поэтому в соответствии со ст. 40, 41 ЗК РФ инвестору необходимо не просто иметь право на застройку земельного участка, но и необходимо, чтобы правовой режим этого участка позволял использовать его для реализации задуманного инвестором проекта по строительству конкретного объекта.

4. Для строительства большинства объектов*(377) Градостроительный кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает необходимость проведения инженерных изысканий (ст. 47) и подготовку архитектурно-строительного проекта (ст. 48)*(378). В соответствии с п. 16 ст. 1, ст. 47 и ст. 48 ГК РФ ответственность за обеспечение выполнения инженерных изысканий и подготовку проектной документации для строительства возложена на застройщика, осуществляющего строительство на принадлежащем ему земельном участке, т.е. применительно к терминологии инвестиционной деятельности, на инвестора.

Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"*(379) предусматривает, что архитектурный проект и разработанная на его основе документация для строительства, а также архитектурный объект являются объектами авторского права (ст. 16). Автор архитектурного проекта имеет исключительное право использовать свой архитектурный проект или разрешать использовать его для реализации путем разработки документации для строительства и строительства архитектурного объекта (ст. 17). Передача исключительных прав на объекты авторского права осуществляется на основании договоров.

С учетом сказанного вкладом инвестора в строительство выступают права на результаты работ по инженерным изысканиям и на архитектурный проект, основанный на этих результатах.

5. Так же, как и без земельного участка, строительство невозможно без применения материалов и оборудования.

В ст. 745 ГК РФ прямо предусмотрено общее правило, согласно которому работы выполняются иждивением подрядчика, однако договором строительного подряда могут быть предусмотрены иные варианты материально-технического обеспечения строительства - иждивением заказчика в целом или в определенной части, что не влияет на квалификацию договора*(380).

Для настоящего исследования представляется важным вопрос об определении вклада инвестора при выборе разных способов обеспечения строительства материалами и оборудованием.

Когда строительство осуществляется иждивением заказчика, заказчик должен передать предусмотренные проектом материалы и оборудование во владение подрядчика в связи с исполнением им работ. Поскольку в процессе производства материалы потребляются и перестают быть самостоятельными объектами прав, то для передачи их с такой целью подрядчику, инвестору необходимо обладать правом определения их юридической судьбы (являться собственником материалов). Аналогичные права должны принадлежать заказчику на оборудование, которое после иммобилизации в объекте строительства становится его неотъемлемой частью.

Для обеспечения строительства строительными машинами заказчику достаточно обладать правом пользования ими, вид основания которого существенного значения не имеет.

Что является вкладом заказчика при строительстве иждивением подрядчика? На первый взгляд, в соответствии со ст. 740 и ст. 745 ГК РФ, помимо земельного участка, основным объектом, вкладываемым заказчиком в случаях, когда обеспечение строительства материалами и оборудованием осуществляет подрядчик, являются деньги. Однако, как было указано ранее, инвестиционным вкладом в производственный процесс могут выступать лишь те объекты, которые непосредственно могут быть использованы при создании нового объекта, что лишает возможности использовать деньги непосредственно в качестве вклада инвестора в строительство.

Данное положение нуждается в детальном рассмотрении, в процессе которого необходимо первоначально установить правовой режим объекта строительства, субъекта права на объект строительства и момент прекращения права подрядчика на предоставленные материалы.

5.1. Для дальнейшего исследования необходимо указать, что под объектом строительства (далее - ОС) в соответствии с п. 2 ст. 740, ст. 741, 742 ГК РФ мы понимаем строящееся здание, сооружение или иной объект*(381). В правовой литературе вопрос о правовом режиме ОС, о том, с какого момента можно говорить о появлении новой недвижимой вещи, является дискуссионным. Ряд авторов полагает, что ОС не является единым объектом, а представляет собой строительные материалы - движимые вещи, и появление объекта недвижимости связывает с моментом государственной регистрации прав на него.

Так, Е.А. Суханов считает, что до момента государственной регистрации "вновь создаваемая недвижимая вещь юридически не существует"*(382), а объект строительства представляет собой "известную совокупность движимых вещей"*(383). Данный подход разделяет В.Р. Файзулин*(384).

О.Г. Ломидзе пишет: "Даже если строительство такого недвижимого имущества (например здания) фактически завершено, до момента регистрации такое здание не является единым объектом права собственности, равно как и любого иного гражданского права, то есть не является единым объектом гражданского оборота. До момента регистрации строительные материалы, использованные при строительстве здания, существуют как отдельные объекты права собственности"*(385). Отметим, что в более поздней работе О.Г. Ломидзе изменила свою точку зрения и указала, что "объект незавершенного строительства становится недвижимым имуществом с того момента, с которого он приобретает критерии недвижимости, предусмотренные в ст. 130 ГК," при этом ст. 130 ГК РФ не содержит регистрации как критерия определения недвижимости*(386).

В то же время, К.И. Скловский полагает, что "как имеющее определенное единство имущество еще до возможности признания его зданием, сооружением или иной недвижимостью, уже вовлекается в гражданский оборот и может служить предметом сделок: нормы ГК РФ, как представляется, исключают возможность рассматривать объекты незавершенного строительства, когда они не могут считаться недвижимостью в силу ограничений, установленных ст. 219 ГК РФ, как стройматериалы*(387).

М.Г. Масевич отмечает, что до регистрации прав на недвижимое имущество право собственности принадлежит создателю не на строение, а на комплекс имущества, включая использованные материалы*(388).

Среди авторов, признающих в объекте строительства единый объект права, существуют различные мнения относительно возможности его квалификации как недвижимой вещи. Например, В.В. Витрянский, О.М. Козырь, М.Г. Масевич, К.И. Скловский полагают, что понятие недвижимости имеет юридическую природу и до момента государственной регистрации прав объект строительства не может считаться недвижимой вещью*(389).

В то же время, Высший Арбитражный Суд РФ в своем информационном письме от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости"*(390) сделал вывод о том, что в случае, если на земельном участке создан объект (возведен фундамент и стены дома), перемещение которого без несоразмерного ущерба невозможно, данный объект уже является объектом недвижимости.

С позицией суда солидарен М.И. Брагинский, он отмечает, что при несомненной специфике правового режима объектов, не завершенных строительством в период продолжающего действовать подрядного договора, "решающее значение имеет то, что несданный заказчику объект, не отличаясь этим от сданного, прочно связан с землей. А именно это признает необходимым и достаточным признаком недвижимости ст. 131 ГК*(391).

И. Емелькина обращает внимание, что "действующее законодательство в качестве одного из главных признаков недвижимого имущества закрепляет лишь "фактическую" связь объекта с землей (ст. 130 ГК РФ)*(392).

С.А. Степанов полагает, что "отрицать существование объектов недвижимости до государственной регистрации "первого" права на него равносильно отрицать наличие вещей вообще : Не право порождает недвижимую вещь, а недвижимость, признаваемая таковой в силу природных свойств или указания закона, требует регистрации права на нее"*(393).

Данную точку зрения отстаивают также И. Гумаров, С. Гришаев, Е.А. Киндеева, В.А. Лапач, Е.Ю. Петров, М.Г. Пискунова, О. Романов, Л.Г. Сайфулова*(394).

А.В. Дмитриев, исследуя вопросы возникновения прав на земельный участок, указал, что на основании ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации"*(395) "у собственников в многоквартирном доме право общей долевой собственности на земельный участок под этим домом возникает с момента, когда этот участок сформирован и поставлен на государственный кадастровый учет"*(396), т.е. до регистрации.

В целях детализации правового режима объектов, строительство которых не завершено, коллективом авторов, в число которых входили В.В. Витрянский, О.М. Козырь, А.А. Маковская, были внесены предложения о включении объектов незавершенного строительства (далее - ОНС) в примерный перечень недвижимых вещей, установленный ст. 130 ГК РФ, и о признании государственной регистрации права собственности на ОНС необходимой только в случае приостановления строительства.

Акцентируем здесь внимание на том, что авторы Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе*(397) (далее - Концепция) при формулировании своих предложений использовали для обозначения незавершенного строительством объекта как термин ОНС, так и термин ОС, подразумевая их тождество. Так, они указали, что правовой режим объекта незавершенного строительства должен быть определен, исходя из ряда основных положений, к которым, в частности, отнесены следующие: право собственности на ОНС всегда принадлежит собственнику (владельцу) земельного участка, и поскольку собственником ОС является собственник (владелец) земельного участка, для решения вопроса о собственнике не имеет значения прекращение договора подряда. Авторы также внесли предложение о внесении в § 3 гл. 37 ГК РФ нормы, устанавливающей, что "заказчик становится собственником объекта строительства"*(398).

Законодатель предпринял попытку решения спорных вопросов в русле предложенного Концепцией подхода и Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть Гражданского кодекса Российской Федерации"*(399) внес в ст. 130 ГК РФ изменения, признав, что ОНС являются недвижимыми вещами, оставив нереализованным предложение о корректировки норм о строительном подряде и открытым вопрос о соотношении ОС и ОНС*(400).

Возвращаясь к критериям признания вещей недвижимыми, необходимо отметить следующее. В качестве критерия отнесения ОНС к недвижимым вещам ст. 130 ГК РФ называет прочность связи с землей, выраженную в невозможности перемещения их без несоразмерного ущерба назначению. Статья 131 ГК РФ устанавливает необходимость регистрации прав на недвижимые вещи. Таким образом, поскольку закон связывает государственную регистрацию с уже свершившимся фактом признания вещи недвижимой, постольку государственная регистрация признаком недвижимости выступать не может.

В правовой литературе высказана точка зрения о том, что признанию ОС недвижимой вещью препятствует наличие действующего договора строительного подряда.

Так, Е.А. Суханов, отметив, что в судебно-арбитражной практике объекты строительства "обычно рассматриваются в качестве недвижимостей, ибо их прочная связь с землей как один из основных признаков недвижимости (п. 1 ст. 130 ГК РФ) не подлежит сомнению, "в то же время указал, что если "объекты незавершенного строительства являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижимостью - право собственности на них как на известную совокупность движимых вещей по условиям подрядного договора до момента их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственнику соответствующих материалов"*(401).

Действующий договор строительного подряда в качестве препятствия для признания объекта строительства недвижимой вещью видят также Т.Е Абова, А.Я. Беленькая, В.В. Витрянский, В.А. Рассудовский, Ю.В. Романец, К.И. Скловский, Е.А. Суханов*(402). Аналогичная позиция представлена и в судебной практике*(403).

Разделяя точку зрения М.И. Брагинского, Е.С. Болтановой, С. Гумарова, Д.И. Ильина, О.Г. Ломидзе, Э. Ломидзе и О. Романова, полагаем, что прекращения договора подряда не является условием, необходимым для признания ОС недвижимой вещью*(404).

Закон не связывает действие договора подряда исключительно с обязательствами по возведению объекта, например, ст. 740 и 755 ГК РФ прямо указывают на возможность включения сторонами в договор обязательств, исполнение которых может осуществляться после завершения строительства и регистрации права собственности заказчика как на завершенный, так и на незавершенный строительством объект*(405). Как справедливо отметил М.И. Брагинский, "отношения сторон могут продолжаться и после сдачи результата работ"*(406).

Статья 130 ГК РФ не предусматривает в качестве квалифицирующего признака недвижимой вещи отсутствие в отношении нее каких-либо договорных отношений. Регистрация права собственности на объект также не связана с расторжением договора подряда. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(407) (далее - Закон о государственной регистрации прав) (п. 1 ст. 25) указывает, что для регистрации права собственности на законченный строительством объект необходимо представить документ, подтверждающий факт его создания. Таким документом в отношении подавляющего большинства объектов является решение о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 55 ГК РФ)*(408). Для принятия решения о вводе объекта в эксплуатацию п. 3 ст. 55 ГК РФ в случае осуществления строительства на основании договора предусматривает необходимость представления вместе с заявлением о выдаче разрешения на ввод акта приемки объекта строительства, который, отметим, не является соглашением о расторжении договора. Право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, указанных в п. 3 и 4 ст. 25 Закона о государственной регистрации прав. К числу таких документов отнесены документы, подтверждающие права на земельный участок, разрешение на строительство, проектная документация (за исключением регистрации объектов индивидуального жилищного строительства) и документы, содержащие описание объекта.

Некоторые правоведы к числу обстоятельств, необходимых для приобретения объектом строительства статуса недвижимой вещи, относят не только расторжение договора подряда, но и консервацию объекта*(409).

Однако ст. 752 ГК РФ указывает на то, что консервация осуществляется в случае, если работы приостановлены. ГК РФ возлагает на заказчика обязанность осуществить консервацию объекта в случае, если возникла необходимость прекращения работ или приостановления их на срок более шести месяцев (п. 4 ст. 52). Указанные нормы не обусловливают необходимость консервации объекта расторжением договора строительного подряда. Закон о государственной регистрации прав также не обязывает осуществить консервацию объекта строительства для регистрации права собственности на него.

Разделяя позицию законодателя, поддержанную В.В. Витрянским, О.Г. Ершовым, Ю. Захаровым, А.В. Фадеевым*(410), полагаем, что консервация строительства предполагает выполнение ряда мероприятий, направленных на обеспечение сохранения объекта строительства без утраты им своих прочностных, качественных и других характеристик, и требует дополнительных затрат заказчика (ст. 752 ГК РФ). В тех случаях, когда остановка строительства вызвана, например, необходимостью регистрации права собственности заказчика на объект незавершенного строительства, для привлечения кредитных ресурсов, и, соответственно, строительство будет продолжено, консервация объекта, не вызванная требованиями ст. 52 ГК РФ, имеющими в виду обусловленность консервации необходимостью сохранения технических характеристик объекта при перерыве в строительстве, представляется излишней.

Таким образом, действие договора подряда, также как и консервация объекта, никак не связаны с признанием недвижимой вещью, например, ОНС или готового строения, и не являются признаком недвижимых вещей.

Полагаем, что как объективно существующий предмет материального мира ОС, безусловно, обладает пространственной и качественной определенностью недвижимой вещи с момента присоединения к земле первого материала. Нет сомнений, что при исполнении договора подряда пространственные и качественные характеристики ОС постоянно меняются и в каждый последующий момент строительства ОС не тождественен себе самому в момент предшествующий, так как "изменение качественной границы в процессе развития превращает одну вещь в другую, независимо от сохранения или изменения пространственных характеристик"*(411). Однако в целом в каждую, даже самую малую единицу времени ОС обладает необходимой для объекта права дискретностью*(412), которая может быть оценена*(413).

Возможность такой оценки косвенно подтверждается тем, что "формально Закон о государственной регистрации сегодня позволяет обратиться за государственной регистрацией права на объект незавершенного строительства в любой момент"*(414). Кроме того, отсутствуют какие-либо ограничения в отношении того, сколько раз до окончания строительства может быть зарегистрировано право на ОНС.

Разделяя позицию авторов Концепции, полагаем, что использование законодателем терминов ОС и ОНС может иметь только следующее значение. ОС и ОНС представляют собой один и тот же материальный объект. Термин ОС обозначает ОНС как предмет договора строительного подряда, что само по себе не изменяет правового режима материального объекта как недвижимой вещи.

Развивая положения Концепции*(415) о презумпции права собственности заказчика (обладателя прав на земельный участок) на ОС и о необходимости регистрации права собственности на ОНС только в случае приостановления строительства, вне зависимости от действия договора подряда представляется необходимым признать ОНС (ОС) недвижимой вещью со специальным правовым статусом.

Полагаем, что особенность правового статуса объектов незавершенного строительства должна быть выражена в следующем.

Во-первых, моментом возникновения права собственности на объект незавершенного строительства может быть признан момент создания объекта незавершенного строительства.

Логика данного подхода находит поддержку в нормах законодательства о страховании и залоге. Так, ст. 742 ГК РФ устанавливает возможность страхования объекта строительства отдельно от материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве. Данное положение закона успешно реализуется на практике*(416).

Возводимые объекты строительства признаются предметом ипотечных отношений (п. 4 ст. 340 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"*(417) (далее - Закон о долевом строительстве) в обеспечении обязательств застройщика по договору долевого участия в строительстве у участников долевого строительства считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок или право его аренды и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке объекты недвижимости. Залогодателем в данном случае выступает сам должник, который при возникновении оснований для взыскания на предмет залога (ОНС) обязан зарегистрировать право собственности на него.

Как справедливо отмечает А. Маковская, "в Законе о долевом строительстве есть норма, заставляющая прийти к выводу о том, что помещения в построенном здании до их передачи застройщиком участникам долевого строительства рассматриваются как собственность самого застройщика. Это норма ч. 8 ст. 13 Закона, установившая, что с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании Закона, не распространяется на данный объект долевого строительства. Естественно сделать вывод, что до подписания застройщиком и участником долевого строительства передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительств соответствующий объект (то есть помещение) находится в законной ипотеке. Следовательно, собственником и залогодателем всех не переданных участникам долевого строительства помещений формально должен считаться заказчик"*(418).

Специфика ОС как объекта права обусловливает существование особых правил для регистрации его ипотеки в ЕГРП - в отношении строящегося (создаваемого) на земельном участке объекта недвижимости, являющегося в силу ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве обеспечением исполнения застройщиком своих обязательств, в ЕГРП вносится только отметка, что ипотека земельного участка или права аренды распространяется на создаваемый на этом участке объект недвижимого имущества, законная же ипотека регистрируется после регистрации права собственности*(419).

Необходимо также отметить, что существование права собственности на ОНС до его регистрации предполагал п. 2 ст. 25 Закона о государственной регистрации в первоначальной редакции, анализируя который М.И. Брагинский отмечал, что есть основания полагать, что "правом собственности на незавершенное строительство лицо обладало и до регистрации"*(420). Полагаем, что законодатель сделал шаг назад в регулировании отношений по поводу ОНС, исключив из закона указание о необходимости регистрации права собственности на ОНС при возникновении потребности в совершении в отношении него сделки.

Отметим также позицию В.В. Ровного, который считает, что "теоретически нельзя исключать возможности перехода права собственности в момент создания результата работы"*(421). Автор однако добавляет, что "результат работы должен быть движимой индивидуально-определенной вещью", в связи с чем необходимо указать, что, ограничивая круг вещей, возникновение права собственности на которые у заказчика происходит в момент создания, движимыми индивидуально-определенными вещами, В.В. Ровный исходит из того, что право собственности на недвижимость возникает с момента государственной регистрации. Кроме того, автор отдельно оговаривает, что ОНС присущи известные особенности, имея в виду действовавшую в тот период норму п. 2 ст. 25 Закона о государственной регистрации, которая, реализуя предоставленную п. 2 ст. 8 ГК РФ возможность, предусмотрела необходимость регистрации права на ОНС только в случае необходимости совершения сделки. Отмеченные обстоятельства дают возможность полагать, что В.В. Ровный также допускает возможность возникновения права собственности заказчика на ОНС в момент создания.

Во-вторых, регистрация права собственности на объект незавершенного строительства должна производиться по желанию заказчика в любое время до завершения строительства, а также в обязательном порядке - в случаях, предусмотренных федеральным законом. Такие случаи должны быть обусловлены необходимостью подтверждения титула собственника в том или ином случае, например, для отчуждении ОНС*(422). О необходимости регистрации прав на ОНС для совершения сделки говорила первоначальная редакция п. 2 ст. 25 Закона о государственной регистрации, которая, полагаем, в большей мере соответствовала существу ОНС, чем действующая в настоящее время норма, исключившая особый порядок регистрации права собственности на ОНС.

Пункт 5 ст. 13 Закона о долевом строительстве признал обязательной регистрацию застройщиком права собственности на ОНС при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Интересна в связи с этим также позиция Министерства финансов РФ, которое полагает, что если ОНС, права на который длительное время не регистрируются, фактически используется организацией для производства продукции, оказания услуг или управленческих нужд, такое имущество должно подлежать налогообложению на имущество организаций. Эксплуатация ОНС без регистрации права собственности на него признается фактом, свидетельствующим об уклонении от налогообложения*(423). Таким образом, полагаем, что другим основанием для обязательной регистрации права собственности на ОНС должна выступать необходимость использования ОНС в деятельности организаций.

5.2. Один из принципиальных для инвестиционной сущности договора строительного подряда вопросов - принадлежность права на ОНС - в ГК РФ прямо не урегулирован, что стало поводом для дискуссий в правовой науке.

Отметим, что инвестиционная направленность данного договора, выраженная в его цели - создании вещи для заказчика, правоведами не подвергается сомнению*(424), вместе с тем правовое положение ОНС в период исполнения подрядчиком принятых обязательств оценивается не однозначно.

Авторы, не признающие ОНС единым объектом прав до государственной регистрации права собственности на него, соответственно определяют принадлежность объекта строительства как совокупности движимых вещей той стороне договора, которая предоставила соответствующие материалы.

Так, Е.А. Суханов указывает, что право собственности на ОНС "как на известную совокупность движимых вещей по условиям подрядного договора принадлежит собственнику соответствующих материалов"*(425). Данную точку зрения поддерживает О.Ю. Скворцов*(426).

Такой подход представляется спорным. Разделяя позицию В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской, К.И. Скловского и С. Яковлевой*(427), полагаем, что вопрос о том, какой из сторон договора предоставлен материал, не способен в принципе влиять на определение собственника объекта, поскольку материалы в процессе строительства перестают существовать как объекты прав.

В большинстве споров камнем преткновения выступает п. 2 ст. 703 ГК РФ, указавший, что по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику, но не уточнившему характер предаваемого подрядчиком права.

Ряд авторов, среди которых М.В. Кротов, Ю.В. Романец и А.М. Эрделевский, полагают в связи с этим, что подрядчик является собственником предмета договора (ОНС) и передает свои права на него заказчику*(428).

Другие правоведы придерживаются мнения о том, что право собственности на ОНС впервые возникает у заказчика.

Так, Т.Е. Абова и В.А. Рассудовский отмечают, что для правильного решения вопроса о передаче подрядчиком прав согласно п. 2 ст. 703 ГК РФ "требуется дополнительное рассмотрение имеющихся правовых норм. Приобретение права собственности на изготовленную вещь относится к первоначальному способу. Согласно п. 1 ст. 218 ГК РФ собственником вещи становится тот, кто изготовил или создал ее для себя с соблюдением закона и иных правовых актов. Подрядчик изготавливает вещь не для себя, а для заказчика; следовательно, он не может являться собственником изготовленной вещи. Поэтому можно сделать предположение, что право собственности на результат подрядных работ возникает впервые у заказчика"*(429).

Данный подход разделяют также А.Я. Беленькая, В.В. Витрянский, Э. Гаврилов, С. Гришаев, И. Гумаров, О.М. Козырь, В.А. Лапач, А.А. Маковская*(430).

С.А. Верещагин, анализируя ст. 39 Налогового кодекса РФ, регламентирующую налоговые отношения, связанные с передачей результата работ от подрядчика заказчику, справедливо констатирует: кодекс подразумевает, что право собственности на имущество, создаваемое при выполнении работ подрядчиком, изначально принадлежит заказчику*(431).

Закон о государственной регистрации прав также презюмирует возникновение права собственности на незавершенный строительством объект за заказчиком как за правообладателем земельного участка (п. 3 и 4 ст. 25).

Высший Арбитражный Суд РФ указывает, что право собственности на объект, строительство которого осуществлялось по подрядному договору, возникает у заказчика*(432).

Разделяя данный подход, полагаем, что при определении субъекта права на созданный объект в качестве отправной точки могут быть приняты следующие нормы ГК РФ: ст. 222 ГК РФ (право собственности на постройку может быть признано только за лицом, имеющим право на земельный участок); ст. 747 ГК РФ (земельный участок для строительства предоставляется заказчиком); ст. 740 ГК РФ (подрядчик обязан построить объект и передать его заказчику); ст. 218 ГК РФ (подрядчик не может приобрести право собственности на изготовленную или созданную новую вещь, поскольку она создавалась им не для себя, а в погашение собственного долга подрядчика перед заказчиком исполнить определенную работу). Эти нормы свидетельствуют о том, что право собственности на постройку априори может возникнуть только у заказчика*(433).

В поддержку права заказчика на ОНС говорят и нормы о распределении риска между сторонами договора подряда. В случае, если бы право собственности на ОНС предполагалось за подрядчиком, то в связи с общей нормой ст. 211 ГК РФ, возлагающей риск случайной гибели или случайного повреждения имущества на собственника, отсутствовал бы смысл устанавливать в ст. 705 ГК РФ специальную норму, возлагающую такие риски в отношении результата работы на подрядчика.

Кроме того, в соответствии со ст. 729 ГК РФ именно заказчик при расторжении договора до приемки объекта вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы, а подрядчик имеет право лишь на компенсацию произведенных затрат.

В правовой литературе в качестве аргумента в пользу права заказчика на ОНС приводится норма о праве подрядчика на удержание результата работ*(434). В связи с этим полагаем необходимым отметить следующее. Представляется, что правило ст. 712 ГК РФ, общее для всех подрядных договоров, не может быть применено к договору строительного подряда.

Так, еще в проекте Гражданского уложения (ст. 1642) указывалось, что удерживаться может только "особливо определенное движимое имущество"*(435). Г.Ф. Шершеневич, рассматривая условия, при которых может быть осуществлено удержание, также пришел к выводу о том, что "право удержания распространяется на движимые вещи"*(436). Данная точка зрения поддерживается и современными правоведами. Удержание недвижимости считает невозможным Н.В. Южанин*(437). С.В. Сарбаш отмечает, что, несмотря на отсутствие соответствующих указаний в ГК РФ, "запрет удержания недвижимости может быть обоснован и введен судебной практикой"*(438). Якушина Л.Н. также указывает, что допущение удержания "недвижимой вещи может вызвать ощутимую дестабилизацию гражданского оборота"*(439).

Разделяя позицию авторов, полагаем, что удержание недвижимости, тесно связанной с земельным участком, в том числе и удержание подрядчиком ОС, невозможно в силу объективных свойств данной вещи. Заказчик, предоставляя подрядчику земельный участок, не теряет возможности распоряжаться им, что косвенно подтверждается отсутствием необходимости осуществлять государственную регистрацию обременения земельного участка правом подрядчика. Удержание ОС, связанного с землей, не может быть реализовано подрядчиком в силу невозможности устранить владение землей со стороны заказчика, а значит, и устранить заказчика от владения объектом. Так, ст. 359 ГК РФ указывает, что удержание может осуществлять кредитор, "у которого находится вещь". В отношении подрядчика по договору строительного подряда вывод о нахождении ОС у него невозможен, поскольку вещь находится на земельном участке заказчика*(440).

Единственное, в чем подрядчик может препятствовать заказчику, так это в приемке объекта, и здесь вопрос удержания ОС перекликается с вопросом о правовом значении приемки заказчиком объекта от подрядчика.

Э. Гаврилов отмечает, что в правовой литературе "практически единодушно отстаивается позиция, что предмет договора подряда становится собственностью заказчика в момент сдачи-приемки вещи"*(441).

Между тем закон, устанавливая обязанность подрядчика передать объект заказчику (ст. 720, 729, 740 ГК РФ), предусмотрел возможность составления одностороннего акта о приемке объекта, при этом составление такого акта единолично заказчиком соответствует требованиям п. 4 ст. 753 ГК РФ. Как справедливо отмечает В.В. Витрянский, "односторонний акт сдачи-приемки результата работ не теряет правового значения"*(442). С.Н. Мокров отмечает, что акт приемки результата работ в принципе носит предположительный характер*(443).

Акцентируем внимание также на том, что п. 3 и 4. ст. 25 Закона о государственной регистрации прав не ставят регистрацию права собственности заказчика на ОНС в зависимость от того, принят он им у подрядчика или нет, во всяком случае документы, подтверждающие приемку объекта заказчиком, в качестве оснований для регистрации права не называются*(444).

Не названы документы, отражающие передачу объекта и в числе документов, необходимых для регистрации завершенного строительством объекта. Впрочем, для большинства таких объектов, строящихся по договору подряда, необходимость акта передачи объекта следует из того, что для регистрации права собственности на законченный строительством объект (п. 1 ст. 25 Закона о государственной регистрации прав) необходимо представить документ, подтверждающий факт его создания, которым является решение о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 55 ГК РФ)*(445). Для принятия решения о вводе объекта в эксплуатацию в случае осуществления строительства на основании договора п. 3 ст. 55 ГК РФ предусматривает необходимость представления вместе с заявлением о выдаче разрешения на ввод акта приемки объекта строительства. Однако данная норма не является общей.

Согласно ст. 25.2 Закона о государственной регистрации прав "государственная регистрация права собственности на создаваемый или созданный объект недвижимого имущества, если для его строительства, реконструкции не требуется выдача разрешения на строительство, осуществляется на основании документов, устанавливающих или подтверждающих право собственности на отведенный для создания такого объекта земельный участок либо право пользования этим земельным участком, и документов, содержащих описание такого объекта".

Таким образом, для регистрации права собственности заказчика на ОНС приемка заказчиком объекта от подрядчика по акту не имеет значения, а для завершенных объектов имеет значение в тех случаях, когда для создания объектов требовалось разрешение на строительство*(446).

С учетом изложенного представляется, что в рамках договора строительного подряда передача ОС подрядчиком имеет иной смысл по сравнению с передачей вещи приобретателю в соответствии со ст. 223, 224 ГК РФ. Законодатель неслучайно в ст. 753 ГК РФ указывает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом и не упоминает о "вручении вещи", тем более что п. 2 ст. 224 ГК РФ дает основания полагать, что правило о моменте вручения вещи как о моменте приобретения права собственности относится к приобретению вещи по договору о ее отчуждении, коим договор строительного подряда не является.

Поскольку ни ГК РФ, ни Закон о государственной регистрации прав не связывают возникновение права собственности с передачей ОС заказчику, полагаем, что в договоре подряда подписание акта приемки объекта имеет иное значение. Так, Высший Арбитражный Суд РФ отмечает, что сдача результата работ заказчику является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ*(447). Правоведы отмечают также, что приемка объекта, является юридическим фактом, необходимым для признания надлежащим качества выполненных работ и сложения с подрядчика рисков*(448).

В связи с признанием наличия права на ОС у заказчика, возникает вопрос о содержании ст. 703 ГК РФ применительно к строительному подряду.

О. Романов указывает, что "подрядчику принадлежит лишь право владения им (ОНС. - Примеч. О.А.) и именно это право подрядчик передает по завершении строительства заказчику, имеющему до завершения строительных работ обязательственное право (требование) по отношению к своему контрагенту"*(449).

К.И. Скловский отмечает, что понятие владения в российском праве не имеет достаточной детализации*(450). Автор обоснованно полагает, что для обеспечения адекватного оформления передачи объекта от подрядчика заказчику необходимо считать владение подрядчика держанием или опосредованным владением и рассматривать заказчика как действительного владельца, имеющего возможность при необходимости распоряжения объектом совершить акт передачи владения, не изымая фактически объект у подрядчика*(451). Анализируя законодательство, К.И. Скловский пришел к выводу, что характер права подрядчика на вещь до ее передачи может быть определен как "законное владение, основанное на титуле из договора подряда"*(452).

Позицию К.И. Скловского поддерживает А.Я. Беленькая*(453).

Разделяя точку зрения К.И. Скловского в отношении необходимости признавать действительным владельцем ОС заказчика, а владение подрядчика держанием, не влияющим на возможность заказчика распоряжаться объектом, отметим следующее. Представляется, что изменения, внесенные в Закон о государственной регистрации прав (речь идет о редакциях п. 3 и 4 ст. 25 и ст. 25.2), свидетельствуют о признании данного подхода законодателем- заказчик может зарегистрировать право на ОНС и совершить с ним сделку по отчуждению вне зависимости от передачи объекта подрядчиком.

Полагаем, что подрядчик, являясь держателем ОС, не имеет защиты своего владения и обладает только обязательственными правами в отношении заказчика по оплате выполненной работы.

Кроме того, необходимо сказать, что исполнение подрядчиком обязанности по выполнению работ в договоре строительного подряда, в отличие от иных подрядных договоров, всегда связано со встречной обязанностью заказчика предоставить земельный участок, что находит отражение в судебной практике*(454). О. Ломидзе и Э. Ломидзе отмечают, что после регистрации права заказчика на ОНС "в дальнейшем взаимодействие между заказчиком и подрядчиком будет строиться по схеме "передача вещи на доработку"*(455). Однако с учетом обязательного предварительного предоставления земельного участка заказчиком подрядчику полагаем возможным говорить, что отношения строительного подряда всегда строятся по такой схеме. В.А. Лапач, обсуждая вопросы спецификации недвижимости, также допускает возможность рассмотрения объекта недвижимости в качестве материала для создания новой недвижимости, например, при достройке или реконструкции*(456).

Данное обстоятельство позволяет предположить, что при определении прав заказчика и подрядчика на объект возможно исходить не из п. 2, а из п. 1 ст. 703 ГК РФ, в соответствии с которым подрядчик "не передает права" на изготовленную вещь, а "передает результат переработки" заказчику. Таким образом, исключался бы спор о праве, передаваемом подрядчиком заказчику*(457).

Рассматривая вопрос о субъекте права на объект строительства, нельзя не коснуться существующего мнения о том, что до прекращения договора подряда объект находится в общей собственности заказчика и подрядчика. Такую позицию, в частности, считает предпочтительной С. Гришаев*(458).

Основу такой точки зрения составляет п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности, согласно которому "незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором (контрактом)".

Представляется, что данная норма содержит в себе внутренние противоречия и не соответствует положениям ГК РФ.

Так, если ОНС является долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса, которыми в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности выступают инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи, поставщики, банковские организации и др., то не имеет под собой логического основания прекращение права собственности всех, кроме инвестора, участников, в связи с завершением строительства. Кроме того, если объект находится в долевой собственности, невозможно обосновать право инвестора в одностороннем порядке своим решением о прекращении инвестирования лишить собственности участников инвестиционного процесса. Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, в соответствии со ст. 246 ГК РФ должно осуществляться по соглашению всех собственников.

Не находит убедительных оснований ни в экономической теории, ни в законе и само возникновение долевой собственности у инвесторов и иных участников инвестиционной деятельности. Так, в случае, если инвестиционная деятельность будет осуществляться в рамках договора подряда, в соответствии с Законом об инвестиционной деятельности подрядчик фактически "впадает" помимо своей воли "в статус инвестора и тем самым в положение собственника, если выполненные им работы и затраты остались не возмещенными и тем самым оказались ненамеренным вкладом подрядчика в объект"*(459). Такое положение вещей не согласуется с нормами ГК РФ о подряде, в частности, возникает конкуренция норм Закона об инвестиционной деятельности, позволяющих подрядчику требовать регистрации права долевой собственности на ОНС, и норм п. 1 ст. 702, п. 2 ст. 709, 711, 712, 740 ГК РФ, позволяющих подрядчику претендовать исключительно на оплату компенсации издержек и выплату вознаграждения.

Полагаем, что норма п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности закона противоречит самой сути инвестиционной деятельности, предполагающей создание объекта для инвестора, и должна быть отменена.

5.3. Рассмотрев вопросы об объекте инвестиций и субъекте права на него, вернемся к определению инвестиционного вклада инвестора при выполнении работ иждивением подрядчика.

Ранее мы уже указывали, что инвестиции в строительство, как правило, неразрывно связаны с инвестициями в строительные ресурсы, что однако не меняет сущности инвестиционных отношений различных видов, соединенных в силу потребностей практики в одном договоре.

Как справедливо отмечают многие авторы, подрядный договор часто помимо обязательства по производству работ включает элементы других обязательств, в том числе элементов купли продажи*(460). Представляется возможным предположить, что такие элементы могут проявляться, в частности, при обеспечении строительства иждивением подрядчика.

Вопрос о том, каким образом и на каком этапе строительства право собственности подрядчика на предоставленные материалы прекращается, а у заказчика возникает право собственности на завершенный или незавершенный объект строительства в нормах, посвященных строительному подряду, не отражен.

Исходя из общей нормы ст. 235 ГК РФ, право собственности может прекратиться при:

1) отчуждении собственником своего имущества другим лицам;

2) отказе собственника от права собственности;

3) гибели или уничтожении имущества;

4) утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом.

В качестве основания прекращения права собственности подрядчика на материалы закон не предусматривает использование их подрядчиком при строительстве объекта для заказчика. Нельзя считать таким основанием и отказ от права собственности, поскольку подрядчик не уклоняется от владения, пользования и распоряжения имуществом (ст. 236 ГК РФ), а, напротив, принимает активное участие в определении его судьбы. Кроме того, не может быть основанием прекращения права собственности подрядчика на материалы их гибель. Как правило, законодатель использует понятие случайной гибели (ст. 595, 600, 696, 742 ГК РФ) и редко указывает просто на гибель вещи (п. 1 ст. 352 ГК РФ), что позволяет сделать вывод, что гибель вещи происходит не в следствие целенаправленных действий собственника, а в результате случая*(461).

Таким образом, дальнейшему анализу подлежат два основания прекращения права собственности - уничтожение вещи и ее отчуждение.

Уничтожение материала может проявляться в двух плоскостях - физической и юридической. Первая касается физических изменений материала в процессе строительства, вследствие которых он утрачивает тождество с первоначальным объектом права, в связи с чем право, утратившее свой объект, прекращается одновременно с возникновением нового объекта и права на него. Вторая сторона уничтожения материала связана с особенностями материалов как объектов прав. Многие материалы при строительстве физически не уничтожаются и сохраняют свои характеристики*(462), однако в результате включения их в состав другого объекта прав они также прекращают свое существование в качестве самостоятельного объекта прав. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении указал, что дверные блоки, установленные в доме подрядчиком, выполняющим строительство своим иждивением, как отдельный предмет не существуют, а являются частью принадлежащей заказчику недвижимости*(463).

Е.М. Денисевич полагает, что при физическом уничтожении вещи, реализуемом путем приведения ее в состояние, непригодное для использования (утрата тождества вещи), "право собственности может продолжать существовать по отношению к остаткам уничтоженной вещи"*(464).

М.Г. Масевич отмечает, что при добровольном уничтожении вещи собственником при ее переработке право собственности на одну вещь заменяется правом собственности на другую*(465).

Ю.К. Толстой также считает, что уничтожение вещи относится к тем способам прекращения права собственности, при которых не возникает право собственности у другого лица*(466).

Разделяя точку зрения авторов, полагаем, что основанием прекращения права подрядчика на материалы является не сам по себе факт их уничтожения. При строительстве подрядчиком для самого себя (соединяя функции инвестора и исполнителя работ), его права на материалы трансформировались бы в права на созданный объект. И только при использовании подрядчиком принадлежащих ему материалов для строительства объекта для заказчика право подрядчика прекращается без такой трансформации.

В результате проведенного анализа из предложенного ГК РФ перечня оснований прекращения права собственности в качестве основания прекращения права собственности подрядчика на материалы, осталось неисключенным одно - отчуждение имущества собственником третьим лицам (п. 1 ст. 235 ГК РФ).

Можно ли рассматривать прекращение права собственности подрядчика на материалы, которому корреспондирует возникновение у заказчика права собственности на объект незавершенного строительства и обязанности оплатить подрядчику стоимость использованных материалов как элемент купли-продажи в договоре подряда, направленный на передачу заказчику права собственности на материалы? Какова природа обязанности заказчика оплатить предоставленный подрядчиком материал?

Обязательство заказчика оплатить подрядчику стоимость предоставленных им материалов возникает на основании договора строительного подряда. Однако в соответствии со ст. 740 ГК РФ обязательство подрядчика по обеспечению строительства материалами и встречная обязанность заказчика по их оплате не являются конститутивными признаками подрядного договора, поскольку строительство может обеспечиваться заказчиком в полном объеме. Значит, обязательство по оплате материала возникает не собственно из подрядного договора, предметом которого является выполнение работ с достижением определенного результата*(467), а только такого подрядного договора, в который в соответствии со ст. 745 ГК РФ включен дополнительный элемент - элемент отчуждения подрядчиком принадлежащих ему материалов.

На подрядчика, предоставившего материал, возлагается ответственность за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (ст. 723, ст. 745 ГК РФ). Так же, как и на продавца товара, на подрядчика возлагается ответственность за обремененность их правами третьих лиц (ст. 460 и п. 2 ст. 703 ГК РФ).

В тех случаях, когда речь идет о правовом регулировании использования материала подрядчика для создания вещи по договору бытового подряда*(468), законодатель конструирует нормы о предоставлении материала еще ближе к институту купли-продажи. Так, п. 1 ст. 733 указывает не просто на предварительную оплату работ, как ст. 746 ГК РФ, а на предварительную оплату именно материалов, а п. 2 ст. 733 ГК РФ говорит о возможности предоставления материала в кредит, что предусмотрено ст. 488 ГК РФ.

Однако представляется, что, несмотря на очевидную близость правового регулирования отношений по обеспечению подрядчиком строительства материалами к купле-продаже, предоставление подрядчиком материалов нельзя признать их продажей. Прикрепление материалов к земле направлено на их переработку, но не на передачу права собственности на них заказчику. Как отмечает В.В. Ровный, договор подряда "не имеет своей непосредственной целью перенесение права собственности на подрядный материал"*(469).

Действия по иммобилизации материалов подрядчиком не соответствуют требованиям ст. 223, 224 ГК РФ, регулирующих вопросы возникновения права собственности у приобретателя вещи по договору. Возможны ситуации, при которых не все материалы, фактически использованные подрядчиком при строительстве, будут оплачены заказчиком, однако право собственности подрядчика на них прекратится*(470).

Как обоснованно заметил В.А. Лапач, в российском законодательстве вопросы прикрепления движимых вещей к земельному участку не находят должного правового регулирования и представляют собой "частное проявление очень интересной, практически весьма важной и почти неисследованной (по крайней мере, в отечественной цивилистике) проблемы правосоздающего или правоизменяющего соединения вещей"*(471).

Разделяя позицию В.В. Витрянского, О.М. Козырь и А.А. Маковской, полагаем необходимым признать, что "подрядчик, осуществляющий строительство из собственных материалов, остается собственником таких материалов лишь до момента фактического использования их в строительстве"*(472) и внести в § 3 гл. 37 ГК РФ ("Строительный подряд") соответствующую норму.

В таком случае основанием прекращения права собственности подрядчика на материалы можно будет признать утрату права собственности в иных случаях, предусмотренных законом (ст. 235 ГК РФ).

Основанием возникновения права собственности заказчика на объект, вне зависимости от того, кто предоставляет материал, представляется возможным указать правосоздающую иммобилизацию материалов на земельном участке*(473).

Данное основание не имеет сегодня адекватного отражения в ст. 218 ГК РФ, однако признается Законом о государственной регистрации прав, требующим для государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства только документы на земельный участок и описание объекта недвижимости (ст. 25 и ст. 25.2).

Таким образом, при строительстве иждивением подрядчика инвестор не покупает у подрядчика материалы, а компенсирует подрядчику стоимость материалов, утраченных им во исполнение принятой перед инвестором обязанности - обеспечить строительство своими материалами. Инвестиционный взнос в интересах инвестора в данном случае так же, как и в отношении самих работ по строительству, вносит подрядчик на основании соответствующего обязательства, включенного в договор подряда.

6. Завершая характеристику договора строительного подряда как инвестиционного договора, необходимо обратить внимание на то, что субъекты, поименованные законодателем "заказчиками", в действительности могут обладать различным правовым статусом.

Согласно ст. 740 ГК РФ заказчик - сторона договора строительного подряда, заказывающая выполнение работ подрядчику, оплачивающая ему вознаграждение и приобретающая право собственности на результат работ, а значит, без сомнения, являющаяся инвестором в инвестиционных правоотношениях, реализуемых в рамках договора подряда.

В то же время Закон о капитальных вложениях, указывая на договор строительного подряда как на правовую форму инвестиций в строительство (п. 4 ст. 4) и повторяя норму ГК РФ о выполнении подрядчиком работ по договору с заказчиком, устанавливает возможность несовпадения заказчика и инвестора в одном лице (п. 6 ст. 4). В таком случае заказчик не может стать собственником созданного объекта.

Такой подход законодателя к определению заказчика в инвестиционных правоотношениях дезориентирует участников инвестиционных отношений, что отражается в их стремлении уточнять статус заказчика применительно к конкретным договорным отношениям посредством использования различных терминов, например: инвестор-застройщик, заказчик-застройщик, технический заказчик, генеральный заказчик и другие*(474). Такие уточнения используются и в судебной практике*(475).

Как отмечал Дж. Кейнс, сталкиваясь с терминологическим столпотворением, необходимо найти хотя бы одну точку опоры*(476). Полагаем, что применительно к пониманию заказчика, такой точкой должен выступать ГК РФ. По крайней мере статус заказчика в том виде, в котором он определен ГК РФ, проверен временем и достаточно исследован в правовой науке*(477).

Закон предоставляет заказчикам возможность приобретать и осуществлять гражданские права, а в ряде случаев и обязанности, как лично, так и через представителя (ст. 182 ГК РФ), при этом представители действуют от имени представляемого.

Возможность привлечения заказчиком к выполнению своих функций представителя прямо предусмотрена ст. 749 ГК РФ, согласно которой заказчик без согласия подрядчика вправе заключить договор об оказании услуг по контролю и надзору за строительством с инженерной организацией (инженером). Условием привлечения инженера является определение в договоре строительного подряда его функций.

С.П. Юшкевич полагает, что инженер может выступать в качестве стороны по договору строительного подряда*(478). Такой подход нельзя признать обоснованным. Инженер в договоре строительного подряда реализует полномочия заказчика (ст. 748 ГК РФ ), действует от его имени и на основании отдельного договора с заказчиком об оказании ему соответствующих услуг (ст. 749 ГК РФ). Определение функций инженера в договоре подряда имеет целью установить обязательность его указаний для подрядчика и не сопровождается ни появлением в договоре подряда третьей стороны, ни возникновением множественности лиц на стороне заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная представителем от имени представляемого, непосредственно создает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Третьи лица, привлеченные заказчиком для представления его интересов и действующие от его имени, не могут, соответственно, обладать статусом заказчика в договоре подряда. Интересы таких представителей и заказчика не являются общими - для заказчика целью является приобретение права на новый объект недвижимости, для третьего лица - получение вознаграждения за оказанные заказчику услуги. Поэтому нельзя согласиться также с мнением А.П. Сергеева, указавшего, что заказчиком в договоре строительного подряда может быть лицо, заключившее договор от имени инвестора*(479). В таком случае заказчиком выступает сам инвестор.

Инвестор может не быть заказчиком в договоре строительного подряда только в случае косвенного представительства, когда его представитель действует от собственного имени*(480). Так, В.В. Витрянский справедливо отмечает, что не являющееся инвестором лицо, заключающее в качестве заказчика договор строительного подряда, представляет интересы инвестора*(481). На возможность косвенного представительства на стороне заказчика указывают также М.И. Брагинский и А.П. Сергеев*(482).

Действующее законодательство предусматривает осуществление инвестиций посредством косвенного представительства для публичных субъектов - Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.

В соответствии со ст. 763, 764 ГК РФ, а также ст. 4 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"*(483), государственным заказчиком в государственном контракте на выполнение строительных работ выступают органы государственной власти Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, а также уполномоченные указанными органами государственной власти или органами местного самоуправления на размещение заказов получатели бюджетных средств, которыми в соответствии со ст. 162 Бюджетного кодекса РФ *(484) могут выступать бюджетные учреждения или иные организации, имеющие право на получение бюджетных средств в соответствии с бюджетной росписью на соответствующий год*(485).

При этом финансирование строительства осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов и право собственности на созданный объект приобретается соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации и муниципальным образованием.

Представляется весьма ценным, что при размещении государственного заказа наименование договорной формы (государственный контракт) и стороны договора (государственный заказчик) ориентируют участников экономического оборота в отношении действительного инвестора и дают представление об отсутствии у такого заказчика прав на объект строительства*(486).

В связи с большой экономической и социальной значимостью объектов недвижимости такой подход, полагаем, должен стать общим, для чего целесообразно ввести обязательность указания в договоре строительного подряда действительного инвестора строительства в тех случаях, когда заказчиком выступает его косвенный представитель.

Таким образом, заказчиком по договору строительного подряда может выступать либо инвестор, либо лицо, действующее в интересах инвестора в порядке косвенного представительства. При этом статус заказчика в том и другом случае будет различным, поскольку косвенный представитель выполняет обязанности за счет инвестора и не приобретает права собственности на объект строительства.

Подытоживая сказанное, отметим следующее.

Важнейшим вкладом инвестора в строительство является право на земельный участок.

Инвестиционная сущность договора строительного подряда предполагает, что подрядчик, предоставивший материалы для строительства, утрачивает свои права на них в момент иммобилизации их на земельном участке, приобретая требование к заказчику по оплате работ.

Необходимо признать, что инвестор с момента иммобилизации материалов на земельном участке приобретает право собственности на объект строительства, регистрацию которого необходимо производить при необходимости подтверждения заказчиком своего титула.