2.3.Право батьків на визначення місця проживання дитини

Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Місце проживання — це житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово (ч. 1 ст. 29 ЦК). Кожна особа має право на вільний вибір місця проживання (ч. 1 ст. 33 Конституції). Однак визначення місця проживання дітей має свою специфіку, оскільки діти, як правило, в силу своєї психічної та фізичної незрілості, фактичної нездатності проживати самостійно мають проживати разом зі своїми батьками або з особами, які їх заміняють.

Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Найчастіше дитина цього віку проживає з батьками (усиновителями, опікуном) або з одним із них. Однак у силу тих або інших причин за згодою батьків її місцем проживання може бути місце проживання баби, діда, тітки, інших родичів. Крім того, як зазначено у ч. 4 в ст. 29 ЦК, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, може бути також місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає (наприклад, якщо батьки відмовилися від дитини).

Згідно з ч. 2 статті 160 СКУ, місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною зго­дою батьків та самої дитини. Проте треба зазначити, що у ч. З ст. 29 ЦК це питання урегульоване більш докладно. Відповідно до неї місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до 14 років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з яким вона проживає, опікуна чи місцезнаходження навчального закладу або закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлене за згодою між дитиною та батьками (усиновителями, опікуном) чи організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі виникнення спору місце проживання зазначеної особи визначається органом опіки та піклування або судом.

Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися судом. При вирішенні спору щодо місця проживання дитини суд бере до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан ЇЇ здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. ³⁴

Суд не може передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, може своєю аморальною поведінкою зашкодити розвиткові дитини.

Якщо суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них. Якщо дитина не може бути передана жодній із цих осіб, суд на вимогу органу опіки та піклування може постановити рішення про відібрання дитини від особи, з якою вона проживає, і передання її для опікування органові опіки та піклування.

Як вже зазначалося, обсяг прав та обов'язків батьків не залежить від того, проживають вони з дитиною чи ні. Якщо батьки проживають окремо, питання про те, з ким із них проживатиме малолітня дитина, визначається угодою між ними (див. коментар до ст. 160). Коли ж батьки не можуть дійти згоди, питання про те, з ким проживатиме така дитина, вирішується судом. При цьому він може вивчати умови життя кожного з батьків.

Як правило, вирішення спору між батьками щодо місця проживання дитини відзначається певною складністю, оскільки велике значення при цьому мають не матеріальні обставини, а почуття та емоції. Тому неможливо прийняти рішення суто механічно, зіставивши розміри житла й заробітну плату батьків. До уваги насамперед беруться відносини, що складаються між кожним із батьків та дитиною, прихильність останньої до когось з батьків, братів і сестер, діда й баби, якщо вони проживають з одним із батьків. Велике значення надається особистим і моральним якостям кожного з батьків.

Важливу роль відіграє й вік дитини. Малолітня дитина, як правило, потребує більшої материнської турботи. Передання ж батьку дитини, яка вигодовується грудним молоком, взагалі неможливе. Однак це не означає, що суд зобов'язаний вирішувати спір лише на користь матері. Мати й батько мають рівні права на проживання з дитиною та її виховання. Суд при розгляді спору має виходити з врахування саме цього положення.

Як правило, до обставин, що мають істотне значення, відносять умови, які кожен із батьків може створити для виховання й розвитку дитини. При цьому рівень доходів не є визначальним, адже дитина має право на одержання утримання від другого з батьків. Більше значення має кількість часу, який кожен із батьків може приділити дитині, що найчастіше залежить від їх професії, місця й режиму роботи. Не останню роль відіграють й житлові умови, наприклад, можливість виділення дитині окремої кімнати для занять. Вирішальним фактором може виявитися й сімейний стан батьків. Зокрема, доцільніше передати дитину тому з батьків, з ким проживає баба, яка зможе забезпечити догляд за нею, ніж тому з батьків, хто змушений буде помістити дитину до дитячого закладу. Навпаки, якщо після створення одним із батьків нової сім'ї у дитини складаються неприязні відносини з вітчимом або мачухою, її віддання в таку сім'ю небажане.³⁵

Моральними якостями обох або одного з батьків, які можуть вплинути на рішення суду, є зловживання спиртними напоями й наркотичними засобами, заняття забороненими видами діяльності (проституцією, звідництвом, жебрацтвом тощо), притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності, нехтування своїми батьківськими обов'язками, вчинення щодо дитини дій, які можуть бути підставою для позбавлення особи батьківських прав тощо. У таких випадках, як зазначено у ч. 2статті 161, суд не може передати дитину батьку або матері.

Після ретельного аналізу усіх перелічених обставин суд вирішує питання про передання дитини одному з батьків. При цьому другий з батьків зберігає практично усі свої правомочності щодо дитини.

Якщо ж, проаналізувавши усі зазначені вище обставини, суд визнає, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них. При цьому визначальним моментом має бути наявність споріднення між дитиною й особою, якій вона передається, а також вимоги (а не просто згоди) цієї особи про передання їй дитини. Винесення судом рішення про передання дитини не батькам, а іншим родичам не впливає на обсяг батьківських прав і не звільняє батьків від обов'язків щодо дитини (ч. 2 ст. 141 СК).

Якщо суд дійде висновку, що дитина не може бути передана жодному з батьків та іншим родичам, на вимогу органу опіки та піклування він може постановити рішення про відібрання дитини від особи, з якою вона проживає, і передання її для опікування органові опіки та піклування.

Якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я.

Особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала.

Так, якщо один із батьків, як правило той, хто проживає окремо від дитини, або інша особа (як родич дитини, так і стороння особа) самочинно змінить її місце проживання, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала.

Якщо рішення суду не буде виконане зобов'язаною особою у встановлений строк добровільно, державний виконавець має вжити заходів для його примусового виконання. Таке виконання судового рішення має провадитись за обов'язковою участю представника органу опіки та піклування й особи, якій передається дитина, а у необхідних випадках (учинення державному виконавцю фізичної протидії особою, яка утримує дитину, висловлення погроз на її адресу тощо) — за участю представника органу внутрішніх справ.

Примусове виконання рішення суду, як правило, поєднане з діями, які можуть справляти негативний вплив на моральний та психічний стан дитини й у підсумку вступати у суперечність з її законними правами та інтересами. Тому було б доцільно законодавче закріпити за судами право постановляти у таких си­туаціях рішення про тимчасове поміщення дитини до виховного закладу, закладу соціального захисту населення тощо.