Тема 2.Источники международного частного права

Во всех учебниках ,традиционно выделяют два вида источников:

- международные и

- внутригосударственные.

По поводу последних – вопрос дискуссионный, поскольку вызывает сомнения может ли внутреннее право одного государства, регулировать международное отношение невластного характера, ведь оно предполагает, например, участие российского субъекта и иностранного субъекта, так вот является ли правило российского законодательства обязательным для иностранного субъекта, не связанного с территорией России.

Правило валютного регулирования (репатриация) - для иностранцев это правило не действует, Росфиннадзор не сможет искать в Голландии фирму. Под налоговый, валютный контроль они не подпадают. Поэтому можно ли говорить о регулировании международных невластных отношениях нормами внутреннего права? Об этом стоит говорить с определенной осторожностью. Внутреннее законодательство относят к источникам МЧП представители цивилистической концепции, например, Зверков В.П: включил Закон об ООО, Закон об управомоченным по правам человека – но там нет норм, которые регулируют международные отношения, в них просто есть указание о возможности применения международных норм.

Закон об иностранных инвестициях, о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, закон о правовом положении иностранцев – эти законы, хоть и весьма ограниченно, но могут регулировать международные отношения невластного характера.

Талимончик не поддерживает идею о том, что внутреннее законодательство относится к источникам МЧП, и призывает относится к этому весьма избирательно, по крайней мере.

1.Международный договор, как источник МЧП. Международные договоры являются источниками МПП и формируются в сфере МПП, тогда как выделить те источники, которые отнести к МЧП? ПО какому признаку выделить такие договоры? Источниками МЧП являются только те международные договоры, которые направлены на регулирование международных отношений невластного характера. То есть они должны быть адресованы в первую очередь юридическим и физическим лицам. Бернская конвенция об охране литературных произведении 1986 г. – регулирует признание авторских прав физ. лиц, объем правомочий автора, срок охраны произведения (по делам Майкрософт – всегда мелькает ст.5 Бернской конвенции). Договоры могут быть:

- универсальными,

-региональными,

- двусторонними.

1.1.Универсальный МД – к нему потенциально может присоединиться любое государство. Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., Конвенция УНИДРУА «О международном факторинге» 1988 г.

1.2. Региональные МД – это те договоры, в которых могут участвовать только государства – члены региональных международных организаций. Тесть они заключаются в рамказ определенных региональных организаций. Пример: ЕС - Римская конвенция о праве применимом к контрактным обязательствам 1980 г., в СНГ – Евразийская патентная конвенция 1994 г.

1.3. Двусторонние договоры – о правовой помощи, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения, о социальном обеспечении, торгово-экономические договоры, договоры о сооружении объектов, договоры специализации и кооперирования и т.д.

С МД связано такое явление, как унификация. Унификация объединяет два взаимосвязанных процесса:

1. Создание единых норм международного права

2. Процесс одинакового применения этих созданных единых норм во всех правовых системах государств – участников унификационного договора.

Унификационным договором является Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Она содержит правило, согласно которому, при применении конвенции учитывается ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении. Какой бы суд не применял Конвенцию, во всех правовых системах эта конвенция применяется одинаково. Процесс унификации отличается от процесса гармонизации. Сближение национальных правовых систем – упорядоченное сближение достигается процессом унификации и гармонизации.

Гармонизационные договоры действуют иначе – он содержит единообразные нормы МП, которые подлежат имплементации в национальное законодательство, то есть в этом договоре всегда содержится обязательство государств привести свое законодательство в соответствие с МД, пример такого договора: Женевская конвенция, утверждающая единообразный закон о переводном и простом векселе 1930 г. В приложении к этой конвенции содержится единообразный закон и государства обязались на основе этого закона – разработать собственное национальное законодательство.

Унифицироваться могут материальные, процессуальные, коллизионные нормы. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - пример унификации материальных норм, она содержит нормы о заключении контракта купли-продажи, о правах и обязанностях сторон, об ответственности. В результате унификации Международно-правовых норм, в нормах международного права непосредственно устанавливаются права и обязанности для невластных субъектов.

Унификация процессуальных норм – в результате создаются единые нормы процессуального права. Это обычно нормы, которые касаются исполнения судебных поручений, вручения документов, исполнения иностранных, судебных и арбитражных решений. Пример: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. она унифицировала процедуры судебных поручений и вручения документов. Залог – юдикатум сольви – некоторые государства за обращение иностранца устанавливают специальный платеж – залог в обеспечение убытков отечественного гражданина, которые вызваны неправильным иском. Гаагская конвенция установила, что государства-участники конвенции этот залог не взымают.

Унификация коллизионных норм – чаще всего такая унификация имеет место в договорах о правовой помощи, большинство двусторонних договоров о правовой помощи, содержат единые нормы, в области семейного и наследственного права.

Применение международных договоров в судебной и арбитражной практике. П.4 ст.15 Конституции РФ – предусматривает , что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры российской федерации являются частью ее правовой системы, в случае, если международный договор содержит иные правила, чем те, которые предусмотрены в законе применяются правила международного договора. Но унификационные и Гармонизационные договоры по - разному применяются в правовой системе России. Унификационные договоры ю непосредственно, а Гармонизационные, только если обнаружено их противоречие с законом.

Следует назвать три условия, при которых международные договоры применяются

1. РФ должна выразить согласие на обязательность для нее международного договора. Такие формы выражения согласия установлены в Венской Конвенции о праве международных договоров.

2. Международный договор должен вступить в силу в целом (если речь идет о многостороннем договоре) и вступить в силу для Российской Федерации. В заключительных положениях международного договора указывается, когда он вступает в силу в целом, и когда он вступает в силу для присоединившегося государства. Если в договоре нет указания на момент вступления его в силу, то он вступает в силу с момента, когда все государства выразили согласие на его обязательность.

3. Международный договор должен быть опубликован. Но здесь возникает проблемный вопрос – опубликован официально или в любом информационном источнике: официально (поскольку только она обеспечивает аутентичность текста). Официальная публикация осуществляется в Собрании Законодательства РФ и в бюллетене международных договоров. Междуведомственные договоры публикуются в официальных изданиях этих ведомств.

Позиции о том, что опубликование должно быть только официальным придерживается ВС РФ в Постановлении № 5 от 10 октября 2003 года. Постановление фундаментальное, потому что оно говорит о применении общепризнанных принципов и норм и международных договоров.

В 1999 году было принято постановление пленума ВАС РФ о действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса. Оно касалось договоров только по процессуальным вопросам. Самый смачный пассаж – об обнародовании международных договор. ВАС использует именно термин обнародование и считает, что международные договоры могут доводиться до всеобщего сведения любыми издательствами и средствами массовой информации (постановление не отменено). Нормально – в суде ссылаться на то, что конвенция опубликована в Консультанте. Дело в том, что у нас с Конвенциями просто беда – когда составляют сборники, конвенции не переводит только ленивый. Эта позиция арбитражного суда до сих не пересмотрена, что приводит к тому, что Арбитражные суды нередко применяют неопубликованные договоры. С другой стороны, а куда им деваться – Венская конвенция о договорах международной купле-продажи товаров до сих пор не опубликована (опубликована в сборнике международных договоров СССР, что не считается официальным опубликованием), но было бы абсурдным ее не применять, потому что иначе мы не исполняем свои международные обязательства.

Разновидности двусторонних договоров, чаще всего применимые на практике:

- договоры о взаимной правовой помощи

- об избежании двойного налогообложения

- о взаимной защите капиталовложений.

Договор о правовой помощи

РФ имеет такой договор с Албанией, Индией, Испанией, Грецией, Мали, Турцией, Тунисом, Финляндией, почти со всеми бывшими социалистическими республиками( Болгария, Польша, Венгрия), с прибалтийскими государствами( Литва, Латвия, Эстония) . С США, Канадой, Францией, Бельгией – договоров нет, со всеми скандинавскими странами – договоров нет. Как правило, решение российского суда в иностранном государстве можно исполнить при наличии договора о правовой помощи. Россия имеет такие договоры, чуть более, чем с 30-ю государствами.

Без договора о правовой помощи решение суда превращается в бесполезную бумагу, в другом государстве невозможно исполнить решение российского суда и решение иностранного суда не исполняется в России. ( *Вопрос о взаимности является дискуссионным)

В договорах о правовой помощи есть процессуальные нормы по вопросам исполнения судебных поручений. Гаагская конвенция 1965 г., Кипр – участник данной конвенции. Если договор о правовой помощи устанавливает порядок исполнения судебных поручений, отличающихся от порядка, предусмотренного в многосторонней конвенции -нужно руководствоваться договором о правовой помощи. А у нас там дипломатический порядок – то есть порядок более сложный, чем в конвенции.

В договорах о правовой помощи унифицируются коллизионные нормы по наследственному и семейному праву В этом значительное преимущество этих договоров, поскольку РФ не участвует в Гаагских конвенциях по семейному праву, то есть в тех конвенциях ,которые разработаны Гаагской конференцией по МЧП.

Пример: договор о правовой помощи с Финляндией – признаются решения только по отдельным семейным делам. По коммерческим спорам, решения не признаются.

По вопросам Гражданского процесса РФ участвует в трех конвенция

Гаагская конвенция 1954

Конвенция 1965

О получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г.

Ни в одной из этих конвенций нет признания судебным решений, они по отдельным процессуальным вопросам!

Коммерческий арбитраж – это единственный выход.

Сначала получается определение арбитражного суда (о признании решения иностранного арбитражного суда) и выдается российский уже исполнительный лист.

Договоры об избежании двойного налогообложения

Эти двусторонние договоры всегда регулируют только налоги на имущество и налоги на доходы. Российские налоги – НДФЛ, НДЮЛ,ПДН, налог на прибыль.

1. По ОП резиденты одного государства платят налог в другом договаривающемся государстве, только если имеют там постоянное представительство. Постоянное представительство – это аналог места деятельности. Для того, чтобы иметь постоянное представительство, не нужно создавать представительство или филиал. Например, реализация товаров через дочерние общества, действующие как агент, признается реализацией через зависимого агента и создает постоянное представительство. Далее, стройплощадка на срок свыше определенного времени создает постоянное представительство.

Возможное двойное налогообложение предусмотрено в отношении дивидендов. Если российская организация выплачивает дивиденды иностранной организации, то налог уплачивается дважды. В РФ налог не может превышать определенных пределов, обычно, предусмотренного в соглашении. В соглашении РФ с Великобританией – налог уплачивается по ставке – 10%. Есть специальные правила в отношении процентов если иностранец выдает займы российскому лицу, то с процентов по займу он уплачивает налог только в иностранном государстве. Если иностранец заключает лицензионный договор с российским государством, то налог с роялти платится только в иностранном государстве. У нас есть ст.409 НК РФ , которая содержит перечень доходов, не связанных с образованием постоянного представительства и по ней РФ - выступает налоговым агентом. Проблема роялти, роялти в ст.309 указаны, по нашему законодательству с роялти вы обязаны удержать налог на прибыль и отправить остаток иностранцу, а по соглашению об избежании двойного налогообложения вы этого делать не обязаны. Как поступать в правоотношениях с налоговым органом? Если по российскому государству налог должен быть уплачен, а соглашение об избежании двойного налогообложения устанавливает льготы, то российская организация должна запросить у иностранца справку о налоговом резиденстве, и запрашивать ее надо каждый год.

Во всех соглашениях есть общее правило об избежании двойного налогообложения. Соглашение предусматривают два способа избежания двойного налогообложения. Или налог, уплаченный в одном государстве, вычитается из налога, уплаченного в другом государстве, или доход, начисленный в одном государстве, вычитается из дохода, подлежащего налогообложению в другом государстве.

То есть у РФ соглашение с Кипром – мы в РФ можем на дивиденды максимально заплатить 10%, на Кипре налог на прибыль 10% - значит мы заплатим один раз 10% и на Кипре налог 0% так как нам его вычтут.

Соглашение о взаимной защите капиталовложений

У России свыше 80-ти таких соглашений. Эти соглашения решают два блока вопросов:

- гарантии иностранным инвесторам

- порядок разрешения споров между государством и иностранным инвестором.

В плане гарантий иностранным инвесторам, «дедушкина оговорка» - гарантия от изменения национального законодательства, принимающего государства. То есть если налоговый, административный режим для иностранного инвестора ухудшается, эти изменения ухудшающие положения инвестора на него не распространяются, для него продолжает действовать тот законодательный режим, который действовал на начло инвестиционного проекта.

Гарантии от национализации, по ОП национализация( экспроприация) не допускается, за исключением: если она производится в общественных интересах, в соответствии с законодательством ,на не дискриминационной основе и сопровождается выплатой быстрой и эффективной компенсации. Эти соглашения предусматривают рыночную оценку капиталовложений ,выплату процентов с момента, когда принято решение о национализации и до момента выплаты компенсации – % по ставке коммерческих банков( средневзвешенная).

Разрешение споров предусматривается в международном центре по урегулированию инвестиционных споров или в соответствии с международным регламентом юнситрал. То есть для разрешения инвестиционных споров, как правило, используется процедура коммерческого арбитража.