2. Международный обычай

Состоит из двух компонентов: - практика применения; - opinio juris. О международных обычаях говорится в п.4 ст.15 Конституции РФ, как об общепризнанных принципах и нормах международного права. Основные принципы международного права ,в МПП имеют договорное происхождение – Устав ООН, на сферу МЧП они распространяются , как обычаи. Если брать частно-правовые сферы, то обычаи наиболее распространены в сфере морского права и банковское право. В этих сферах действуют международные торговые обычаи, отличающиеся от международных обычаев. Международный торговый обычай создается самими предпринимателями, государства не должны его санкционировать и как-либо препятствовать его созданию. В первую очередь, говорят об ИНКОТЕРМС, как о своде обычаев. В ИНКОТЕРМСЕ 2010 появился новый термин – DAP – поставка до определенного места, это означает, что 31.12.2010 – такого обычая не было, а 01.01.2011 он появился. Так быть не может. ИНКОТЕРМС имеет сложную правовую природу. Ряд терминов уже устоялся и не меняет своего значения во всех редакциях ИНКОТЕРМС, однако новые термины и изменения вводятся экспертами международной торговой палаты и представляют по своей сути резолюцию международной неправительственной организации. То есть нужно понимать ,что изначально ИНКОТЕРМС – это резолюция международной неправительственной организации и только отдельные положения являются обычаями.

Лекция № 3

26.09.12

Международный торговый обычай – обычно, достаточно сложно доказать существование обычая ,поскольку для этого нужно знать резолюции международных-организаций, практику национальных судов и арбитражей и многое др. Но в МЧП есть способы доказывания международных торговых обычаев. Чаще всего коммерческие арбитражы принимают экспертные заключения, т.е. берется специалист по МЧП, который дает заключение. Национальные торгово-промышленные торговые палаты могут свидетельствовать, что тот или иной обычай существуют.

Тема 3. Основные понятия международного частного права

В МЧП есть свои специфические термины, которые не изучаются в общей теории права. Это тот инструментарий, который позволяет правильно применять нормы международного частного права. Термины:

• коллизионная норма – отсылочная норма, которая используется юрисдикционными органами, для решения вопроса о том, право какого государства подлежит применению. Коллизионная норма происходит от латинского слова collision – то есть столкновение между правопорядками различных государств (коллизия). На самом деле никакого столкновения не происходит. Суд сначала выбирает подходящую коллизионную норму, а затем действует в соответствии с предписаниями этой коллизионной нормы. Примером коллизионной нормы м.б. ст.1202 ГК РФ. Она устанавливает, что личным законом юр. лица является законодательство государства, где учреждено юридическое лицо. Коллизионная норма не называть конкретную правовую систему, она дает критерий по которому определяется применимое право. Коллизионная норма имеет своеобразную структуру, та часть, которая указывает на регулируемые отношения, именуется – объемом. Ст. 1202 ГК РФ – объемом является «личный закон юридического лица». Та часть, которая указывает на применимое право именуется привязкой. В ст.1202 ГК РФ привязка – «закон места учреждения юридического лица». Коллизионные нормы имеют сложную правовую природу. С одной стороны это нормы гражданского-законодательства определенного государства или унифицированные нормы в международных договорах – договорах о правовой помощи, с другой стороны – одни и те же привязки, применительно к тому же объему используются в разных правовых системах ,что позволяет утверждать ,что на основе ряда коллизионных норм складываются международные обычаи. В силу сходства коллизионных норм выработаны типовые коллизионные привязки – их свыше 30-ти.

Привязки:

1. Lex personalis. Личный закон физического лица. Этот закон имеет две разновидности:

   1. Lex patriae – «патрия» - это родина. Это закон гражданства. Он является основной коллизионной привязкой в российской правовой системе ,п.1 ст.1195 ГК РФ устанавливает, что личным законом физического лица является закон его гражданства. То есть основным критерием является закон гражданства – по нему определяется дееспособность, правоспособность, вопросы опеки, попечительства, то есть вопросы, связанные со статусом личности. В РФ это ОП, которое имеет исключения. В отношении лиц без гражданства применяется lex domisilii. Если иностранный гражданин постоянно проживает в РФ, то есть имеет вид на жительство, то его личным законом является российское право, российское право распространяется и на лиц, получивших убежище в РФ. Практически во всех государствах романо-германской правовой системы – личный закон определяется по закону гражданства.

2. Lex domisilii. Закон постоянного места жительства. Это привязка характерна для англо-американской системы прав, где она рассматривается в качестве основной привязки. То есть если Вы получили вид на жительств в США, то ваш статус определяется по американскому праву, хоть вы и остаетесь российским гражданином.

2. Lex societatis – это личный закон юридического лица. Он также имеет разновидности. В России применяется закон места учреждения – то есть закон того государства, где зарегистрировано юридическое лицо. С этой точки зрения все предприятия с иностранными инвестициями в РФ являются юр.лицами по российскому праву. Не российскими юр.лицами (это то, которое по капиталу российское), а юр.лицо по российскому праву. В Германии, Австрии – применяется закон местонахождения, руководящего органа юр. лица (не где он живет, а где работает, естественно). В Арабских государствах подход другой: связан он с тем, что эти государства после второй мировой войны пытались поставить под контроль ТНК. Они установили правила в своих законодательствах, что если юридическое лицо осуществляет деятельность на территории арабского государства, то оно признается национальным юридическим лицом. Таким образом, предусмотрен третий критерий – закон места деятельности юридического лица. Личный закон юридического лица определяет – является ли образование юридическим лицом, какова его правоспособность и дееспособность, внутрикорпоративные отношения, включая систему органов, отношения между участниками, порядок реорганизации, статус филиалов и представительств – то есть вопросы корпоративного права. При столкновении с коммерческими контрактами – нужно обращаться к личным законам юридического лица. Потому что основной вопрос при заключении контракта, который должен быть решен – это имеет ли эта организация право заключать такой контракт и должным образом уполномочен ли ее представитель.

3. Lex loci delicti commissi - закон места причинения вреда. Используется во вне контрактных отношениях. То есть в отношениях, связанных с возмещением вреда. Такая привязка характерна для России, Франции, Германии ,Испании. Основная сложность в применении этой привязки – что считать местом причинения вреда? Место, где совершено противоправное действие? Или место, где наступили вредоносные последствия? Наш законодатель и судебная практика идет по пути места совершения действия, в Германских судах – место наступления последствий. В Германском праве разработана теория расщепленного деликта. Если вредоносные последствия наступили в нескольких государствах, истец может, по своему выбору, требовать применения права любого из этих государств.

4. lex floge - закон флага судна. Он применяется к актам и действиям, совершенным на борту судна. Далее – он может применяться к праву собственности и иным вещным правам на судно. Судно может поднять только флаг того государства, в морской регистр которого оно внесено. Часто коллизионные нормы о праве собственности, связывают право собственности на судно с внесением его в морской регистр. То есть по сути – это не закон флага, это закон морского регистра.

5. Lex loci actus – закон место совершения действия. Это привязка, которая применяется к форме сделок к доверенностям. Ст.1207 ГК РФ устанавливает, что форма сделки определяется по законодательству места ее совершения. Здесь нужно внести одно уточнения про которое нужно помнить. Форма внешнеэкономической сделки всегда определяется по российскому праву. То есть если вы покупаете сувенир во Франции – на форму сделки распространяется французское законодательство, если вы юр.лицо, которое покупает во Франции по договору поставки товар – то российское законодательство. В свете реформы гражданского законодательства обязательную письменную форму предлагается отменить. Что касается доверенности, то ст.1217 ГК РФ устанавливает, что форма доверенности, срок ее действия, определяются законодательством места выдачи доверенности. Очень опасная коллизионная норма. Это означает, что когда вы как юрист сопровождаете внешнеэкономическую сделку, Вам попала доверенность выданная в Германии ,вы должны понимать что статус доверенности отличается от статута контракта, применимое право в контракте не распространяется на доверенность. То есть если в контракте даже предусмотрено российское право, то доверенность выданная в Германии ,оценивается по Германскому праву.

6. Lex loci contractus - закон места заключения контракта. Это тот статут, который должен применятся к правам и обязанностям по контракту. Он применяется в Испании, Португалии, Тайланде. Для Российского права данная привязка неактуальна. Существует ст.1211 ГК РФ, которая как раз содержит привязку к закону наиболее тесной связи. При этом законом наиболее тесной связи признается право государства стороны контракта, которая осуществляет исполнение имеющие решающее значение для контракта, если из обстоятельств дела не следует иное. Наш законодатель приводит перечень контрактов и говорит, которая сторона, условно говоря главнее: поставка – поставщик, перевозка - перевозчик, агентский контракт – агент, лицензионный контракт – лицензиат. Законодатель придерживается подхода: не должно применятся право стороны, которая только платит по контракту, должно применятся право стороны, чьи обязательства составляют основную сторону контракта. Это ОП, которое имеет исключения. Может быть так, что в контракте поставки, к примеру, покупатель не только платит. Но и разрабатывает спецификацию, дает чертежи для изготовления товара, контролирует производство товара, то есть участвует в исполнении контракта – тогда можно настаивать на применении права покупателя. Данная привязка действует, если применимое право в контракте не определено сторонами,

7. Lex arbitri – закон выбранный арбитрами. Он действует при разрешении споров международным коммерческим арбитражем, в том случае ,если в контракте нет применимого права. Коммерческие арбитражи по-разному подходят к выбору применимого права. Если смотреть регламент МКАС при торгово-промышленной палате РФ, то МКАС определяет применимое право в соответствии с теми коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми. То есть сначала выбираются коллизионные нормы, а потом они уже отсылают к применимому праву, при этом МКАС не связан российскими коллизионными нормами, он может выбирать и иностранные коллизионные нормы. Иначе поступает МАС международной торговой палаты – он сразу выбирает материальное право. Коллизионные вопросы в его деятельности не возникают. Нужно соответственно смотреть для определения правил регламент соответствующего арбитража.

1. Коллизионные нормы бывают: односторонними и двусторонними.

Двусторонняя – указывает на множество правовых систем. Ст.1211 ГК РФ - как пример двусторонних норм.

Односторонние – указывают только на одну правовую систему, пример: любые договоры в отношении недвижимого имущества, если такое имущество находится на территории России, то применяется российское право.

12. Коллизионные нормы бывают: с альтернативными , множественными и кумулятивными привязками.

Альтернативные привязки – дают право выбора истцу из нескольких правовых систем. Множественные привязки предусматривают различные привязки к одному и тому же правоотношению, при незначительном изменении его содержания – пример норма СК , касающаяся прав и обязанностей супругов. Права и обязанности супругов определяются по закону государства, где они имеют совместное место жительства. Если супруги не имеют совместного места жительства, то применяется закон последнего совместного места жительства. Если никогда не имели совместного места жительства - то применяется российское право.

Кумулятивные привязки – дополнительные привязки, которые обеспечивают действительность правоотношения ,если такое правоотношение не действительно по основной привязке. В форме сделки – основная привязка – закон места совершения, но ст.1207 ГК РФ имеет и кумулятивную привязку: если сделка недействительна по закону места совершения, но по форме соответствует российскому праву, такая форма признается в РФ. То же самое с доверенностью, формой завещания.

Обратная отсылка.

Lex personalis и societatis возможны в различных вариациях, поэтому возможно когда нормы одного государства отсылают к коллизионным нормам другого государства, а те, в свою очередь, отсылают к нормам первого.

Дело Форго.

При обратной отсылке – осуществляется логический процесс разрешения ситуации. Какой выход из такой кольцевой ситуации? В деле Форго – Французский суд говорит о том, что можно принять обратную отсылку. Есть государства, которые признают обратную отсылку во всех правоотношениях – то есть они признают наличие обратной отсылки и принимают ее – это Эстония и Чехия, есть государства, которые изначально не допускают обратной отсылки – дело в том, что обратная отсылка возникает только потому, что привязка коллизионной нормы толкуется как отсылка ко всей правовой системе иностранного государства, включая материальные и коллизионные нормы. Если изначально толковать отсылку коллизионной нормы как отсылку только к материальному праву – то обратной отсылки быть не может. В РФ статья об обратной отсылке - это ст. 1190 ГК РФ. Данная статья в .п1 предусматривает: отсылка к иностранному праву рассматривается , как отсылка к материальному праву соответствующего государства. То есть по ОП – обратная отсылка не допускается. П.1 ст.1190 – содержит отсылку к п.2, когда обратная отсылка допустима. Обратная отсылка допустима В РФ при наличии двух условий:

- только в правоотношениях, относящимся к личному статусу физического лица( личный статус означает личный закон, правоспособность/дееспособность, право на имя, право применимое к опеке и попечительству, признание безвестно отсутствующим и умершим.

- только обратная отсылка к российскому праву. То есть в результате обратной отсылки должно применяться российское право. *В советском законодательстве никакой обратной отсылки не было.

Некоторые международные договоры признают обратную отсылку. Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий в отношении векселей 1930 г. устанавливает, что способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом. Имеется в виду закон гражданства. Но, если этот закон отсылает к другому закону, то применяется последний закон. Есть конвенции, содержащие коллизионные нормы в отношении контрактных обязательств. Они основаны на существенно ином подходе. Это римская конвенция о праве применимом к контрактным обязательствам 1980 г. и Межамериканская конвенция о праве применимом к контрактным обязательствах 1994 г. в них установлено: под применимым правом понимается право определенного государства за исключением его коллизионных норм. То есть нормы этих конвенций отсылают к материальному праву, договаривающихся государств.

Отсылка к праву третьего государства – возникает когда коллизионная норма одного государства отсылает к праву другого государства, а коллизионная норма этого др. государства отсылает к праву третьего государства. РФ не признает отсылку к праву третьего государства. Многие государства признавая обратную отсылку в определенных случаях, не признают отсылки к праву третьего государства. Так же как и России поступает Швейцария – признает только обратную отсылку к Швейцарскому праву, по вопросам , касающимся гражданского состояния физических лиц. ( гражданское состояние - понятие шире, чем личный статус, так как включает в себя и семейные отношения)

Оговорка о публичном порядке.

Коллизионные нормы носят обязательный характер. Это означает обязательное применение иностранного права, когда на него указывает коллизионная норма. Однако ,возможны случаи, когда последствия применения иностранного права несовместимы с основными принципами отечественного правопорядка, основами морали, в соответствующем государстве. Чтобы не допустить применения иностранного права, в нежелательных для государства случаях, государство вносят в ГК и СК – оговорку о публичном порядке. Так, Австрийский закон о международном частном праве говорит о том, что иностранное право не применяется ,если такое применение несовместимо с основными ценностями австрийского правопорядка, а этом случае применяется австрийское право. В Германии публичный порядок обозначен термином - существенные принципы германского права. В Китае - это общественные интересы китайской народной республики. Нет единства в терминологии. В российском законодательстве есть статья 1193 ГК – она указывает что нормы иностранного права в исключительных случаях не применяется если последствия этого применения явно противоречат основам правопорядка.( публичному порядку РФ) В этом случае применяется российское право. П.2 ст.1193 – отказ применения иностранного права не может быть основан на различиях в политической , правовой, экономической системе соотв. Государства. Как понимать эту оговорку?

Во-первых: оговорка носит исключительный характер – она должна применяться крайне редко.

Во-вторых: не принимаются во внимание качество иностранного закона, во внимание принимаются только последствия применения иностранного закона.

То есть: само требование о выделении содержания – не противоречит публичному порядку( про иск россиянки к мужу мусульманину).

Публичный порядок – что это такое? На этот вопрос у лектора нет четкого ответа. Суды включают в это понятие – основополагающие принципы российского права, моральные ценности и даже религиозные ценности (последнее весьма спорно).

Определение Г.К.Дмитриевой – она выводит определение публичного порядка из 4 компонентов:

- основополагающие принципы российского права

- основы морали российского общества (аналог общечеловеческих ценностей)

- законные интересы граждан, юридических лиц, российского общества и государства

- общепризнанные принципы и нормы международного права

Оговорка о публичном порядке существует в законодательстве государств в двух вариантах: позитивном и негативном. При позитивной оговорке принимаются во внимание качества отечественного закона (Франция, Австрия). При негативной – принимаются во внимание качества иностранного закона. Оговорка может быть процессуальной и материальной. Материальная содержится в гражданских и семейных кодексах, она касается применения иностранного права. Процессуальная оговорка содержится в процессуальном законодательстве и договорах по вопросам гражданского процесса. Ст.244, 256 АПК, 407 и 412 ГПК. Эти статьи процессуальных кодексов говорят о недопустимости исполнения судебных поручений, признания и исполнения иностранных судебных решений, если такое исполнение и признание противоречит публичному порядку РФ. При чем, в ГПК РФ аналогом противоречия публичному порядку является нарушение суверенитета и безопасности РФ. Гаагская конвенция 1954 г. по вопросам гражданского процесса говорит о том, что поручение не подлежит исполнению ,а документ не подлежит вручению, если запрашиваемое государство сочтет, что это нарушает его суверенитет и безопасность.

Нью-Йоркская конвенция о признании и привидении в исполнение иностранных арбитражных решений от 1958 г. указывает, что иностранное арбитражное решение не подлежит признанию и исполнению ,если это нарушает отечественный публичный порядок. Вся практика о применении российскими судами оговорки о публичном порядке касается признания и привидения в исполнения решения иностранных коммерческих арбитражей.

Императивная норма

Ряд авторов называет их сверхимперативными, поскольку не все императивные нормы внутреннего права являются императивными для международного частного права. В международных договорах, в той же Римской конвенции (РК) о праве применимом к контрактным обязательствам 1980 г. – применяется термин императивная норма. РК: должны применяться императивные государства, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь. В российском законодательстве императивным норма посвящена ст.1192 ГК РФ, она устанавливает два критерия для отнесения норм к императивным:

1. во-первых императивной будет считаться норма, в силу указания об этом в самой норме. По этому критерию отечественные ученые относят к императивным нормам МЧП норму об обязательности письменной формы внешнеэкономической сделки, так как если форма не соблюдена, то сделка ничтожна, по этому же критерию к императивным нормам относят ст.14 семейного кодекс, устанавливающую препятствия для заключения брака. Если российский гражданин заключает брак с иностранкой за границей, то он признается только при соблюдении ст.14 СК РФ. Т.е. ст.14 СК РФ – это критерий действительности брака российских граждан и иностранцев, заключающих брак на территории России.

2. Второй критерий для отнесения норм к императивным – особое значение этих норм для международного оборота (оценочная категория).

Судебная практика РФ по применению ст.1192 ГК РФ говорит: дело ЮКОСа и дело Мегафона. Иногда суды занимают позицию, что коллизионная норма императивна - одно решение ФАС Северо-Западного округа: если российское лицо дает поручительство или российский банк гарантию, то это по сути односторонняя сделка, которая подчиняется исключительно российскому праву. То есть российский банк не может выдать гарантию иностранцу с применением иностранного права. Такая позиция не была поддержана ВАСом РФ. Российский суд применяет императивные нормы следующим образом: дело в том, что могут быть императивные нормы отечественного права, могут быть императивные нормы иностранного права. Российский суд безусловно применяет императивные нормы иностранного права, он обязан их применить. В отношении норм иностранного права, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь, российский суд вправе их применить. При этом учитывается назначение этих норм и их характер, естественно, что те нормы ,которые противоречат ответственным императивным нормам применятся не могут.

В ряде комментариев к императивным нормам относятся нормы валютного, таможенного, налогового, административного права. Это позиция дискуссионная. Г.К.Дмитриева считает, что публично-правовые нормы не могут быть императивными для международного частного права, она полагает , что императивные нормы нужно искать только в частном секторе( гражданском и семейном праве). Талимончик считает, что эти нормы (валютное, налоговое и пр.) действительно императивны для МЧП, так как их нельзя изменять контрактами, и они действуют независимо от контрактных условий.

Квалификация

В разных национальных системах, одни и те же термины имеют разное юридическое значение. Классический пример исковая давность – во Франции это институт материального права, в Великобритании это институт процессуального права. Суд Великобритании столкнувшись с Французским процессуальным кодексом эту исковую давность не применяет и понадобился специальный закон для того ,чтобы британские суды применяли иностранную исковую давность. Необходимость правильного толкования коллизионных норм, а также иностранного права обусловила появление квалификации. Сам термин появился в конце 19 века. Надо сказать, что различается: первичная и вторичная квалификация.

Первичная квалификация состоит в толковании и применении коллизионных норм. Государственные суды применяют отечественные коллизионные нормы, результатом первичной квалификации является применимое право – то есть определяется компетентный правопорядок, правовая система, при первичной квалификации может возникнуть проблема обратной отсылки и отсылки к проблемам третьего государства. Первичной квалификации посвящена ст.1187 ГК РФ, она содержит общее правило ,согласно которому при толковании коллизионной нормы, содержащиеся в ней термины толкуются по российскому праву, если иное не установлено законом. Например: отнесение вещей к движимому/ недвижимому имуществу определяется по месту нахождения вещи, а все остальные моменты толкуются по российскому праву. Это ОП, которое имеет исключения. Если термин, не известен российскому праву ,известен в ином значении ,или с иным содержанием, то к его толкованию применяется иностранное право. Классический пример: в государствах общего права существует такое понятие , как траст – означающее расщепление права собственности, это институт права собственности. Есть учредитель траста, есть бенефициар и есть доверительный собственник, который осуществляет в отношении имущества все правомочия собственника. У нас в ГК есть доверительно управление имуществом. Во-первых, доверительное управление – это обязательственное отношение, оно относится к разряду сделок, во-вторых: доверительному управляющему могут перейти урезанные полномочия, например, право распоряжения может не перейти, и объем полномочий доверительного управляющего будет уже чем у доверительного собственника, следовательно, если российский суд будет рассматривать наследственный спор и часть наследственной массы окажется в трасте в Лихтенштейне, суд обязан будет применить к этому трасту законодательство Лихтенштейна. В Германском праве есть такое понятие, как «прокура» – аналог генеральной доверенности в РФ, но у нас термин генеральная доверенность законодательно не закреплен. Следовательно, прокурора не имеет аналога в российском праве и должна толковаться по германскому праву.