Тези лекції

1. Своєрідне правове становище неповнолітніх, як правило, досліджувалося у зв’язку із вчиненням ними злочинів. Значно менше уваги приділялося особливостям заохочення неповнолітніх до позитивної поведінки в кримінально-правовій сфері. Послідовне втілення у правову матерію принципу гуманізму та економії кримінальної репресії, соціальної справедливості зумовлює, щонайменше, поблажливе ставлення до осіб, які вчинили злочини у віці до 18-ти років, не тільки при притягненні до кримінальної відповідальності та призначенні покарання, а й при звільненні від такої відповідальності та покарання. Всі міжнародно-правові документи з прав дитини акцентують увагу і підкреслюють особливе (привілейоване) правове становище неповнолітнього в суспільстві. Це положення сприймається нами як аксіоматичне при визначенні ефективності заохочення неповнолітніх до позитивної поведінки.

Першим міжнародним документом, що проголосив загальновизнаний принцип «Людство має дати дітям все, що в нього є найкращого», була Женевська Декларація «Про права дітей» 1923 р. В ній звертається увага, що діти не можуть здійснювати свої права самостійно, а тому потрібна особлива увага з боку суспільства до цієї категорії населення. У Декларації проголошується заклик до всього людства, громадських організацій, місцевих органів влади і національних урядів визначити і забезпечувати особливі права дітей законодавчими та іншими засобами. Незважаючи на дещо декларативний характер цього документу, вперше в історії людства було проголошено право дитини на допомогу, виховання і захист, незалежно від нації, громадянства та віросповідання. До появи у 1948 р. так званої «Карти Прав Дітей», цей міжнародно-правовий документ протягом 25 років стояв на сторожі прав неповнолітніх. Карта Прав Дітей є базовим документом в історичному процесі формування міжнародно-правових стандартів прав і свобод дитини, оскільки всі наступні документи лише розвивають і конкретизують її основні положення. Не можна не згадати, як базові міжнародно-правові документи, що стоять на захисті прав дитини Загальну декларацію прав людини 1948 р. і Декларацію прав дитини 1959 р. У Загальній декларації прав людини вказано, що материнство і дитинство дають право на особливе піклування і допомогу (п. 2 ст. 25). У Декларації про права дитини, одним із співавторів якої була й Україна, підкреслюється, що «дитина, внаслідок її фізичної та розумової незрілості, потребує спеціальної охорони і турботи, включаючи належний правовий захист, як до, так і після народження». В Конвенції ООН від 20 листопада 1989 р. «Про права дитини», ратифікованій Верховною Радою Української РСР 27 лютого 1991 р., ще раз підкреслюється право дитини на пріоритетну правову охорону порівняно із дорослими. В ст. 19 Конвенції закріплено: «Держави-учасниці вживають всіх необхідних законодавчих, адміністративних, соціальних і просвітніх заходів з метою захисту дитини від усіх форм фізичного та психологічного насильства, образи чи зловживань, відсутності піклування чи недбалого і брутального поводження та експлуатації, включаючи сексуальні зловживання, з боку батьків, законних опікунів чи будь-якої іншої особи, яка турбується про дитину. Такі заходи захисту, у разі необхідності, включають ефективні процедури для розроблення соціальних програм з метою надання необхідної підтримки дитині й особам, які турбуються про неї, а також здійснення інших форм запобігання, виявлення, повідомлення, передачі на розгляд, розслідування, лікування та інших заходів у зв'язку з випадками жорстокого поводження з дитиною, зазначеними вище, а також, у випадку необхідності, для порушення судової процедури».

Згідно з офіційною статистикою у 2003 р. за вчинення злочинів засуджено 21111 неповнолітніх (20104 у 2002 р.), що на 5,0% більше від показника попереднього року; їх питома вага в загальній кількості засуджених становила 10,5%. Більше половини засуджених неповнолітніх, а це - 53,1%, виховувалися в неповній сім’ї або поза родиною. З розглянутих судами справ випливає, що у групі вчинили злочин 15016 неповнолітніх осіб, або 71,1% (71,6%). Майже кожен третій засуджений неповнолітній - 6532, або 30,9% (32,3%) - вчинив злочин у групі за участю дорослих. Частка засуджених неповнолітніх, які на момент вчинення злочину не працювали і не навчалися, становила 37,1% (40,4%) від числа всіх засуджених неповнолітніх. Переважну більшість неповнолітніх осіб було засуджено за вчинення злочинів проти власності, їх питома вага становить 80,9%. Позбавлення волі застосовано до 4632 осіб, їх частка серед усіх засуджених неповнолітніх - 21,9%. Звільнено від покарання з випробуванням 14976 неповнолітніх, або 70,9%. У 2004 р. знизився рівень злочинності неповнолітніх: за їхньої участі вчинено 31 тис. злочинів, що на 7,6% менше, ніж у попередньому році, з них 20,8 тис. тяжких та особливо тяжких, або 67,2% від усіх зареєстрованих тяжких та особливо тяжких. Приблизно дві третини (64%) злочинів, вчинених неповнолітніми, - це крадіжки чужого майна, їх вчинено 19,8 тис. (у тому числі з квартир - 4,7 тис.). Майже кожний четвертий підліток - а це 8,2 тис. - вчинив злочин у віці 14-15 років. У 2005 р. рівень підліткової злочинності знизився на 14,5%. Неповнолітніми або за їх участю вчинено 26,5 тис. злочинів, із них 16 тис. тяжких та особливо тяжких. Питома вага тяжких та особливо тяжких злочинів у структурі злочинності серед неповнолітніх становить 60,6%. Більше половини (55,6%) злочинів, вчинених неповнолітніми, становили крадіжки чужого майна, їх зареєстровано 14 724, у тому числі із квартир - 3432. Кожний третій підліток вчинив злочин у віці 14-15 років (6719). У 2006 р. неповнолітніми або за їх участю вчинено 19,9 тис. злочинів, що на 24,9% менше від показника 2005 р. У 2007 р. за вчинення злочинів у неповнолітньому віці засуджено 11,2 тис. осіб, що також на 19,9% менше, їх частка в числі всіх засуджених зменшилася і становила 7,3% (8,7%). У віці від 14 до 16 років вчинили злочин 2,7 тис. осіб, що на 26,3% менше, або 24,5% (26,7%). За тяжкі та особливо тяжкі злочини засуджено 7,8 тис. осіб або 70% (67,3%) від числа засуджених неповнолітніх. Загалом обвинувальними вироками судів у період з 2003 по 2006 рр. засуджено 52 318 неповнолітніх, закрито 5295 кримінальних справ. До позбавлення волі на певний строк засуджено 2,4 тис. неповнолітніх, або 21,4% (19,3%). Кількість неповнолітніх, щодо яких справи закрито із застосуванням примусових заходів виховного характеру, зменшилася на 18% і становила 2,2 тис. осіб. У 2005 р. суди звільнили від покарання з випробуванням 72% засуджених неповнолітніх, 2006 р. – 73%, 2007 р. – 69%, 2008 р. – 70% неповнолітніх осіб.

Більша частина неповнолітніх (67-73%), які вчинили злочини, звільняється від відбування покарання з випробуванням (ст. 104 КК), а 15-18% звільняються від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК). Фактично така ж кількість неповнолітніх засуджуються до реального відбування позбавлення волі (17-19 %). Такий стан справ не сприяє ефективному звільненню від кримінальної відповідальності неповнолітніх згідно ч. 1 ст. 97 КК. Ця заохочувальна норма має відігравати основну роль у стимулюванні позитивної поведінки неповнолітніх. Ефективність звільнення неповнолітніх слід вирішувати у двох площинах: а) законотворення і б) правозастосування. Перша площина полягає у дотриманні системності у встановлені заохочувальних засобів щодо неповнолітніх. Друга, – у фактичній альтернативності застосування, одного з трьох схожих за передумовами і майже однакових за правовими наслідками, різновидів звільнення неповнолітнього від відповідальності і покарання, передбачених ст.ст. 97, 104 і 105 КК. На рівні законотворення не дотримана певна системність звільнення неповнолітніх від відповідальності та покарання. Вимоги полягають у тому, щоб передбачити систему заохочення з передумовами та підставами, що б вимагали від неповнолітнього здійснення комплексу позитивної поведінки зрозумілої і досяжної для неповнолітніх, а не вірогідного висновку про можливість виправлення без застосування кримінального покарання (ч. 1 ст. 97 КК). В.М. Бурдін правильно зазначає, що при звільненні від кримінальної відповідальності до неповнолітніх мають застосовуватися якісно інші заходи впливу, ніж у тому випадку, коли вони притягуються до кримінальної відповідальності. «Ми вважаємо, - підкреслює цей дослідник, – що у випадку звільнення від кримінальної відповідальності на перше місце необхідно поставити вимогу про проведення з неповнолітнім виховної роботи та забезпечити контроль за його поведінкою. Встановлення реального контролю, усунення шкідливих умов життя, забезпечення соціальної, а також соціально-психологічної корекції має бути покладене в основу роботи з такими неповнолітніми. Тільки тоді назва статті про звільнення від кримінальної відповідальності буде логічно узгоджуватись з її змістом». Але справа полягає не тільки у тому, щоб узгодити назву статті з її змістом, а, насамперед, щоб передбачити у ній соціально-корисну поведінку неповнолітнього. Встановити привабливі передумови звільнення від відповідальності неповнолітнього та чітко позначити правові наслідки застосування цього заохочення.

2. Звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру встановлене в ч. 1 ст. 97 КК, яка визначає, що неповнолітнього, який вчинив злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо його виправлення можливе без застосування покарання. У цих випадках суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті 105 цього Кодексу. Виокремлення спеціальної норми про звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності зумовлене особливостями фізіологічного, біологічного і психологічного розвитку неповнолітніх, а також специфікою реалізації принципів справедливості, гуманізму, економії кримінальної репресії щодо неповнолітніх. Особа має досягнути певного психофізичного та соціального розвитку, який надасть їй можливість усвідомлювати свою поведінку та керувати нею, а отже, нести відповідальність. Передумовами звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності, як бачимо, виступають ті ж самі обставини, що передбачені у більшості різновидів звільнення, а саме: 1) вчинення неповнолітнім злочину вперше та 2) вчинення неповнолітнім злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості. Неповнолітніми вважаються особи до 18 років.

В п. 6 постанови Пленуму ВСУ від 16 квітня 2004 р. № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» цій обставині приділяється особлива увага та зазначено, що вік неповнолітнього підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження, - за паспортом чи свідоцтвом про народження. В разі їх відсутності відповідні дані можна отримати із книги реєстрації актів громадянського стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонароджених тощо. За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік неповнолітнього встановлюється судово-медичною експертизою (п. 5 ст. 76 КПК). У цьому випадку днем народження вважається останній день року, названого експертом. При визначенні віку, з огляду на мінімальну і максимальну імовірну кількість років, суд приймає рішення виходячи із встановленого експертом мінімального віку.

Підставою звільнення є висновок суду, що виправлення неповнолітнього можливе без застосування покарання. Висновок суду щодо можливого виправлення неповнолітнього може базуватися як на фактичних обставинах, що безпосередньо залежать від неповнолітнього, скажімо, визнання вини, вибачення у потерпілого, викриття інших співучасників злочину, залагодження заподіяної шкоди тощо (суб’єктивні обставини), так і незалежних від нього, – недоліки виховання у неблагополучній чи неповній родині, значний негативний вплив дорослих, тяжкий збіг обставин тощо (об’єктивні обставини) або на одночасній присутності суб’єктивних і об’єктивних обставин, що призвели до вчинення злочину. Цей висновок суду (переконання, впевненість) носить вірогідний характер і може розглядатися як своєрідна «презумпція виправлення» (презумпція – від лат. praesumptio), тобто визнання юридичного факту, основане на припущенні, поки не доведене зворотне. Підтвердження виправлення або хибності висновку про можливе виправлення неповнолітнього знаходять свою реалізацію в період обов’язкового застосування заходів виховного впливу. Очевидно, що умовний характер звільнення неповнолітніх від відповідальності переносить позитивну посткримінальну поведінку неповнолітнього на сумлінне виконання примусових заходів виховного характеру.

Заходи виховного характеру є різновидом кримінального примусу. В ч. 2 ст. 105 КК передбачені такі примусові заходи виховного характеру: 1) застереження; 2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього; 3) передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання; 4) покладення на неповнолітнього, який досяг п'ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов'язку відшкодування заподіяних майнових збитків; 5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру (ч. 3 ст. 105 КК). Метою застосування таких заходів, має бути забезпечення інтересів неповнолітнього, які полягають в одержанні не тільки належного виховання, а й освіти, лікування, соціальної, психологічної допомоги, захисту від жорстокого поводження, насильства та експлуатації, а також у можливості адаптуватися до реалій суспільного життя, підвищити загальноосвітній і культурний рівень, набути професії та працевлаштуватися.

О.О. Ямкова вважає їх особливою формою реалізації кримінальної відповідальності, оскільки звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності і застосування примусових заходів виховного характеру поєднується із різноманітними обмеженнями, що спричиняють особам певні втрати, метою яких є виправлення неповнолітніх осіб. В.М. Бурдін вказує, що хоча стан речей вимагає, щоб неповнолітні були звільнені від застосування будь-яких кримінально-правових заходів, все ж таки, вони продовжують залишатися у сфері кримінально-правового впливу, тому що їх звільнення є умовним. Втім, деякі дослідники не відносять примусові заходи виховного характеру до кримінально-правових заходів, наполягаючи на психологічно-виховній спрямованості останніх.

Декларуючи привілейоване становище та гуманізацію кримінальної відповідальності неповнолітніх вітчизняний законодавець виявляє певну непослідовність такого підходу. У звільненні неповнолітніх від відповідальності це проявляється у наступному: а) передумови звільнення неповнолітніх тотожні передумовам звільнення повнолітніх, що не свідчить хоча б про поблажливе ставлення до них; б) підстави звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх не містять визначеної позитивної посткримінальної поведінки, «розмиті та неконкретизовані», і в такому вигляді є повністю дискреційними; в) звільнений від відповідальності неповнолітній знаходиться у гіршому правовому становищі ніж неповнолітній, звільнений від покарання за такий же злочин; г) примусові заходи виховного характеру, що застосовують до звільнених від відповідальності неповнолітніх, мають відрізнятися від таких же заходів при звільненні від покарання; д) у разі ухилення неповнолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього примусових заходів виховного характеру, ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності.

На наш погляд, потребують переосмислення і відповідно поширення передумови звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх. Принагідно зазначимо, що є значне коло злочинів, які за своїми об’єктивними і суб’єктивними ознаками не можуть вчинюватись або майже не вчинюються неповнолітніми. Це злочини проти основ національної безпеки України (ст.ст. 109-114 КК), злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина (ст.ст. 157-184 КК), злочини у сфері господарської діяльності (ст.ст. 199-235 КК), злочини у сфері службової діяльності (ст.ст. 364-370 КК), військові злочини (ст.ст. 401-435 КК) та інші. Згідно з офіційною судовою статистикою найбільш поширеними серед осіб у віці до18 років є злочини проти власності, життя, здоров’я, статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також в сферах громадського порядку, моральності, обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та деякі ін. Якщо проаналізувати санкції статей злочинів проти власності, які стало займають більш ніж 30-35% у структурі неповнолітньої злочинності, то серед 17 видів цих злочинів (45 різновидів кваліфікованих і особливо кваліфікованих складів) тільки 6 можна розглядати такими, що допускають звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх як злочини невеликої тяжкості чи злочини середньої тяжкості, що можуть вчинюватись необережно (ч. 1 ст. 188, ч. 1 ст. 192, ст. 193, ст. 195, 197, 197-1 КК). Серед злочинів в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, які вийшли на другу позицію за поширеністю серед неповнолітніх (14-18%), застосування ст. 97 КК можливе тільки за вчинення злочинів невеликої тяжкості, які становлять 13,8% від загалу злочинів у сфері обігу наркотичних засобів (ч.1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч.1 ст. 318, ч.1 ст. 319 КК). У сфері обігу наркотичних засобів злочини середньої тяжкості складають 44,4%, але вчинюються вони тільки умисно, та включають: ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 312, ч. 1 ст. 314, ч. 1 ст. 315, ч. 1 і ч. 2 ст.316, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 318, ч. 2 ст. 319, ч. 1 і ч. 2 ст. 320 КК. Необережних злочинів середньої тяжкості в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів взагалі немає. Тому доцільним вважаємо поширення зазначених передумов шляхом виключення із змісту ч. 1 ст. 97 КК посилання на «необережність» як обмежувальну ознаку щодо злочинів середньої тяжкості.

Дієвим кроком, що сприятиме обґрунтованому звільненню, має стати чітке визначення змісту позитивної поведінки неповнолітнього як підстави для застосування заохочення. Враховуючи найбільш соціально-корисні та поширені моделі позитивної поведінки неповнолітнього після вчинення злочинів, на наш погляд, у якості підстави необхідно вказати дійове каяття неповнолітнього. Про дійове каяття неповнолітнього, який вперше вчинив злочин відповідної тяжкості, що найменше, повинні сукупно враховуватись: а) повідомлення про вчинений злочин; б) визнання своєї вини; в) щиросердне каяття у вчиненому; в) усунення заподіяної шкоди або відшкодування збитків.

Передумови звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх мають бути привілейованими порівняно з такими ж передумовами щодо дорослих. В реальному законотворенні ця теза не спрацьовує. Тривалий час передумовою звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності було вчинення вперше злочину невеликої тяжкості. Законом України від 15 квітня 2008 р. «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» дія цього різновиду звільнення поширена також на необережні злочини середньої тяжкості. Але для неповнолітніх правопорушників зазначене нововведення проблеми не розв’яже. Як вже зазначалось, 80-90% злочинів, які вони вчиняють, це тяжкі злочини проти власності – крадіжки чужого майна, поєднані із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або, такі, що завдали значної шкоди потерпілому (ч. 3 ст. 185 КК), злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів (ст.ст. 307-311 КК) та деякі інші, серед яких немає необережних злочинів середньої тяжкості. Послідовною пропозицією є розширення передумов звільнення неповнолітніх за рахунок умисних злочинів середньої тяжкості та необережних тяжких злочинів. Передбачаючи можливі заперечення, принагідно зауважимо, що в літературі висловлювалися думки щодо розповсюдження звільнення при дійовому каятті та примиренні з потерпілим і на випадки скоєння тяжких злочинів, вчинених з необережності. В основному йдеться про порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ч. 2 ст. 286 КК). Законодавець вже зробив певні кроки у цьому напрямі. Так, введене до переліку обставин, що пом’якшують покарання, «надання медичної допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину» (п. 2-1) ч. 1 ст. 66 КК). Суд за наявності обставин, що пом’якшують покарання, передбачених пп. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, призначає покарання строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК (ст. 69-1 КК).

Якщо примат інтересів неповнолітніх у кримінальному законодавстві визнати абсолютним, то ми не бачимо суттєвих негативних соціально-правових наслідків у тому, щоб розповсюдити передумови звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності на неповнолітніх, які вчинили злочини середньої тяжкості та необережні тяжкі злочини. При цьому визначити такий комплекс позитивної поведінки неповнолітнього, який би повністю нейтралізував суспільну небезпечність особи, мінімізував шкідливі наслідки злочину та мав виховний вплив на неповнолітнього у подальшій законослухняній поведінці. В диспозиції ч. 1 ст. 97 КК позитивна поведінка неповнолітнього правопорушника ніяким чином не позначена. Більш того, в нормі про звільнення від відповідальності, йдеться про можливе виправлення без застосування покарання. Взяті в сукупності із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру та негативних наслідків у вигляді скасовування цих заходів і притягненні до відповідальності у разі ухилення від них неповнолітнього, позначені вимоги призводять до втрати привабливості цього різновиду звільнення для основного адресата – неповнолітньої особи.

На наш погляд, в ч. 1 ст. 97 КК необхідно закріпити модель соціально-корисної поведінки неповнолітнього, як добровільне повідомлення про вчинений злочин, повне визнання своєї вини, щиросердне каяття у вчиненому та усунення заподіяної шкоди або відшкодування збитків, якщо неповнолітній досяг п’ятнадцятирічного віку та має самостійний заробіток, власне майно, або кошти. З врахуванням цього ч. 1 ст. 97 КК мала б таку редакцію: «1. Звільняються від кримінальної відповідальності неповнолітні, які вперше вчинили злочини невеликої, середньої тяжкості або необережні тяжкі злочини, якщо вони добровільно заявили про вчинений злочин, повністю визнали себе винними, покаялися у вчиненому та усунули заподіяну злочином шкоду або відшкодували заподіяні збитки, коли неповнолітні досягли п’ятнадцятирічного віку та мають самостійний заробіток, власне майно або кошти».

Соціальна корисність такого звільнення потрійна: з одного боку, здійснивши визначений комплекс позитивної поведінки, неповнолітні засвідчать втрату суспільної небезпечності, з іншого боку, будуть досягатися прагматичні цілі сприяння правоохоронним органам у розкритті злочинів, відшкодуванні потерпілим заподіяних збитків тощо, з третього, – зменшиться кількість неповнолітніх, що потраплять у місця позбавлення волі та пройдуть там «злочинно-професійне навчання». Оскільки, при звільненні неповнолітніх від кримінальної відповідальності на підставах комплексної позитивної посткримінальної поведінки слід взагалі відмовитися від застосування щодо неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, передбачених у ч. 2 ст. 105 КК, то частину 2 і ч. 3 ст. 97 КК пропонується виключити із кримінального закону.

3. Більш виваженою та такою, що поблажливо підходить до неповнолітніх, є заохочувальна норма про звільнення їх від відбування покарання з випробуванням (ст. 104 КК). КК не має обмежень щодо передумов застосування звільнення із випробуванням щодо неповнолітніх, крім засудження до виправних робіт та позбавлення волі на строк більше п’яти років. Також зменшується іспитовий строк від одного до двох років. Підстава звільнення із випробуванням неповнолітніх знаходиться у ч. 1 ст. 75 КК та полягає у висновку суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з «врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи». Здається, що механічне перенесення підстави звільнення із випробуванням щодо неповнолітніх є невиправданим. Тим більше, що досить високо «підіймає планку» підстава звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, - якщо неповнолітній «внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання». Системність заохочення позитивної поведінки, крім іншого, передбачає певну ціннісну градацію, - від максимального до середнього і мінімального обмеження кримінально-правового обтяження. В цій системі на першому місці знаходиться звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 97 КК). Середню ланку займає звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК). І мінімальний рівень заохочення надає звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 104 КК).

Співставлення і аналіз звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням (ст. 104 КК) і звільнення неповнолітніх від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК) свідчить про їх значні відмінності: 1) при звільненні неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням здійснюється осуд його поведінки в обвинувальному вироку суду і засудження до позбавлення волі на строк не більше п’яти років, тоді як при звільненні неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, коли суд при розгляді кримінальної справи, що надійшла з обвинувальним висновком, дійде висновку про можливість виправлення неповнолітнього, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, без застосування кримінального покарання, він виносить ухвалу, а суддя - постанову про закриття кримінальної справи і вирішує питання про застосування до неповнолітнього одного з примусових заходів виховного характеру, передбачених частиною другою статті 105 Кримінального кодексу України (ч. 1 ст. 447 КПК); 2) при звільненні неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням можуть бути застосовані додаткові покарання у вигляді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, тоді як при звільненні неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру взагалі не передбачене будь-яке додаткове покарання; 3) звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням можливе за вчинення будь-якого злочину, тоді як звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру тільки за вчинення злочинів невеликої або середньої тяжкості; 4) підставою звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням є висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставини справи, тоді як підставою звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру виступає зникнення потреби у застосуванні покарання на момент постановлення вироку внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки неповнолітнього; 5) звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням передбачає встановлення іспитового строку (ч. 3 ст. 104) і покладання на засудженого певних обов’язків (ч. 1 ст. 76 КК), тоді як звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру не передбачає іспитових строків, а до неповнолітнього суд застосовує примусові заходи виховного характеру (ч. 2 ст. 105 КК). До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пп. 2 і 3 ч. 2 ст. 105 КК, встановлюється судом, який їх призначає; 6) і, найсуттєвіше: звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням є умовним, тільки після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов’язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання (ч. 1 ст. 78 КК), тоді як звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру є остаточним. В законі навіть не передбачені правові наслідки порушення (невиконання або неналежного виконання) неповнолітнім примусових заходів виховного характеру. В п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 15 травня 2006 р. «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» звертається увага, що для запобігання протиправній поведінці неповнолітніх, забезпечення вчасного втручання з метою її коригування та виправлення таких осіб, органи та служби у справах неповнолітніх повинні здійснювати соціальний патронаж не тільки тих сімей, у яких є неповнолітні, схильні до такої поведінки, а й сімей, що належать до групи ризику. Проведений аналіз передумов, підстав та правових наслідків беззаперечно засвідчує, що більш сприятливим для неповнолітніх є звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК). Виходячи з цього, ця заохочувальна кримінально-правова норма займає друге місце у ієрархії заходів заохочення щодо неповнолітніх.

Непослідовною виглядає відсутність самостійної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх. Врахування «тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи» не можуть навіть претендувати на роль підстави звільнення, оскільки вже раз вони брали участь у призначенні кримінального покарання неповнолітньому у вигляді позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 103 КК при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього. Суд призначає покарання: 1) у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання (ч. 1 ст. 65 КК).

Невизначеність підстав звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх не сприяє ефективному застосуванню цього різновиду заохочення. Дослідники розглядають цей різновид заохочення як щось середнє між звільненням від покарання і його реальним застосуванням. «Умовність», - на думку В.А. Ломако, - у даному випадку обмежує репресивний вплив призначеного покарання, натомість, створює лише перспективу його незастосування в заключній фазі реалізації умовного засудження, тоді як реальне застосування судом цього покарання можливе в будь-який момент виправного строку, якщо засуджений порушить пред’явлені до нього вимоги. Таким чином, в самому законі вказується, що наявними є особливі умови застосування покарання, найсуттєвішим елементом яких є обмеження репресивності призначеної міри покарання». На наш погляд, звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх є різновидом умовного звільнення від відбування покарання. КК прямо відносить звільнення від відбування з випробуванням до Розділу XII Загальної частини «Звільнення від покарання та його відбування».

За вищенаведених міркувань вважаємо за доцільне передбачити у якості підстави звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням: 1) повне визнання своє вини; 2) щире розкаяння у вчиненому злочині; 3) позитивне ставлення до покладених обов’язків і готовність їх виконати. Редакційно заохочувальна норма про звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням могла знайти своє закріплення у ч. 1 ст. 104 КК у наступному вигляді: «Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього у разі його засудження до виправних робіт або позбавлення волі на строк не більше п’яти років, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання внаслідок повного визнання своєї вини, щирого розкаяння, позитивного ставлення до покладених обов’язків та їх виконання». З врахуванням звільнення неповнолітнього від відповідальності внаслідок позитивного перебігу іспитового строку і сумлінного виконання покладених обов’язків, така модель позитивної поведінки неповнолітнього була б доречною та сприяла б підвищенню ефективності.

4. На стимулювання позитивної пенітенціарної поведінки неповнолітніх спрямована заохочувальна норма, що передбачена ст. 107 КК та полягає в умовно-достроковому звільненні неповнолітніх від відбування покарання. У т.зв. Пекінських правилах держави зобов’язуються у максимально широких масштабах та у стислі строки практикувати умовне звільнення неповнолітніх з пенітенціарних закладів (п. 28.1 Правил). В ч. 4 ст. 107 КК є вказівка про незастосування заміни невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням до неповнолітніх. Зазначена позиція законодавця виглядає непослідовною і нелогічною. Тим більше, що умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване незалежно від тяжкості вчиненого неповнолітнім злочину.

Привілейованими є передумови умовно-дострокового звільнення неповнолітніх засуджених. Порівняно зі строками умовно-дострокового звільнення повнолітніх вони знижені майже на третину строку фактично відбутого покарання (ч. 3 ст. 107 і ч. 3 ст. 81 КК). Утім виглядає непослідовною відмова від покарання у вигляді виправних робіт як передумови умовно-дострокового звільнення неповнолітніх. Не дивлячись на те, що виправні роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років за місцем роботи на термін від двох місяців до одного року, а із заробітку неповнолітнього, засудженого до виправних робіт, здійснюється відрахування в доход держави в розмірі, встановленому вироком суду, в межах від п’яти до десяти відсотків, все ж таке існуюче становище слід визнати таким, що погіршує положення неповнолітніх порівняно із дорослими засудженими, що є неприроднім. Одним із аргументів на користь саме такого рішення є положення, що закріплені у КК РФ та КК РБ, в яких відповідно до ст.ст. 79, 93 КК РФ і ст.ст. 90, 119 КК РБ застосування до неповнолітніх умовно-дострокового звільнення від відбування покарання можливе при всіх покараннях, що допускають таке звільнення щодо дорослих, за винятком тих покарань, які неповнолітнім не призначаються.

Згідно ч. 3 ст. 102 КК покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому: 1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості - на строк не більше одного року шести місяців; 2) за злочин середньої тяжкості - на строк не більше чотирьох років; 3) за тяжкий злочин - на строк не більше семи років; 4) за особливо тяжкий злочин - на строк не більше десяти років; 5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини, - на строк до п’ятнадцяти років. Правий В.М. Бурдін у тому, що коли мова йде про відповідальність неповнолітніх, треба враховувати те, що вони повинні користуватися не меншими можливостями пом’якшення кримінально-правового впливу порівняно з дорослими. На наш погляд, відповідало б принципам гуманізму, економії кримінальної репресії та привілейованому положенню неповнолітніх, часткове повернення до положень ст. 52 КК України 1960 р. «Умовно-дострокове звільнення від покарання і заміна покарання більш м’яким», яка поширювала свою дії і на неповнолітніх, та передбачала можливість заміни покарання, що відбувається, більш м’яким. Така заміна має застосовуватись при відбуванні неповнолітніми призначених покарань у вигляді позбавлення волі на певний строк, арешту, виправних робіт (ч. 1 ст. 98 КК). Запровадження заміни покарання біль м’яким до неповнолітніх утворить додатковий стимул для сумлінної поведінки, ставлення до праці і навчання в процесі відбуття будь-кого покарання і, особливо тих, що не пов’язані з ізоляцією неповнолітнього від суспільства.

Новою є заохочувальна норма про імперативне пом’якшення покарання засудженому за наявності обставин, передбачених пп. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК (ст. 69-1 КК). Натомість, існуюча редакція ч. 1 ст. 103 КК, обмежує обставини, які враховуються при призначенні покарання неповнолітньому, тільки тими, що передбачені у ст.ст. 65-67 КК. Вважаємо, що КК при призначенні покарання неповнолітнім повинен дотримуватися відповідної пропорції зменшення кримінально-правового обтяження щодо неповнолітніх. Таке пом’якшення повинне мати місце як при призначенні неповнолітньому покарання за незакінчений злочин і за злочин, вчинений у співучасті (ст. 68 КК), так і призначенні неповнолітньому більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК), призначенні неповнолітньому покарання за наявності обставин, що пом’якшують покарання (ст. 69-1 КК). За цим, ч. 1 ст. 103 КК слід доповнити з урахуванням положень ст.ст. 68, 69, 69-1 КК, і надати їй наступний вигляд: «При призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65 - 69-1 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього».

Доцільно також запровадити у Розділі XV Загальної частини КК «Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх» норми, яка б прямо передбачала обов’язкове пом’якшення покарання неповнолітнім за незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті. Враховуючи при цьому, що кримінально-правове обтяження неповнолітніх на третину менше від загального. Як можливий варіант ввести до цього розділу ст. 103-1 в наступній редакції: «Стаття 103-1. Призначення покарання неповнолітнім за незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті

1. При призначенні покарання неповнолітнім за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65 - 69-1, 103 цього Кодексу, враховує тяжкість вчиненого злочину, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

2. За вчинення готування до злочину строк або розмір покарання неповнолітніх не може перевищувати третини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

3. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання неповнолітніх не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

4. При призначенні покарання неповнолітнім співучасникам злочину суд, керуючись положеннями статей 65-67, 103 цього Кодексу, враховує вплив дорослих співучасників злочину, характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину».

Аналогічним чином слід доповнити Розділ XV Загальної частини КК «Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх» новою статтею 103-2 КК, в якій прямо передбачити, що при призначенні покарання неповнолітньому за наявності обставин, що пом’якшують покарання, передбачених пп. 1 і 2 ч.1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні неповнолітнім своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання. Така стаття могла б мати наступну редакцію: «Стаття 103-2. Фіксоване пом’якшення покарання неповнолітньому за наявності обставин, що його пом'якшують

1. Суд, призначаючи покарання неповнолітньому, зобов’язаний його пом’якшити за наявності обставин, що пом’якшують покарання, передбачених пп. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при повному визнанні підсудним своєї вини:

а) за вчинення тяжкого злочину строк або розмір покарання не може перевищувати третини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК;

б) за вчинення особливо тяжкого злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК».

план лекційного заняття по темі № 6:

лекційних занять (годин)-2

самостійна робота (годин)-3

Гуманізація кримінальної відповідальності та покарання жінок, які мають малолітніх дітей

План лекції:

1. Гуманізм як принцип кримінально-правової політики щодо жінок.

2. Стан жіночої злочинності та шляхи її мінімізації.

3. Звільнення від покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років.

4. Звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років.

5. Проблеми гуманізації звільнення вагітних жінок і жінок, які мають малолітніх дітей, від кримінального покарання та його відбування.

Питання для самостійного опрацювання

1. Гуманізація звільнення від призначеного покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років.

2. Напрямки мінімізації чисельності жінок, що відбувають покарання у місцях позбавлення волі..

3. Проблема призначення жінкам покарань, не пов’язаних з обмеженням чи позбавленням особистої волі.

4. Позитивні та негативні правові наслідки звільнення від покарання чи від його відбування вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років.

Додаткова література:

1. Бадира В.А. Кореляція поведінки засуджених жінок в установах виконання покарань: [навч. посіб.] / В.А. Бадира, І.Г. Богатирьов. – Чернігів: ПОД Черніг. ДЦНТІ, 2003. – 168 с.

2. Бадира В.А. Виправлення жінок, засуджених до позбавлення волі, як мета покарання: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 «кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / В.А. Бадира. – Львів. нац. ун-т ім. І. Франка. – Львів, 2006. – 17 с.

3. Меркулова В.О. Відповідність законодавчої та правозастосовчої діяльності в Україні принципу гуманізму кримінальної політики, права відносно жінок, які вчинили злочин / В.О. Меркулова // Вісник Одеськ. ін-ту внутр. справ. – 2000. - № 3. - С. 52-56.

4. Меркулова В.О. Жінка як суб’єкт кримінальної відповідальності: [моногр.] / В.О. Меркулова. – Вид. 2-е. – Одеса: НДРВВ ОЮІ НУВС, 2003. – 281 с.

5. Меркулова В.О. Жінка як суб’єкт кримінальної відповідальності: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня докт. юрид. наук: спец. 12.00.08 «кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / В.О. Меркулова. – Націон. акад. внутр. справ України. - К., 2003. – 33 с.

6. Меркулова В.О. Проблеми законодавчого визначення співвідношення кримінальної відповідальності та покарання // Кримінальний кодекс України 2001 р.: проблеми застосування і перспективи вдосконалення. Прогалини у кримінальному законодавстві: [тези і рефер., тексти повід. міжнарод. симпоз.] / В.О. Меркулова (Львів, 12-13 вересня 2008 р.). – Львів: ЛДУВС, 2008. – С. 125-131.

7. Хряпінський П.В. Щодо гуманізації звільнення від покарання вагітних жінок та жінок, які мають малолітніх дітей // Право і суспільство. – 2008. - № 6. – С. 67-74.

8. Хряпінський П.В. Заохочувальні кримінально-правові норми як засоби захисту законних прав і свобод людини / П.В. Хряпінський // Форум права. – 2009. - № 1. – С. 543-550. [Електроний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2009-1/09xpvicl.pdf