Вдосконалення обставини, що виключають злочинність діяння як напрям гуманізації кримінального законодавства

План лекції:

1. Проблема обставин, що виключають злочинність діяння та гуманізація кримінального законодавства.

2. Види обставин, що виключають злочинність діяння, та напрямки їх вдосконалення.

Питання для самостійного опрацювання

1. Напрямки розвитку та поширення обставин, що виключають злочинність діяння.

2. Гуманізація обставин, що виключають злочинність діяння, у кримінальному законодавстві.

3. Напрямки вдосконалення обставин, що виключають злочинність діяння, як дієвого засобу протидії злочинам (суспільно-небезпечним посяганням).

4. Обставини, що виключають злочинність діяння, та формування у громадян стійкої психологічної установки правомірної поведінки у кримінальному законодавстві.

Додаткова література:

1. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: [моногр.] / Ю.В. Баулин. – Харьков: Основа, 1991. – 360 с.

2. Баулин Ю.В. Право граждан на задержание преступника: [моногр.] / Ю.В. Баулин. – Харьков: Изд-во «Вища школа», 1986. – 152 с.

3. Баулин Ю.В. Причинение вреда с согласия «потерпевшего» как обстоятельство, исключающее преступность деяния: [моногр.] / Ю.В. Баулин. – Харьков: Изд-во «Кроссроуд», 2007. – 96 с.

4. Анчукова М.В. Виправданий ризик як обставина, що виключає злочинність діяння: [моногр.] / М.В. Анчукова. – Харків: Видавець ФОП Вапнярчук Н.М., 2006. – 168 с.

5. Орехов В.В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния: [моногр.] / В.В. Орехов. – СПб: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. – 217 с.

6. Смирнова Л.Н. Уголовно-правовое регулирование задержание лица, совершившего преступление: [моногр.] / Л.Н. Смирнова. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2005. – 281 с.

7. Хряпінський П.В. Обставини, що виключають злочинність діяння, як різновид заохочувальних кримінально-правових норм. – Дні науки: Зб. тез доповідей: В 3-х томах / Гуманітарний університет «ЗІДМУ», 11-12 жовтня 2007 р.; Ред. кол. В.М. Огаренко та ін. – Запоріжжя: ГУ «ЗІДМУ», 2007. – С. 216-217.

8. Якимець Т. Розвиток інституту крайньої необхідності в українському кримінальному праві / Т. Якимець // Право України. – 2007. - № 9. – С. 113-117.

Тези лекції

1. Обставини, що виключають злочинність діяння, відносять до заохочувальних норм кримінального законодавства. Натомість, ряд дослідників взагалі не визнають обставини, що виключають злочинність діяння, заохочувальними нормами. М.І. Загородніков і М.О. Стручков, стверджують, що ці норми загалом не є заохочувальними, оскільки вони нічого не додають до сукупності прав громадян, не надають їм ніяких нових благ. І.Е. Звечаровський і С.В. Пархоменко, зауважуючи безпідставність заохочення у тих випадках, коли правомірна поведінка спричиняє позитивні правові наслідки порівняно із тим станом, у якому суб’єкт знаходився до здійснення вчинків, вказують, що про заохочення може йтися лише у випадку, коли у особи виникає обов’язок зазнати кримінально-правового обтяження або ця особа вже відчуває на собі його вплив.

Витоки цієї позиції ґрунтуються на положеннях, які, з одного боку, стосуються галузевої належності обставин, що виключають злочинність діяння, а з іншого, - змісту кримінально-правового заохочення. Так, дослідники визнають вчинки за обставин, що виключають злочинність діяння, конституційними обов’язками громадян. На їх погляд кримінальне право лише гарантує реалізацію конституційних обов’язків. Відтак, ставиться під сумнів галузева належність обставин, що виключають злочинність, до кримінального законодавства. В літературі категорично заперечується «похідна, вторинна роль» обставин, що виключають злочинність діяння, яка безпосередньо відображається у розмежуванні злочинної поведінки від незлочинної. Ми також не поділяємо цього погляду. На всіх етапах розвитку кримінального законодавства місце і значення зазначених обставин у справі протидії суспільно-небезпечним посяганням було значним та аж ніяк не зводилося тільки до розмежування злочинної та незлочинної поведінки. Норми про необхідну оборону, крайню необхідність, затримання особи, яка вчинила злочин, виконують соціально найважливішу запобіжну (попереджувальну) функцію. Попередження здійснюється з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів потерпілої або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави. Суспільно-корисні дії дозволяють запобігти злочину або суспільно-небезпечному посяганню, відвернути або значно зменшити його суспільно-небезпечні наслідки, поновити порушене право й тим самим забезпечити захист суспільних відносин, що охороняються кримінальним законом.

Норми про необхідну оборону, затримання особи, яка вчинила злочин та ін., розвивають і конкретизують положення Конституції України щодо природного права людини захищати своє життя та здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань (ч. 2 ст. 28 Конституції України). Утім, ця обставина ні в якій мірі не суперечить заохочувальній природі норм про необхідну оборону, затримання особи, яка вчинила злочин, крайню необхідність та інших. З стародавніх часів право на необхідну оборону визнавалось абсолютним і невідчужуваним правом людини. Кожний громадянин мав право на захист особистих прав і свобод, а також інших людей. Це право не залежало від можливості звернутися по допомогу до інших осіб, органів влади або службових осіб для відвернення або припинення посягання чи можливості уникнути суспільно-небезпечного посягання.

Вчинення діянь, що виключають злочинність діяння, за загальним правилом, не є обов’язком громадян. Так, в п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначається, що згідно із законом кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно-небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб або органів влади. Проте, у деяких випадках вчинення діянь у ситуації необхідної оборони, затримання особи, яка вчинила злочин та інших обставин, що виключають злочинність діяння, є правовим обов’язком особи. Йдеться про так звані випадки «спеціального суб’єкта» правомірної суспільно-корисної поведінки. Так, при затриманні особи, яка вчинила злочин, суб’єктами правомірного затримання можуть бути і представники влади та інші посадові особи, для яких затримання злочинця визначається у якості правового обов’язку. Невиконання спеціально уповноваженими посадовими особами службового обов’язку по затриманню злочинця розглядається як правопорушення, котре спричиняє дисциплінарну або кримінальну відповідальність. Спеціальним суб’єктом правомірного вчинку повинна визнаватися особа, яка згідно із законом виконує (виконувала) спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. «Спеціальний суб’єкт виконання обов’язкового наказу, - зазначає С.І. Дячук, - визначається з урахуванням специфічності сфери управлінських відносин. Наприклад, суб’єктами виконання наказу в умовах військової служби, інших видів служб, в сфері трудових правовідносин тощо є різні за своїм правовим статусом особи (підлеглий по службі, працівник конкретного підприємства, пересічний громадянин у стосунках з представником влади і таке інше)».

В системі обставин, що виключають злочинність діяння, виділяють обставини, що відносяться до заохочувальних норм, деякі ж з них, на думку правників, не є заохочувальними нормами. Так, Ю.В. Голік до заохочувальних відносить норми про необхідну оборону і затримання злочинця, утім не вважає заохочувальними норми про крайню необхідність, професійний і господарський ризик, виконання наказу чи розпорядження. Вони, на його думку, «не заохочують активну життєву позицію громадянина, що вступив у боротьбу із злочинністю». Л.М. Смирнова стверджує, що необхідна оборона або затримання злочинця будь-коли суспільно-корисні, якщо не порушені умови їх реалізації. Меншою мірою цю тезу можна застосувати до стану крайньої необхідності у зв’язку з тим, що у зазначеному випадку шкода завдається невинним громадянам або державі, а відтак, суспільна корисність різко знижується. Навряд чи можна вважати суспільно-корисними діяння, що завдали шкоди, вчинені при фізичному або психічному примусі. З цими поглядами важко не погодитися. Фізичний або психічний примус має подвійну правову природу. З одного боку, фізичний примус розглядається як об’єктивна непереборна сила, внаслідок якої особа не могла керувати своїми вчинками і за цим відноситься до ознак суспільно-небезпечного діяння (дії або бездіяльності), що виключає кримінальну відповідальність. З іншого, - у разі психічного примусу, питання про відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам вирішується згідно з положеннями про крайню необхідність. Дана обставина за своєю природою та ознаками різко вирізняється від інших обставин, які виключають злочинність діяння. У зв’язку з відсутністю як при фізичному, так і психічному примусі правомірної суспільно-корисної поведінки з боку особи, що заподіює шкоду правоохоронним інтересам, на наш погляд, цю обставину відносити до заохочувальних норм ані фактичних, ані юридичних підстав немає.

Правомірність та соціальна корисність поведінки обумовлюється об’єктивними і суб’єктивними ознаками. Об’єктивні ознаки лежать у площині соціальної цінності правоохоронюваного блага, відвернутих суспільно-небезпечних наслідків, затриманні особи, що вчинила злочин, законності наказу чи розпорядження, умов виправданого ризику, виконанні спеціального завдання та ін. Суб’єктивні ознаки характеризуються усвідомленими та вольовими діями (бездіяльністю), спрямованими на завдання необхідної і достатньої шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, що мають своїм рушієм виключно суспільно корисну мотивацію. Мотивація вчинення діянь за обставин, що виключають злочинність діяння, має бути настільки соціально-корисною щоб «виправдати» завдання шкоди правоохоронюваним інтересам. Право передбачає і таки різновиди вчинків, котрі неможливо прямо віднести до зазначених категорій, проте їх можливо оцінити з позицій більшої чи меншої бажаності або небажаності для суспільства. Більш того, навіть у межах однієї й тієї ж самої обставини можливі вчинки, що відрізняються різною ступеню суспільної корисності. Так, наприклад, при крайній необхідності, ступінь корисності напряму залежить від співставлення шкоди, фактично завданої правоохоронюваним інтересам і відвернутої. Завдана шкода не може бути більшою за відвернуту шкоду, але деякі особливості емоційного стану особи, яка знаходиться у стані сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що становила безпосередню загрозу, внаслідок чого вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці виключають кримінальну відповідальність (ч. 2, ч. 3 ст. 39 КК).

Заохочуючи вчинки за обставин, що виключають злочинність діяння, закон надає важливе значення умовам їх правомірності. Навмисне завдання об’єкту кримінально-правової охорони невиправдано тяжкої шкоди вихолощує, зводить внівець соціальну-корисність, а, відтак, і правомірність таких вчинків та перетворює, трансформує поведінку у суспільно-небезпечну, протиправну. Перевищення меж необхідної і достатньої шкоди, за таких обставин, є умисним суспільно-небезпечним діянням, що за наявності інших ознак утворює злочин, зміст якого полягає у «несанкціонованому» заподіянні об’єкту кримінально-правової охорони великої шкоди. Деякі вчені, котрі досліджують злочини, вчинені з перевищенням меж необхідної оборони або перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця (ст.ст. 118, 124 КК) вважають суттєве пом’якшення кримінальної відповідальності у цих випадках проявом заохочувального впливу, а відповідно, зазначені норми заохочувальними. Так, Ю.В. Голік, аналізуючи вчинення злочину при захисті від суспільно-небезпечного посягання з перевищенням меж необхідної оборони, приходить до висновку, що «пом’якшенням кримінальної відповідальності у цьому випадку законодавець стимулює і реально заохочує активну життєву позицію громадян, котра проявилася у такому незвичному вигляді - вчиненні злочину». Цей погляд суперечить природі заохочення у праві. Регулювання обставин, що виключають злочинність діяння, чітко визначає умови правомірності зазначеної соціальної корисної поведінки. Дії, що виходять за визначені законом межі, навіть за умов їх «соціально-корисної мотивації і спрямованості» не можуть бути нічим іншим як злочином. Кримінальний закон не може заохочувати скоєння злочинів навіть за пом’якшуючих обставин (привілейовані склади злочинів). Утім, наявність пом’якшуючих обставин, введених законодавцем у конструкцію складу злочину як обов’язкових, при вчинені умисного вбивства або заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, з перевищенням меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст.ст. 118, 124 КК) або злочинів, вчинених особою, яка згідно з законом виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності (ч. 2, ч. 3 ст. 43 КК), суттєво знижують суспільну небезпеку злочину. Правові наслідки вказаних привілейованих ознак знаходять своє закріплення у виді та мірі кримінального покарання, значно нижчих від звичайних однорідних злочинів.

2. Необхідною обороною є дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно-небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони (ч. 1 ст. 36 КК). Суб’єктивне право на необхідну оборону від суспільно-небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід’ємне право кожної людини на життя, недоторканність її житла й майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та інтересів держави.

Найчастіше правомірність необхідної оборони розглядаються через поділ на умови, що відносяться до посягання, і умови, що характеризують захист. Умови, що характеризують посягання, породжують право на необхідну оборону, яке може бути реалізоване чи не реалізоване особою, яка зазнала суспільно-небезпечного посягання. Особа має право звернутися до правоохоронних органів, інших громадян про захист своїх правоохоронюваних інтересів. Вважаємо, що суспільно-небезпечне посягання утворює лише передумови для визнання соціально-корисних дій з негайного його відвернення шляхом заподіяння тому, хто посягає шкоди. Посягання має визнаватися юридичним фактом, який породжує суб’єктивне право на правомірні дії із завдання необхідної і достатньої шкоди правоохоронюваним інтересам тому, хто посягає. Інакше кажучи, вчинення посягання є передумовою необхідної оборони. Підставами виключення злочинності діяння мають визнаватися правомірні дії особи, яка захищає правоохоронювані інтереси та вчинює дії з метою негайного відвернення або припинення посягання. Отже, умови правомірності, які характеризують захист, і є підставами виключення злочинності діяння при необхідній обороні. Проте, передумови і підстави виключення злочинності діяння при необхідній обороні лише у контексті наукового препарування можуть досліджуватися окремо. В реальній же дійсності вони тісно пов’язані, проявляються одночасно та існують як єдине правове явище.

Суспільно-небезпечним є таке посягання, яке загрожує завданням істотної шкоди правоохоронюваним інтересам. «Посягання, - зазначає Ю.В. Баулін, - має бути суспільно небезпечним, що характеризує його соціальну спрямованість. Таким визнається будь-яке посягання, що загрожує завданням шкоди особі, колективним, суспільним або державним інтересам, незалежно від вини того, хто посягає, а також від його соціальних і моральних якостей». Очевидно, що суспільно-небезпечне посягання здійснює людина. У п. 2 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» вживається термін «нападник». Зазначено, що при з’ясуванні наявності загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну

Суб’єкт суспільно-небезпечного посягання може мати всі ознаки суб’єкта злочину і тоді посягання визнається злочином, передбаченим Особливою частиною КК (вбивство, тяжкі тілесні ушкодження, зґвалтування тощо), а також не мати деяких ознак суб’єкту злочину (особа не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або неосудна чи обмежено осудна), і тоді йдеться про суспільно-небезпечне посягання, яке не визнається злочином. Тривалий час дискутується можливість застосування необхідної оборони від посягань малолітніх осіб. Малолітніми вважаються особи, яким не виповнилося 14 років. Виключно рекомендаціями морального характеру слід вважати захист від суспільно-небезпечних посягань малолітніх або неосудних осіб, за яких той, хто обороняється, має діяти «з особливою обережністю», проявляти «особливу обачливість» та «завдавати шкоди тільки у тому випадку, коли захистити правоохоронювані інтереси іншими засобами неможливо». Відтак, запропоновані особливі передумови права на необхідну оборону від суспільно-небезпечних посягань неповнолітніх та неосудних осіб, не мають під собою нормативного підґрунтя і оборонятися, у визначений законом спосіб, можна також і від посягань зазначених осіб без будь-яких правообмежень і додаткових передумов. До того ж, як вказує С.Ф. Мілюков, у наш час значно зросла суспільно-небезпечна активність і агресивність неосудних і малолітніх.

Ознаками посягання є його наявність і реальність. Наявність суспільно-небезпечного посягання визначає часові межі, коли виникає (початковий момент) і закінчується (кінцевий момент) право на необхідну оборону. Стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди, а перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання. Реальність підкреслює об’єктивне існування суспільно-небезпечного посягання у дійсності, а не в уявленні того, хто захищається. А.А. Піонтковський вважав, що вчинені у стані необхідної оборони діяння лише тоді усувають суспільну небезпечність, коли посягання було реальним, існувало у дійсності, а не тільки в уявленні суб’єкта. В.Ф. Кириченко, навпаки, не вважав цю ознаку корисною і вказував на абсурдність тези «напад має бути нападом». Якщо досліджувати ознаку реальності через призму завдання посяганням істотної шкоди правоохоронюваним інтересам, то її виокремлення є виправданим і доцільним.

Реальність посягання цікавить нас у зв’язку з уявною обороною, яка виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка що склалася давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення (ч. 2 ст. 37 КК). Фактично прирівнявши уявну і необхідну оборони, розповсюдивши на уявну оборону чинність положень про перевищення меж необхідної оборони, законодавець, на думку дослідників, фактично відродив інститут аналогії у кримінальному законі, що суперечить основаним принципам кримінального права. Так, М.М. Кондрашков зазначає, що завдання шкоди при уявній обороні має оцінюватися за правилами фактичної помилки, а не прирівнюватися до необхідної оброни. Раніше таку ж думку висловлював М.І. Бажанов, який вважав, що про необхідну оборону може йтися лише за умов об’єктивної суспільної небезпечності посягання, а уявна оборона є одним із різновидів фактичної помилки (помилка в об’єктивній стороні). Це надає нам підстави не вважати уявну оборону заохочувальною нормою, оскільки не існуюче в реальному житті посягання, вочевидь, не може завдати будь-якої шкоди або поставити під загрозу завдання такої шкоди правоохоронювані інтереси особи, інших осіб, суспільства і держави. Дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин не можуть визнаватися суспільно-корисними та заохочуватися кримінально-правовими засобами. Правові підстави виключення кримінальної відповідальності при уявній обороні лежать в іншій від заохочувальних норм площині, а саме у фактичній помилці в об’єктивній стороні.

Виділяють наступні підстави правомірності необхідної оборони: 1) метою оборони є захист охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно-небезпечного посягання; 2) при обороні шкода заподіюється лише тому, хто посягає; 3) захист при обороні має бути своєчасним; 4) характер дій при захисті зовнішньо співпадає із ознаками якогось діяння, передбаченого в Особливій частині КК; д) оборона має бути співрозмірною із нападом.

Цілеспрямованість дій при необхідній обороні має виключний характер. Соціально-корисна мета захисту охоронюваних законом прав та інтересів визначає позитивну спрямованість всіх дій особи, яка здійснює необхідну оборону. В літературі звертається увага на існування такої цілі необхідної оборони як негайне відвернення чи припинення посягання, котра розглядається як проміжна ціль. Необхідно погодитись із тим, що безпосередньою метою того, хто здійснює захист, є відвернення чи припинення посягання, але врешті-решт остаточна мета не може бути іншою аніж захист правоохоронюваних інтересів. Тому, не можна погодитися з думкою В.Ф. Кириченка, що байдуже з якою подальшою метою відбивається напад, але безпосередня мета оборони цілком визначена – відвернення нападу. Якщо особою при відвернені або припиненні посягання ставиться інша мета ніж захист правоохоронюваних інтересів, то вчинене не може розглядатися як необхідна оборона.

Своєчасність захисту кореспондується наявності посягання. Захист від суспільно-небезпечного посягання повинен здійснюватись у проміжок часу коли посягання вже почалося і ще не закінчилось. Крім того, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно-небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. Отже, захист можливий і до початку посягання. Такий погляд на захист надає нам підстави виключити із необхідної оборони використання різноманітних захисних пристроїв, спрямованих на завдання фізичної шкоди потенційному нападнику (підведення електричного струму до паркану, встановлення травмуючих засобів в авто, гаражі, на дачі тощо). До сьогодні точаться суперечки навколо цього питання. Так, більшість дослідників не визнають такі вчинки при завданні шкоди тому, хто посягає, необхідною обороною. Дехто, навпаки, вважає застосування технічних пристроїв при захисті правоохоронюваних інтересів необхідною обороною за умов її правомірності. В.В. Орєхов приходить до висновку, що нікому не заборонено заздалегідь готуватися до необхідної оборони проти ймовірного посягання. Така підготовка не може розглядатися як передчасний захист, якщо шкода злочинцю завдається під час вчинення ним суспільно-небезпечного посягання. Заперечуючи в цих випадках наявність необхідної оборони і визнаючи винними на загальних підставах осіб, які захищають свою власність, а іноді й життя, судова практика більш занепокоєна створенням гарантій не для правомірного захисту, а для неправомірного нападу. Необхідно закріпити у законодавчому порядку право громадян на встановлення технічних пристроїв і засобів для захисту власності, житла і т.п. від суспільно-небезпечних посягань. Ознака правомірності захисту полягає у його співрозмірності із нападом. Шкода, заподіяна при захисті, має бути необхідною і достатньою для негайного відвернення чи припинення посягання (ч. 1 ст. 36 КК), а заподіяна тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) має відповідати двом умовам: а) небезпечності посягання і б) обстановці захисту. КК не вимагає механічної тотожності між характером і засобами оборони та характером і засобами нападу. Правомірним буде застосування і більш значної шкоди, і більш небезпечних засобів, ніж ті, що об’єктивно були достатніми для відбиття нападу, якщо особа, яка оборонялась, не могла правильно оцінити обставини нападу і вибрати адекватні засоби оборони чи заподіяти мінімально необхідну для відбиття нападу шкоду.

Затримання особи, що вчинила злочин, є дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи (ч. 1 ст. 38 КК). Насамперед зазначимо, що затримання злочинця за своєю юридичною природою є самостійною обставиною, яка виключає злочинність діяння. Тому вважаємо непослідовною позицію ВСУ, який знову прирівняв дії, вчинені під час правомірного затримання та доставлення відповідним органам влади особи, яка вчинила злочин, до необхідної оборони.

Слушною є позиція Ю.В. Бауліна, який розглядає вчинення злочину лише як необхідну передумову затримання злочинця. Утім, до злочину, за вчинення якого затримується особа, єдність поглядів відсутня. Підставами правомірності затримання особи, яка вчинила злочин, є: 1) мета вчинку затримання і доставлення особи, яка вчинила злочин, відповідним органам влади; 2) необхідність і своєчасність затримання; 3) заподіяння необхідної шкоди особі, яка вчинила злочин; 4) співрозмірність шкоди, яка заподіяна особі при її затриманні.

Є.О. Фролов, вважав, що вчинення будь-якого злочину надає підстави для затримання, І.С. Тишкевич у цій якості визнає тільки злочини, за які передбачене покарання у вигляді позбавлення волі, С.Г. Блинська дотримується думки, що передумовою затримання доцільно вважати вчинення не будь-яких злочинів, а тільки визначених на підставі норми про категоризацію злочинів відповідно до їх тяжкості. На наш погляд, всі зазначені точки зору мають одну, але досить суттєву ваду, що полягає у нездійсненній вимозі до пересічного громадянина усвідомлювати юридичну природу вчинку іншої особи і проводити складну процедуру кримінально-правової кваліфікації, щоб дотриматись вищезгаданих вимог. Здається, що побутова правосвідомість більшості громадян досить чітко виокремлює злочини проти життя і здоров’я, статевої свободи і недоторканості особи, чужої власності тощо. Вони є очевидними і зрозумілими усім за своїми об’єктивними проявами і, зокрема, потерпілому або іншим особам. Відтак, передумовою затримання є вчинення очевидного злочину, тобто такого відомого громадянину у якості забороненого кримінальним законом суспільно-небезпечного діяння, яке на підставі вірогідної інформації про вчинене оцінюється ним як безумовно злочинне.

Соціально-корисна мета затримання і доставлення злочинця відповідним органам влади є лейтмотивом усієї правомірної поведінки особи у цьому випадку. Дослідники по різному вирішують питання змісту мети затримання злочинця. Так, Г.В. Бушуєв вважає єдиною метою затримання злочинця позбавлення його можливості ухилитися від затримання. Л.М. Смирнова, виділяючи дві цілі затримання: 1) доставлення особи, яка вчинила злочин, органам влади і 2) виключення можливості вчинення нею нових злочинів, першу ціль вважає обов’язковою, другу – факультативною. Ю.В. Баулін також виділяє дві цілі затримання: проміжну ціль – затримання злочинця і кінцеву – доставлення злочинця органам влади. Приєднуючись до останньої точки зору, зазначимо, що КК пов’язує правомірність затримання саме із соціально-корисною метою, а не з фактичним досягненням результату – затриманням злочинця, тому судова практика визнає правомірним завдання шкоди злочинцю і в тому випадку, коли при завданні шкоди, затримати злочинця не вдалося.

Необхідність завдання шкоди при затриманні пов’язана із небажанням злочинця бути викритим у вчиненні злочину. Злочинці намагаються втекти з місця вчинення злочину, чинять опір потерпілому або іншим особам, які їх затримують. У цих випадках завдання шкоди визнається вимушено необхідним. Вимушеність визначається обстановкою затримання злочинця, за якою у громадянина відсутня реальна можливість без суттєвої небезпеки для себе та інших осіб здійснити ненасильницьке затримання злочинця, який протидіє цьому. Не згодна з такою постановкою питання Л.М. Смирнова, яка вважає, що термін «вимушеність» не відповідає заподіянню шкоди при затриманні злочинця. «Вчинки громадян, які затримують злочинців, повністю скеровуються їх волею, їх ніхто до цього не примушує», - зазначає ця дослідниця. З цим твердженням складно не погодитися, але йдеться про інше. Вимушений характер завдання шкоди особі, яка вчинила злочин, і ухиляється від затримання, визначається не добровільністю вибору громадянином того чи іншого варіанту правової поведінки, наприклад, здійснювати затримання самому, звернутися за допомогою до інших чи до правоохоронних органів, а крайнім засобом затримання злочинця, якого іншими ненасильницькими засобами і способами затримати і доставити відповідним органам влади неможливо.

Затримання особи, яка вчинила злочин, не завжди пов’язане із заподіянням шкоди її життю, здоров’ю, свободі, майну. Диспозиція ч. 1 ст. 38 КК не визначає «завдання шкоди злочинцю» у якості обов’язкового елементу цієї обставини. З цього можна зробити висновок, що більш соціально-бажаним є затримання злочинця, не пов’язане із завданням шкоди його правоохоронюваним інтересам. Втім, злочинці рідко добровільно погоджуються на своє затримання, доставлення їх відповідним органам влади та чинять неабиякий опір, порушують громадську безпеку, завдають тілесних ушкоджень, тікають з місця вчинення злочину тощо. За таких умов потерпілий та інші особи, яка здійснюють затримання, вимушені заподіювати злочинцю фізичну чи майнову шкоду. Шкода при затриманні злочинця може проявлятися у зв’язуванні, запиранні злочинця у приміщенні, пошкодженні або знищенні його майна, нанесенні ударів, побоїв, завданні тілесних ушкоджень різного ступеня, а іноді і у вбивстві злочинця. Заслуговує на підтримку думка О.Б. Сахарова, який пов’язував правомірність завдання шкоди злочинцю з двома умовами: 1) якщо воно було викликане протидією затриманню з боку злочинця і той, хто затримує, не міг здійснити затримання без застосування насильницьких заходів; 2) якщо при цьому не було допущено перевищення меж затримання, тобто заподіяння злочинцю шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

Своєчасність затримання існує лише в момент або безпосередньо після вчинення посягання. Сталим є розуміння початого злочину, яким визначається безпосереднє заподіяння шкоди об’єкту кримінально-правової охорони або поставлення його під загрозу таких дій. Отже, затримання злочинця може здійснюватись під час злочинного посягання або безпосередньо після його завершення. Щодо можливості затримання злочинця через певний проміжок часу після вчинення злочину, то погляди правників щодо цього питання поділилися. Так, Ю.В. Александров вважає за можливе затримання злочинця і через деякий час після вчинення злочину, якщо він, наприклад, втік із місця події або з місця відбування покарання, але таке затримання може бути проведене тільки особою, яка впевнена, що затриманий підлягає цьому заходу на законній підставі. А.О. Пінаєв категорично заперечує таку можливість. Недопустимо, - зазначає цей правник, - затримання злочинця за витоком часу після нападу – на наступний день, через тиждень і т.п. Здається, що слова закону «безпосередньо після вчинення посягання» значать, що злочинець після закінчення нападу залишається в полі зору осіб, які бажають його затримати, вони знають де той сховався, куди побіг і т.п., тобто за термінологією криміналістики, затримання проводиться по «гарячих слідах». Більше половини затримань осіб, які вчинили злочин, здійснюється по «гарячих слідах» чи в момент безпосередньо після вчинення злочину (51%), через певний проміжок часу здійснюється затримання у 49% випадків. В решті випадків 20,4% затримані під час розшуку, а 79,6% затримані через інші обстави. Характерним є те, що т.зв. «запізніле затримання» здійснюється виключно спеціальними суб’єктами, тобто працівниками правоохоронних органів, в порядку ст.ст. 106, 106-1, 115 КПК. Відтак, слід дійти висновку, що кримінально-правове затримання повинно здійснюватися в момент або безпосередньо після злочину. Затримання здійснене через певний час після цього не відповідає вимогам ч. 1 ст. 38 КК і повинно визнаватися неправомірним.

Шкода злочинцю при його затриманні не може бути безмежною. Звертається особлива увага на те, що навіть вчинення тяжкого злочину проти життя чи здоров’я людини і наполегливе ухиляння від затримання, не ставлять злочинця поза законом. Завдання вимушеної шкоди злочинцю, як правило, пов’язується із двома обставинами: а) небезпечністю посягання і б) обстановкою затримання злочинця. Найбільшою небезпечністю характеризуються злочини, які завдають шкоди або ставлять під реальну загрозу життя людини, здоров’я, статеву свободу або недоторканність, власність. Зрозуміло, що при затриманні вбивці, ґвалтівника, розбійника чи бандита співрозмірність шкоди варіюється від позбавлення свободи до завдання смерті. Особам, які вчинили злочини, що не становлять високої суспільної небезпечності (шахрайство, крадіжку, дорожньо-транспортну пригоду тощо) заподіяна шкода не може перевищувати середньої тяжкості тілесних ушкоджень або значної майнової шкоди, оскільки більш тяжка шкода перебувала б у явній невідповідності з невеликою небезпечністю самого злочину. Закон передбачає, що співрозмірною може бути визнана лише така шкода, що відповідає не тільки небезпечності посягання, але й обстановці затримання злочинця (ч. 2 ст. 38 КК). Обстановка затримання злочинця об’єктивно включає в себе, з одного боку, спроможність особи, яка вчинила злочин, уникнути затримання, з іншого, реальні можливості того, хто здійснює затримання, з найменшими втратами для злочинця здійснити його затримання. Сприятлива обстановка затримання характеризується явною перевагою кількості, фізичної сили, наявності спеціальних засобів (скажімо, пістолета травматичної дії) з боку потерпілого або інших осіб, тому й може здійснюватись із заподіянням мінімуму фізичної чи майнової шкоди злочинцю. За несприятливої обстановки перевага у кількісних та якісних показниках знаходиться на боці злочинця, успішне затримання якого (яких) можливе лише за умов завдання значної фізичної шкоди (середніх та тяжких тілесних ушкоджень). Відтак, якщо у особи була реальна можливість затримати злочинця із застосуванням «м’яких заходів», але вона усвідомлюючи цю можливість, заподіює злочинцю тяжку шкоду, то таке затримання не може визнаватися правомірним.

Крайня необхідність полягає у заподіянні шкоди правоохоронюваним інтересам для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК).

Крайня необхідність – одна з найдавніших обставин, що виключають злочинність діяння, дослідженню якої присвятили свої роботи знані криміналісти минулого М.Д. Сергієвський, М.С. Таганцев, В.Д. Спасович, О.Ф. Кістяківський та інші. Крайня необхідність, як і необхідна оборона, розглядається як природне право кожної людини. Так, Г. Гроцій, визнаний в Європі «батьком кримінального права», вважав, «якщо я позбавлений можливості інакше врятувати своє життя, то мені дозволено застосувати насилля проти іншої особи, навіть і невинної в моєму становищі, тому що право моє виникає не із злочину іншого, а із права наданого мені природою».

Передумовою крайньої необхідності є об’єктивно існуючий стан небезпеки, що загрожує охоронюваним законом правам приватних осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави. Джерелом небезпеки можуть бути різноманітні обставини: а) суспільно-небезпечні (злочинні) діяння людини; б) напад тварин, в) джерела підвищеної небезпеки, г) стихійні сили природного походження, д) колізія обов’язків, е) фізіологічні процеси, що протікають в організмі людини тощо. С.Ф. Мілюков вважає, що об’єднуючою ознакою всіх форм і видів небезпеки є суспільна небезпечність. З цією точкою зору погодитись складно. По-перше, кримінальний закон не визначає небезпеку як суспільну небезпечність (ч. 1 ст. 39 КК; ч. 1 ст. 38 КК РФ); по-друге, визнання небезпеки суспільною фактично обмежує можливу небезпеку, яка може бути будь-якою за природою походження; по-третє, колізія обов’язків чи фізіологічні процеси, що протікають в організмі людини, не є суспільно-небезпечними, але можуть створювати джерела небезпеки. Відтак, небезпека, що становить загрозу правоохоронюваним інтересам, може мати будь-яку природу за походженням.

Підставами правомірного завдання шкоди при крайній необхідності вважаються: 1) соціально-корисна мета усунення небезпеки; 2) спрямованість на заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; 3) необхідність і своєчасність заподіяння шкоди; 4) співрозмірність заподіяної шкоди, яка не може бути більш значною, ніж відвернена шкода.

Деякі правники вказують на наявність і реальність небезпеки як невід’ємні ознаки правомірності, які розглядають так само, як при необхідній обороні. Очевидно, якщо небезпека не існує, тобто ще не виникла, і загроза правоохоронюваним інтересам відсутня або, навпаки, вже минула, заподіявши шкоду цим інтересам, то передумов для крайньої необхідності немає. В тих випадках, коли суб’єкт помилково вважає що небезпека існує, але у реальній дійсності її немає, питання повинно вирішуватися за правилами фактичної помилки.

Соціально-корисна мета у вигляді «усунення небезпеки» є домінантою всього комплексу дій при крайній необхідності. Мета як ідеальний образ бажаного результату має усвідомлюватися особою. Особа усвідомлює фактичну сторону своїх вчинків, спрямованих на усунення небезпеки, скажімо, шляхом знищення джерела підвищеної небезпеки, заволодіння чужим майном для транспортування тяжкохворого тощо. У кожному випадку особа цілеспрямовано обирає засіб, знаряддя, за допомогою яких заподіює тому чи іншому об’єкту шкоду, але менш значну, ніж шкода усунута. Якщо ж особа заподіює шкоду рівну або більшу за шкоду, що усунута це свідчить про невдалий вибір засобів або знарядь, тому таке «усунення небезпеки» має визнаватися неправомірним. Досить поширеним є погляд, що правомірні дії при крайній необхідності спрямовуються на заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам «третіх осіб, не пов’язаних із створенням стану небезпеки». Утім, нерідко для усунення небезпеки шкода завдається безпосередньо самому джерелу підвищеної небезпеки. Так, скажімо, знищення або пошкодження автобусу, що з несправною гальмівною системою рухається на зупинку громадського транспорту, свідчить про більш широке коло об’єктів правової охорони, яким може завдаватися шкода. За будь-яких обставин, шкода, яка заподіюється при крайній необхідності, потребує оцінки порівняльної цінності об’єкту та розміру шкоди, яка спричинена, із об’єктом і розміром відвернутою небезпеки. Необхідність заподіяння шкоди визначається відсутністю можливості усунення небезпеки іншими засобами. Необхідність тому й є крайньою, бо у даній конкретній обстановці є єдиним можливим засобом уникнення небезпеки. Ця підстава опосередковується протистоянням двох інтересів, кожен з яких рівною мірою охороняється законом. Такий спосіб усунення небезпеки стає правомірним тільки за умов його виключності, винятковості заходів рятування одного за рахунок іншого. Якщо ж в даній конкретній обстановці можна було усунути небезпеку в інший спосіб, не заподіюючи шкоду іншому правоохоронюваному інтересу, то відпадає ознака необхідності і, відповідно, шкода заподіюється неправомірно. Своєчасність заподіяння шкоди визначається не тільки часом виникнення безпосередньої небезпеки, а й появою загрози спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам, коли розвиток загрози є миттєвим і застосувати інші засоби її усунення неможливо. Так, В.С. Трахтеров описує випадок, коли у річку скидають автомобіль, який в результаті дорожньо-транспортної пригоди опинився на рейках залізниці, де через хвилину має пройти пасажирський потяг.

Співрозмірність шкоди при крайній необхідності є найбільш суперечливою проблемою в доктрині кримінального права. Тлумачення ч. 2 ст. 39 КК приводить до висновку, що заподіяна шкода не може бути більшою, ніж шкода відвернута. Саме така позиція є домінуючою у вченні про крайню необхідність. Природним є прагнення до заподіяння щонайменшої шкоди, проте, навряд чи воно є реально досяжним. Дуже складно оцінити співрозмірність заподіяної і відвернутої шкоди з огляду на те, що заподіяна шкода завжди конкретна та має чіткі виміри, а відвернута шкода вносить потенційний, невизначений характер. Намагаючись вирішити цю складну, а часто й невирішувану проблему, Ю.В. Баулін пропонує визначати абсолютні та відносні цінності, яким загрожує небезпека і, відповідно, яким завдається шкода. До абсолютних цінностей він відносить життя, здоров’я, свободу, майно і т.п., до відносних - інші об’єкти кримінально-правової охорони. Особливі труднощі викликають випадки коли: 1) небезпека загрожує абсолютним цінностям і шкода заподіюється таким же цінностям; 2) небезпека загрожувала великою шкодою відносним цінностям, а шкода заподіюється абсолютним цінностям. У цих випадках межею крайньої необхідності пропонується визнавати заподіяння суб’єктом для усунення великої небезпеки нетяжкої шкоди правоохоронюваним інтересам відносної цінності або порівняно меншої шкоди об’єктам абсолютної цінності. На законодавчому рівні по-різному вирішується питання про рівнозначність заподіяної і відвернутої шкоди.

Найбільш актуальним питанням співрозмірності відвернутої та заподіяної шкоди є проблема заподіяння смерті особі (особам) як найбільш значної шкоди за умов відвернення рівних або більш тяжких суспільно-небезпечних наслідків, що реально загрожували. Здавна ця проблема зветься надконфліктною ситуацією, «колізією життів» або «пуффендорфська дошка врятування». Німецький криміналіст С. Пуффендорф, одним із перших, змоделював «колізію життів»: якщо під час загибелі корабля хтось, рятуючи своє життя, вчепиться за дошку, яка не витримає двох, а інший також вчепиться за ту ж дошку, що може погубити обох, то в цьому випадку не тільки не злочинно, а й допустимо, щоб перший зіткнув з дошки другого і таким чином врятував себе. Відтак, виникає питання щодо правомірності заподіяння смерті іншій особі, рятуючи своє власне життя чи життя іншої особи. Дослідники крайньої необхідності з цього питання поділилися навпіл. Так, В.Ф. Антонов, І.І. Слуцький, М.І. Якубович та інші вважають неприпустимим рятування одного життя за рахунок іншого, в цьому вбачають неприховану наругу і неповагу до людського життя, порушення норм людяності і моралі. В той же час сформувалась і протилежна думка, зокрема, Ю.В. Баулін, В.М. Вінокуров, В.В. Орєхов та інші висловлюються в тому дусі, що заподіяння смерті іншій людині за умов рятування іншої повною мірою відповідає характеру небезпеки, де заподіяна шкода не є більшою за відвернуту. «Не можна, - зазначає Ю.В. Баулін, - виключити випадки правомірного позбавлення життя іншої людини батьками дитини з метою порятунку від смерті, яка їй загрожувала». З цією думкою слід погодитися. Сьогодення приносить екстраординарні випадки «колізій життів». Так, сумні події захоплення і страти великої кількості заручників 14 червня 1995 р. у Будьонівску, 9 січня 1996 р. у Кізлярі і Первомайську РФ, 23 жовтня 2002 р. на Дубровці в Москві свідчать про необхідність законодавчого врегулювання питань втрати одного або декількох осіб заради врятування незрівнянно більшого числа людей. Так, в ході спеціальної операції групи «Альфа» ФСБ РФ з визволення більш ніж 700 заручників, що перебували у театральному центрі на Дубровці в Москві 23 жовтня 2002 р., була застосована спеціальна сильнодіюча речовина, що призвело, поруч із смертю близько 30 нападників, до загибелі більше 120 заручників.

В ч. 2 ст. 38 КК РФ зазначено, що перевищенням меж крайньої необхідності є заподіяння шкоди, яка явно не відповідає характеру і ступеню шкоди, що загрожувала і обставинам, за яких небезпека усувалась, якщо зазначеним інтересам була заподіяна рівна або більш значна шкода, ніж шкода відвернута. Як відомо, український законодавець не визнає заподіяння рівної шкоди перевищенням меж крайньої необхідності (ч. 2 ст. 39 КК).

Виконання наказу або розпорядження є дією або бездіяльністю особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження (ч. 1 ст. 41 КК). Передумовою заподіяння правомірної шкоди правоохоронюваним інтересам виступає законний наказ або розпорядження. С.І. Дячук має рацію в тому, що як правовий наслідок правомірності наказу чи розпорядження слід розглядати їх обов’язковість для виконання.

Підставами правомірності заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при виконання наказу (розпорядження) є: 1) соціально-корисна мета виконання правомірного наказу (розпорядження); 2) суб’єкт обов’язкового виконання наказу (розпорядження); 3) спрямованість і характер виконання наказу (розпорядження); 4) межі заподіяння шкоди при виконання обов’язкового наказу (розпорядження).

Соціально-корисна мета є обов’язковою ознакою правомірності заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу (розпорядження) й полягає у спрямуванні всіх дій чи бездіяльності на виконання отриманого наказу (розпорядження). С.І. Дячук не згодний з цією позицією та зазначає, що суспільно-корисний мотив і мета дій виконавця обов’язкового наказу не є обов’язковими ознаками складу правомірної поведінки. З його поглядом складно погодитись. Якщо мотиви виконання обов’язкового, правомірного наказу (розпорядження) як і при необхідній обороні, затриманні, особи, яка вчинила злочин, крайній необхідності не є обов’язковими для визнанні правомірним завдання шкоди то цього не можна сказати про мету. Спеціальна мета вказана у якості обов’язкового елемента складу правомірної поведінки при виконанні правомірного наказу (розпорядження) (ч. 1 ст. 41 КК). Мета підпорядковує собі, «цементує» та визначає спрямованість всіх дій чи бездіяльності на виконання правомірного наказу (розпорядження). Правомірність заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам завжди підпорядковується соціально-корисній меті і зовсім необов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута. Відсутність мети виконання правомірного наказу або розпорядження виключає правомірність заподіяння шкоди при виконанні наказу (розпорядження).

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК). В літературі по-різному визначаються ознаки правомірності наказу (розпорядження). Так, А.А. Піонтковський до цих ознак відносив: віддання наказу відповідним начальником своєму підлеглому в межах своєї компетенції, з дотриманням належної форми, який за змістом не повинен приписувати чогось явно злочинного, П.П. Андрушко поділяє ознаки правомірності наказу (розпорядження) на такі, що стосуються змісту віддання наказу, та його форми, розвиваючи цю тезу С.І. Дячук ознаками правомірності наказу (розпорядження) вважає: а) правомірність за змістом - правомірність вимог, що містить наказ; визначені способи та засоби виконання наказу мають бути дозволеними; б) законність за формою - наявність повноважень особи чи органу управління; наказ віддається в межах компетенції; дотримання встановленої форми та порядку віддання наказу. Остання точка зору здається нам більш виваженою, охоплює практично весь сегмент управлінських рішень посадових осіб і органів влади та місцевого самоврядування, що можуть бути передумовою заподіяння правомірної шкоди під час виконання наказу (розпорядження).

Виконання законного наказу (розпорядження) характеризується активними діями або пасивною бездіяльністю спрямованими на його виконання. Причому із зовнішньої сторони виконання наказу (розпорядження) підпадає під ознаки якогось злочину, передбаченого в Особливій частині КК (вбивство, нанесення тілесних ушкоджень, пошкодження або знищення майна тощо). Саме за реалізації зазначених дій або бездіяльності особи заподіюється шкода правоохоронюваним інтересам. Діяння з виконання законного наказу (розпорядження) мають бути своєчасними, тобто заподіяна шкода повинна збігатися у часі з діями по виконанню наказу. Якщо такого збігу немає, то заподіяна шкода не визнається правомірною. Межі заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам визначаються межами законного наказу (розпорядження) і обстановкою його виконання. Якщо під час виконання законного наказу завдано шкоду, яка не обумовлена його виконанням, залежно від наслідків і психічного ставлення до їх настання, відповідальність на такого виконавця наказу (розпорядження) може бути покладена на загальних підставах, як за вчинення умисного чи необережного злочину. Слід погодитися з дослідниками, які виокремлюють три практичні ситуації, пов’язані з межами заподіяння шкоди: а) коли спричинення конкретної шкоди об’єктам кримінально-правової охорони передбачено обов’язковим наказом і є його кінцевою метою (наприклад, знищити, вивести певний агрегат з ладу тощо); б) коли спричинення шкоди виконанням обов’язкового наказу не вимагається, але вона допускається як похідна від дій, вчинених на його виконання (наприклад, затримати злочинця, який може вчинити збройний опір); в) коли шкоду при виконанні обов’язкового наказу заподіяно з необережності.

Відповідальність у таких випадках наступає за фактично заподіяну шкоду правоохоронюваним інтересам: у першому випадку, якщо шкода не перевищує визначеної законним наказом (розпорядженням) і знаходиться у правомірних межах, то будь-яка відповідальність виконавця виключається, якщо ж вона явно перевищує і не відповідає вимогам наказу (розпорядження), то відповідальність настає на загальних підставах; у другому випадку обов’язковим є урахування об’єктивної обстановки законного наказу (розпорядження), яка надає виконавцю можливість обрати різні за ступенем шкідливості наслідки і тому відвернути настання більш тяжких, та за цих умов виконати наказ, якщо ж особа не використовує ці можливості і заподіює шкоду, яка явно не відповідає обстановці виконання наказу і перевищує межі розумної допустимості шкоди, то вона повинна відповідати за спричинення шкоди на загальних підставах; в третьому випадку - заподіяння шкоди з необережності, підстави для відповідальності виконавця наказу відсутні, оскільки можливість її заподіяння не була очевидною. За загальним правилом, заподіяння шкоди правоохоронним інтересам за обставин, що виключають злочинність діяння, у зв’язку із їх соціально-корисною спрямованістю не настає.

Діяння, пов'язане з ризиком, що заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірним, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно-корисної мети (ч. 1 ст. 42 КК). Розвиток науково-технічного прогресу суспільства зумовлює проведення експериментів з метою пошуку найкращих варіантів вирішення тієї чи іншої інноваційної проблеми [43, с.5-6]. Діяння, пов’язані з ризиком, найчастіше здійснюються в сфері виробництва, транспортній, науковій, медичній, спортивній галузях діяльності людини. Позаяк, за умов недостатності знань і досвіду, досягнути повного усунення небезпеки для правоохоронних інтересів і виключити ймовірні ризики взагалі неможливо з об’єктивних причин.

Закон поділяє діяння, пов’язані з ризиком, на виправдані і невиправдані. Ризик визнається виправданим, якщо поставленої мети, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка припустилася ризику, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Виправданим є ризик, що відповідає трьом ознакам: 1) наявність об’єктивної ситуації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспільно-корисної мети; 2) неможливість досягнення цієї мети неризикованим діянням; 3) прийняттям особою запобіжних заходів для запобігання шкоді правоохоронюваним інтересам.

Об’єктивна ситуація ризику, що вважається підставою правомірності заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам пов’язується із: а) наявністю небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику, небезпека захоплення території ворогом при військовому ризику тощо); 2) необхідність одержання нових знань (при дослідницькому ризику), отримання оперативної інформації про вчиненні або підготовці злочину (при оперативному ризику); 3) недопущення великих збитків або одержання значної вигоди (при господарському ризику) та ін. Неможливість досягнення мети у обстановці, що склалася, неризикованими діяннями полягає у існуванні єдиного можливого варіанту поведінки для досягнення значної суспільно-корисної мети. У кожному конкретному випадку заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам за цих умов необхідно з’ясовувати об’єктивну наявність інших, неризикових варіантів поведінки, а також суб’єктивне уявлення про достатність підстав для вибору саме даного варіанту поведінки. Прийняття конкретного рішення передбачає усвідомлення наступних обставин: а) мети діяльності як значної соціально-корисної; б) високої імовірності досягнення позитивного результату; в) відсутності інформації про неризикові варіанти розв’язання ситуації; г) можливості негативних наслідків прийнятого ризикового варіанту; д) необхідності запобіжних заходів, спрямованих на відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

Прийнятих заходів, спрямованих на відвернення шкідливих наслідків виправданого ризику, має бути достатньо для обґрунтованого розрахунку можливості незаподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Зазвичай, такі заходи передбачають теоретично-обґрунтовані та практично-виважені обставини, потрібні для запобігання шкоді. Розрахунок на легковажні обставини, що практично допускають будь-які варіанти розвитку ситуації, свідчать про невиправданий ризик. В літературі звертається увага на особливості характеру передбачення особою, яка діє в умовах ризику, можливості настання шкідливих наслідків. Виправданими можуть бути лише такі ризиковані дії, що не призводять із неминучістю до заподіяння шкоди. «Особливість ризику, - зазначає Ю.В. Баулін, - в тому і полягає, що його вчинення завжди містить можливість заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь такої можливості при виправданому ризику в будь-якому випадку не повинен досягати неминучості заподіяння шкоди».

Виправданий ризик може заподіювати правомірну шкоду на підставах: 1) значної соціально-корисної мети; 2) спрямованості і характеру дії або бездіяльності; 3) заподіяння будь-якої шкоди правоохоронюваним інтересам.

Значна соціально-корисна мета є вирішальною ознакою правомірного ризику. Її корисність визначається необхідністю подальшого використання результатів у суспільних процесах, необхідністю для суспільства і держави. Значна соціально-корисна мета може виступати у вигляді необхідності перевірки нової, більш прогресивної технології, випробування новітньої методики лікування, апробації лікарських засобів тощо. Як обґрунтовано зазначає Т. Орєшкіна, суспільно-корисною, безумовно, є мета отримання нових ліків, випробування нової техніки, покращення показників виробництва. Але не можна заперечувати і суспільну корисність нових знань і уявлень, набутих мандрівниками, спортивних досягнень і рекордів, які демонструють безмежні можливості людини, її сміливість, силу і навички. Корисність постановленої мети має бути значною, істотною за своїм характером і розміром. Так, наприклад, пошук ліків проти онкологічних захворювань, очевидно, має значну соціально-корисну мету, яка, щонайменше, відображається у тому, що показники смертності людей від раку стоять на першому місці, суспільство витрачає шалену кількість матеріальних ресурсів на лікування онкологічно-хворих, значні кошти витрачаються на проведення профілактичних заходів, реабілітаційних програм тощо.

За умов виправданого ризику, шкода, яка заподіюється правоохоронним інтересам, визнається правомірною. Закон не обмежує заподіяну шкоду якимось рамками. Цим пояснюється той факт, що не передбачається кримінальної відповідальності за перевищення меж виправданого ризику. Проте, звернімо увагу на співрозмірність значної соціально корисної мети із заподіяною шкодою. Не може заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам задля незначної, хоча б і суспільно-корисної мети. Ризик не визнається виправданим, якщо він заздалегідь створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. 3 ст. 42 КК).

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації є вимушеним заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка згідно з законом виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності (ч. 1 ст. 43 КК).

Підставами правомірності заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання виступають: 1) соціально-корисна мета розкриття та попередження злочинної діяльності групи чи організації; 2) суб’єкти спеціального завдання; 3) спрямованість та характер спеціального завдання; 4) межі заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

Завдання попередження та розкриття злочинної діяльності організованих груп чи злочинних організацій покладене на спеціалізовані підрозділи правоохоронних органів України, які ведуть боротьбу із організованою злочинністю. Впровадження оперативного працівника зазначених органів безпосередньо в організоване злочинне угрупування з метою попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації визнається одним із найефективніших засобів протидії таким об’єднанням. Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам за умов виконання спеціального завдання є виключно вимушеним кроком, який, зумовлюється небезпекою розкриття оперативного працівника спеціального підрозділу ОВС або іншої особи, яка дала згоду на виконання спеціального завдання. Ухилення від участі у злочинній діяльності угруповання неминуче веде до викриття справжньої ролі осіб, впроваджених у злочинні групи чи організації, зриває виконання отриманого завдання і піддає небезпеці здоров’я і життя цих осіб. Вимушеність заподіяння шкоди полягає у критичній обстановці, що об’єктивно існує під час виконання спеціального завдання, яка вимагає заподіяти шкоду тим чи іншим правоохоронюваним інтересам (недоторканності чи свободі особи, власності, громадській безпеці тощо) з метою унеможливлення викриття особи, виявлення зв’язку із правоохоронними органами та продовження виконання спеціального завдання.

Соціально-корисна мета полягає у розкритті та попередженні злочинної діяльності групи чи організації. При заподіянні шкоди правоохоронюваним інтересам особа прагне уникнути викриття і продовжити подальше виконання завдання (проміжна мета) і саме із цією метою заподіює вимушену шкоду, проте вся її діяльність з виконання спеціального завдання підкоряється меті розкриття та попередження злочинної діяльності групи чи організації (остаточна мета). Спрямованість завдання визначається спеціальними цілями. Так, згідно зі ст. 13 закону України від 30 червня 1993 р. «Про організаційно-правові засади боротьби з організованою злочинністю» при здійсненні боротьби з організованою злочинністю спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю ОВС і СБУ мають право, якщо інших заходів для розкриття організованої злочинності та притягнення винних до відповідальності недостатньо, використовувати штатних і нештатних негласних співпрацівників, які вводяться під легендою прикриття в організовані злочинні угруповання. Введення негласного співробітника в організовані угрупування здійснюється за наявності відомостей про організовану злочинну діяльність та на підставі письмового доручення. Для виконання доручення негласний співробітник має право під легендою прикриття вступати в трудові, цивільно-правові та інші відносини. Шкода або збитки, заподіяні діями негласного співробітника під час виконання доручення, відшкодовуються за рахунок державного бюджету. Негласний співробітник не несе відповідальності за завдані ним шкоду або збитки, якщо його дії були необхідні для виконання доручення. Суб’єктами заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання можуть бути дві категорії осіб, а саме: працівники спеціальних підрозділів ОВС та СБУ, що здійснюють боротьбу з організованою злочинністю та інші особи, які погодилися співробітничати з спеціальними підрозділами ОВС та СБУ, які в свою чергу поділяються на: а) учасників організованих злочинних угруповань, за виключенням організаторів і керівників, та б) інших, осіб, які не є працівниками спеціальних підрозділів та не входять до організованих злочинних угруповань. Заподіяння шкоди у часі повинно співпадати з виконанням спеціального завдання.

Межі заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при виконанні спеціального завдання визначені у ч. 2 ст. 43 КК. Неприпустиме вчинення особливо тяжкого злочину, скоєного умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Відтак, правомірним є вчинення особою, яка виконує спеціальне завдання: а) тяжкого або особливо-тяжкого необережного злочину; б) тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину, не поєднаного з насильством над потерпілим; в) тяжкого злочину, не пов’язаного із спричиненням потерпілому тяжкого тілесного ушкодження; г) тяжкого злочину, із настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Більш ніж 100 складів злочинів, передбачених Особливої частиною КК, можуть бути підставою кримінальної відповідальності осіб за перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання. Вочевидь, це не відповідає ні соціальним, ні правовим потребам та справі протидії організованій злочинності. Слід підтримати пропозицію Ю.В. Абакумової, щодо обмеження кола злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 43 КК, лише умисним вбивством, умисним тяжким тілесним ушкодженням та їх спеціальними різновидами. Відповідно до цього перелік злочинів, за вчинення яких відповідала б особа при виконанні спеціального завдання налічував би 15 складів злочинів: ст. 112, ст. 113, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 345, ч. 3 ст. 346, ст. 348, ч. 3 ст. 350, ч. 3 ст. 377, ст. 379, ч. 3 ст. 398, ст. 400, ст. 443 КК.

план лекційного заняття по темі № 4:

лекційних занять (годин)-2

самостійна робота (годин)-3

Гуманізація звільнення від кримінальної відповідальності

План лекції:

1. Юридична природа звільнення від кримінальної відповідальності.

2. Різновиди звільнення від кримінальної відповідальності.

3. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з: дійовим каяттям; примиренням винного з потерпілим;. передачею особи на поруки; зміною обстановки; закінченням строків давності; амністією та помилуванням

Питання для самостійного опрацювання

1. Напрямки гуманізації та вдосконалення звільнення від кримінальної відповідальності..

2. Впровадження нових різновидів позитивної посткримінальної поведінки та звільнення від кримінальної відповідальності .

3. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності».

Додаткова література:

1. Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності: [моногр.] / Ю.В. Баулин. – К.: Атіка, 2004. – 296 с.

2. Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве: [моногр.] / Л.В. Головко. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. – 544 с.

3. Ендольцева А.В. Институт освобождения от уголовной ответственности: Проблемы и пути их решения: [моногр.] / А.В. Ендольцева. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. – 231 с.

4. Ковітіді О.Ф. Звільнення від кримінальної відповідальності за нормами Загальної частини КК України: [навч. посіб.] / О.Ф. Ковітіді. – Сімферополь: ВД «Квадранал», 2005. – 224 с.

5. Куц В.М. Звільнення від кримінальної відповідальності: деякі аспекти правової природи та порядку застосування / В.М. Куц // Вісник Академії прокуратури. – 2006. - № 2. – С. 25-29.

6. Хряпінський П.В. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям / П.В. Хряпінський // Вісник Запор. гос. ун-ту. Юрид. науки. – 2004. - № 1. – С. 156-161.

7. Хряпінський П.В. Спірні питання щодо звільнення від кримінальної відповідальності / П.В. Хряпінський // Вісник Академії адвокатури України. – 2006. - № 2(6). – С. 120-128.

8. Энциклопедия уголовного права. Том 10. Освобождение от уголовной ответственности и наказания. – СПб: Издание В.Б. Малинина, СПБ ГКА, 2008. – 880 с.