2. Основні концепції дуалізму права

Європейською і вітчизняною юридичними науками за результатами тривалої дискусії було сформульовано критерії розмежування приватного і публічного права, якими пояснюється необхідність існування цього дуалізму.

Під час вирішення цих питань в юридичній науці було запропоновано величезну кількість теоретичних конструкцій. Один з німецьких юристів вже на початку XX ст. зміг нарахувати сімнадцять теорій дуалізму прав.

Окремі російські цивілісти виділяють вісім теорій поділу права на публічне і приватне: 1) матеріальна, або, інакше, теорія інтересу; 2) формальна теорія або процесуальна; 3) теорія майнових відносин - предметна теорія; 4) суб'єктна теорія; 5) предметно-суб'єктна теорія; 6) теорія методу правового регулювання; 7) телеологічна теорія; 8) суб'єктно-телеологічна теорія (В. А. Бєлов).

Усі зазначені вище теорії стосуються трьох основних критеріїв -інтересу, методу і предмета, що дає можливість всі доктринальні концепції в цій сфері умовно поділити на три групи: 1) теорії інтересу, 2) теорії методу і, нарешті, 3) теорії предмета правового регулювання, залежно від того, який критерій брався за основу класифікації правової матерії як публічної чи приватної.

Найбільш давньою вважається теорія інтересу. Суть теорії зводиться до того, що публічне право слугує суспільній користі (забезпечує задоволення суспільних інтересів (публічних інтересів), а приватне право відповідає приватній користі (забезпечує задоволення інтересів окремих осіб, тобто (приватних інтересів). Тому зусилля багатьох західних дослідників (перш за все німецьких) зосереджувалися на розшифруванні поняття "користь" (рос. "польза"). Згідно з твердженнями основоположника історичної школи права - К. Савіньї, відмінність між публічним і приватним правом слід проводити за цільовою ознакою. Якщо в публічному праві людина є лише засобом для досягнення спільної мети, то в приватному - метою є сама людина, а засобом - правовідносини.

Інша група німецьких юристів (Ієринг, Нойнер та ін.) свою концепцію ґрунтували на характері інтересу, який переслідує або охороняє та чи інша норма права. Якщо припис спрямований на захист інтересів приватного життя, то він має бути віднесений до приватного права, якщо ж норма має на увазі спільний інтерес (благо), то її слід класифікувати як публічно-правову.

Зазначені теорії були піддані гострій критиці. Опоненти теорії інтересу звертали увагу на її явну невідповідність реальному життю. Вони зазначали, що багато публічних служб використовують інститути приватного права. Нерідко публічний і приватний інтерес пов'язані нерозривно. Нарешті, вони стверджували, що всі норми права тією чи іншою мірою слугують одночасно і приватному, і публічному інтересу.

В доктрині права також зазначається, що інтерес не становить ні елемента правової норми, ні змісту суб'єктивного права, а відтак, ніяк не може бути критерієм класифікації ні норм права (права в об'єктивному значенні), ні суб'єктивних прав.

У кінці XIX - на поч. XX ст. теорії інтересу були витіснені конструкціями, які критерієм розмежування публічного і приватного права запропонували використовувати метод правового регулювання (формальна або процесуальна теорія). Згідно з цією теорією підставою поділу права на публічне і приватне було визнано критерій ініціативи і порядку захисту охоронюваного правом інтересу. В цьому випадку на перший план висувалося питання, не що захищається, а як захищається. Якщо охорона надається лише за вимогою особи, чиє право порушено, то і саме право слід визнати приватним. Якщо ж порушене право охороняється лише за ініціативою держави, в тому числі поза волею потерпілої особи, то перед нами сфера публічного права.

Отже, за цією теорією публічними вважаються ті права, ініціатива захисту яких належить державі, а приватними - права, які захищаються з ініціативи їх володільців.

Ця теорія вперше була сформульована німецьким юристом Августом Тоном. В дореволюційній Росії ця точка зору поділялась М. Л. Дювернуа, С. А. Муромцевим і Ю.С. Гамбаровим.

Різновидом групи теорій методу правового регулювання відносин є теорія централізації і децентралізації. Ця теорія класифікує норми об'єктивного права за ознакою того способу або прийому (методу), за допомогою якого вони впливають на регульовані суспільні відносини. Прихильники цієї теорії намагалися знайти критерій розмежування публічного і приватного права в різному становищі суб'єктів юридичного відношення, в тому, чи належать дані права людині як відокремленій особистості або як члену організованого громадського союзу.

Одним з перших розробників цієї теорії виступив німецький вчений - Еллінек, який розрізняв правовідносини, в яких сторони рівні, і правовідносини, де одна сторона залежить від іншої. В перших присутній елемент координації, а в других - елемент підпорядкування або субординації.

Цієї ж позиції дотримувався відомий російський юрист, проф. И.О. Покровський. Він підкреслював, що "якщо публічне право є системою юридичної централізації відносин, то цивільне право, навпаки, є системою юридичної децентралізації; воно за самою своєю сутністю передбачає для свого буття наявність множинності центрів, які самовизначаються. Якщо публічне право є сферою влади і підпорядкування, то інше є сферою свободи і приватної ініціативи"2.

До схожих висновків при розробці загальної теорії права дійшли Л. В. Петражицький і Г. Кельзен. Прихильниками цієї теорії можна вважати С.В. Александровського і М.М. Агаркова, М.І. Брагінського і Є. О. Суханова.

Прихильником формального критерію (метод правового регулювання) виступав Б. Б. Черепахін, на думку якого саме цей критерій повинен використовуватися для розмежування приватного і публічного права, тоді як матеріальний критерій (предмет регулювання) має суттєве значення для вирішення питання про доцільність віднесення тієї чи іншої сфери життєвих відносин до приватного чи публічного права, тобто до політико-правової точки зору.

Будь-яке правове регулювання має місце заради служіння тим чи іншим інтересам людини, заради задоволення тих чи інших потреб.

Тому характер цих інтересів, характер життєвих відносин, які підлягають регулюванню, впливають на вибір прийомів регулювання. В цьому відношенні до певної міри праві прихильники об'єднання матеріального і формального критеріїв. Однак їх помилкою вважається лише те, що вони намагаються використовувати обидва критерії, тоді як кожний з них має зовсім самостійне значення (Б. Б. Черепахін).

Схожих поглядів дотримується український вчений-цивіліст М. М. Сібільов, на думку якого визнання поділу права на приватне і публічне потребує твердої позиції щодо критерію здійснення такого поділу, і ... єдиним критерієм такого поділу може бути метод правового регулювання. При цьому зазначається, що право об'єктивно поділяється на дві сфери і існують саме два методи правового регулювання суспільних відносин, а саме: метод субординації, за якого регулювання здійснюється на владно-імперативних засадах, та метод координації, за якого правове регулювання здійснюється на диспозитивних засадах. Метод субординації є властивим для сфери публічного права, тоді як метод координації - для сфери приватного права.

При цьому застосування того чи іншого способу (методу) правового регулювання залежить від низки обставин. Такими узагальнюючими обставинами є своєрідне взаємоположення суб'єктів та специфічний характер здійснення регулювання суспільних відносин відповідно у сфері приватного і публічного права. Суб'єктні склади кожної з цих сфер становлять два види суб'єктів - "свої", для яких участь у таких відносинах є загальним правилом, та "інші" суб'єкти, для яких участь у відповідній сфері є можливою, але за певних умов та з дотриманням певних правил. Так, для сфери приватного права суб'єктами першого виду є приватні особи, тобто фізичні особи та юридичні особи приватного права. Суб'єктами другого виду є публічні особи (юридичні особи публічного права), що діють у сфері приватного права через свої органи або через представників - службових чи посадових осіб. Для сфери публічного права суб'єктами першого виду є публічні особи, а суб'єктами другого виду можуть бути приватні особи. І хоча суб'єктами у сфері як приватного, так і публічного права є (можуть бути) одні й ті самі особи, взаємоположення їх є різним залежно від того, в якій сфері вони діють. У сфері приватного права всі суб'єкти (як приватні, так і публічні особи) виступають як рівні, тоді як у сфері публічного права така рівність відсутня. Навпаки, в цій сфері панує нерівність суб'єктів. Саме тому сфера приватного права - це сфера відносин координації (рівності), а сфера публічного права - це сфера субординації (нерівності або влади та підкорення).

Сфері приватного права властивий характер здійснення регулювання відносин, що виникають між суб'єктами як приватними особами. Він знаходить свій прояв у тому, що регулювання відносин у сфері приватного права здійснюється не з єдиного центру, а з множини малих центрів, що самовизначаються. У сфері ж публічного права регулювання відносин здійснюється за допомогою велінь, що виходять з одного центру, яким є державна влада. Тільки від неї можуть виходити розпорядження, що визначають положення кожної окремої людини в цій сфері відносин, і це положення не може бути змінено будь-якою приватною волею або приватною угодою.

Близькою до концепції методу правового регулювання є телеологічна (цільова) теорія, яка є результатом екстраполяції положень теорії інтересу в сферу суб'єктивних прав. Якщо вчені, які вважали себе послідовниками Ульпіана, поділяли за критерієм інтересу право в об'єктивному значенні, то в межах цієї теорії предметом поділу ставали суб'єктивні права. Ця концепція виділяє дві групи суб'єктивних прав - права соціально-службові (публічні), тобто права, які мають метою задоволення публічного інтересу, і права особисто-вільні (приватні), тобто права, які мають метою задоволення приватного інтересу.

Цей погляд був висловлений Л. І. Петражицьким - родоначальником психологічної школи права. З позиції психологічної школи права критерієм поділу суб'єктивних прав на публічні і приватні є не самі цілі, яким те чи інше суб'єктивне право слугує, але уявлення володільців суб'єктивних прав про ці цілі.

Теорія свободи ціле покладання (суб'єктно-телеологічна теорія) відштовхується, за власним визнанням її творця (М. М. Агаркова), від положень теорії телеологічної. Вона поділяє суб'єктивні права за ступенем свободи суб'єктів-володільців у питанні про визначення цілей (мотивів) набуття і здійснення прав. Так, суб'єктивні права, які визнаються і здійснюються лише задля досягнення суворо визначених цілей, є права публічні (інакше - соціоцентричні або права соціальнослужбові); права, які визнаються за їх володільцями незалежно від тих цілей, заради яких такі будуть ними набуватися і здійснюватися (цілі ці будуть вільно визначатися суб'єктами-носіями цих прав), будуть визнаватися правами приватними (інакше - егоцентричними або правами особисто-вільними).

Окрім М.М. Агаркова цю теорію повною мірою поділяв В. М. Дурденевський; частково - С.Ф. Кечек'ян і П.Є. Михайлов.

В цілому схожої позиції дотримується І. О. Ільїн, який проводив поділ права на публічне і приватне, основу якого становив поділ на публічні та приватні правовідносини.

На думку зазначеного автора, публічні правовідносини містять зв'язки юридично нерівних суб'єктів у зв'язку з належністю одному з них права на владу, "правового авторитету" з обов'язком іншого на підпорядкування та виконання певної повинності й поваги до його "правового авторитету". Приватні правовідносини - відносини, в яких встановлюються правові зв'язки юридично рівних суб'єктів, жодний із яких не є для другого правовим авторитетом, однак вони однаково підпорядковані третьому правовому авторитету поза цими зв'язками, якому вони підпорядковуються і до якого звертаються за вирішенням спору щодо належних повноважень і зобов'язань.

Для того, щоб правовідношення було публічним, а не приватним, як зазначав далі І. О. Ільїн, необхідно:

а) щоб одному суб'єкту належало повноваження на владу щодо іншого суб'єкта;

б) другий суб'єкт має зобов'язання підпорядкуватися першому, а тому публічне правовідношення складається між юридично нерівними суб'єктами.

Адже в кожному публічному правовідношенні однією зі сторін виступає владний союз (держави, церкви, громади) або уповноважений ним орган, що наділений відповідними владними повноваженнями та реалізує їх від імені такого союзу.

Різновидом цієї теорії є також концепція, запропонована В. Букхардтом. На його думку, поділ права на публічне і приватне збігається з поділом правових приписів відповідно на імперативні та диспозитивні. Приватноправові норми діють, якщо сторони не домовилися про інше, тоді як публічно-правові підлягають застосуванню незалежно від розсуду учасника правовідносин.

Однак і теорії методу мають вади як з методологічної, так і з практичної точок зору. З цього приводу в літературі зазначається, що окремі відносини і в сфері цивільного права виникають незалежно від волі учасників і, навпаки, в публічному праві існують норми, які застосовуються за добровільною згодою сторін. Так само координаційні відносини не становлять монополії приватного права, а відносини субординації - монополії публічного права. Наприклад, відносини між неповнолітніми дітьми і батьками є відносинами субординації. Відносини між органами місцевого самоврядування одного й того самого рівня, хоч вони і регламентуються приписами публічного права, виступають як відносини координації.

Очевидні недоліки теорій інтересу і методу правового регулювання спонукали юристів зосередити зусилля на пошуку критерію розмежування публічного і приватного права в сфері предмета правового регулювання (так звана предметна теорія).

Теорія предмета регулювання поділяє норми об'єктивного права на публічні і приватні за предметом регульованих або захищуваних ними суспільних відносин (Р. Зом, З. Шлоссман, A.M. Гуляєв, К.Д. Кавелін, М. М. Коркунов, К.П. Побєдоносцев, В. О. Тархов).

Прихильники такого підходу стверджують, що для цивільного права речова цінність слугує найбільш правильним, безпомилковим і наочним показником. Звідси робиться висновок: предметом цього права є виключно майнові відносини. Оскільки такий висновок суперечить позитивному праву, окремі автори пропонували, на розвиток зазначеної теоретичної схеми, змінити структуру чинного права, зокрема, виключити з цивільного права регламентацію сімейних відносин, відносин з опіки, піклування та одночасно включити в нього інститути податкового і низки інших галузей права, які мають своїм предметом майнові відносини.

Дещо іншого підходу дотримуються автори, які розглядають предмет правового регулювання суспільних відносин визначальною підставою поділу системи права на галузі. Саме наявність у відповідної категорії об'єктивно існуючих відносин спільних ознак дає підстави для формування галузі права. При цьому звертається увага на те, що специфіка відносин, що регулюються відповідною галуззю права, водночас обумовлює специфіку методу правового регулювання. Тобто існує безпосередній тісний взаємозв'язок між предметом правового регулювання і його методом.

З урахуванням безрезультативності вичерпних пояснень правового дуалізму, в доктрині нерідко обмежуються простою констатацією існування двох розділів (сфер) у праві, а розмежування між ними проводять за формальним критерієм - за суб'єктним складом відповідних відносин. Прихильники цього підходу підкреслюють, що публічне право регулює відносини індивіда з державою... Приватне право визначає відносини індивідів між собою.

Окремі дослідники пропонують використовувати з тими чи іншими застереженнями при розмежуванні права на публічне і приватне не один, а два чи кілька критеріїв: суб'єктний склад відносин і метод правового регулювання (Л. Еннекцерус); суб'єктний склад відповідних відносин і категорію інтересу (М. Планіоль); метод регулювання або спосіб охорони і критерій інтересу (Р. Ієринг) тощо.

Прихильники суб'єктного складу відносин і методу правового регулювання як критеріїв кваліфікації приватного права вважають, що приватне право регулює правовідносини окремих осіб як таких на основі рівності. Воно являє собою протилежність публічному праву, яке регулює правовідносини публічних організацій (держави, громад, церкви тощо) як таких, а також цих організацій одна з одною, а рівно відносини організацій зі своїми членами. В публічному праві, оскільки йдеться про відносини між суспільством і його членами, переважає принцип панування і підпорядкування, або, як мінімум, охорони і підпорядкування.

Близьку позицію за цією проблемою займають японські автори Сакае Вагацума і Тору Арідзумі. В підручнику з японського цивільного права вони пишуть: "Всі людські відносини можна поділити на дві групи: на соціальні відносини людей як приватних осіб... і як громадян держави... В першому випадку це будуть приватні правовідносини, в другому - публічні. Включно до цього часу в приватному праві головним чином переважають принципи свободи і рівності, а в публічному праві - наказу і підпорядкування".

Представники визначення приватного права через критерії суб'єктного складу відповідних відносин і категорію інтересу вважають, що публічне право регулює відносини осіб, які діють в загальному інтересі, в силу прямої або опосередкованої делегації суверенної влади; приватне право регулює діяльність, яку приватні особи здійснюють від свого власного імені і в своїх індивідуальних інтересах.

Схожу позицію займав відомий російський цивіліст Г.Ф. Шершеневич. Він зазначав, що сфера цивільного права визначається двома даними: 1) приватні особи як суб'єкти відносин; 2) приватний інтерес як зміст відношення.

Інша концепція ґрунтується на визнанні методу регулювання або способу охорони та інтересу як критеріїв приватного права. Родоначальник теорії інтересу німецький юрист Р.Ієринг виходив з того, що в суб'єктивному праві слід розрізняти змістовий елемент (інтерес, користування) і формальний момент (захист, позов). Звідси приватне право Р. Ієринг визначав як "самозахист інтересу", а публічне право - як захист інтересу за ініціативою органів державної влади.

Згідно з уявленнями іншого німецького юриста Дернбурга, основним критерієм поділу на публічне і приватне повинен слугувати спосіб захисту, охорони відповідного права. Якщо для здійснення і захисту права використовується цивільний процес, то, відповідно, йдеться про приватноправову норму. Але якщо викликає сумнів сама можливість здійснити правову вимогу (рос. "притязание") за допомогою цивільного процесу, суддя повинен виявити, який інтерес в даному випадку (окремої особи чи суспільства) стоїть на першому місці. . Сучасні тенденції дуалізму права

В сучасних умовах стає все складніше проводити розмежування між приватним і публічним правом. На всіх формах відносин особи і суспільства, держави виникають питання поділу права на приватне і публічне; вони зачіпають всі грані людського існування: свобода і несвобода, ініціатива, автономія волі і межі втручання держави в життя громадян.

Розвиток господарської функції держави, розширення підприємницької діяльності, різноманітні обмеження права приватної власності і свободи договору, обумовило появу концепцій господарського права, що характеризуються негативним ставлення до дуалізму права. Прихильники господарського права вважають поділ права на публічне і приватне (в усякому разі, у сфері підприємництва) явищем, що віджило себе.

Розширення використання публічно-правових засад у сфері регулювання відносин власності, договірних зв'язків, з одного боку, та одночасно застосування приватноправових інститутів для реалізації публічних цілей, з другого боку, ускладнили проблему розмежування публічного і приватного права. В сучасних умовах посилюється тенденція розширення, "захоплення" території приватного права публічним, її іменують "публіцизацією" приватного права (Р. Саватьє).

Окремі автори оцінюють її як прояв трансформації всього масиву права в публічне (Ж. Ріпер), втрату приватним правом своєї провідної ролі та оригінальності. Застосування елементів публічного права в приватному праві спостерігається, наприклад, у публічному договорі, договорі приєднання, трудовому договорі. Недарма в цивільному праві ставиться питання про необхідність розробки заходів щодо захисту прав більш слабкої сторони в договорі. Ця проблема актуальна і для трудового права.

Процес взаємопроникнення передбачає зворотний процес, коли цивільно-правові конструкції поширюються на традиційну сферу публічного права, що являє собою процес "цивілізації" публічних відносин. В публічному праві іноді застосовуються методи координації у відносинах між державними органами, договір починає застосовуватися не лише в міжнародному публічному праві, а й у національному державному праві.

Разом з тим не можна напряму застосовувати методи правового регулювання однієї правової сфери до відносин, які виникають в іншій правовій сфері. Тому не можна погодитися із застосуванням договірних відносин там, де відсутня рівність сторін (зокрема, це стосується так званих фінансових договорів), або застосовувати конструкцію зобов'язання там, де зобов'язальна модель принципово незастосовувана (наприклад, податкове зобов'язання в податковому праві).

З цього приводу заслуговує на увагу тенденція до розширення предмета цивільного права, що не обмежується лише поширенням його сфери на всі майнові та особисті немайнові відносини між юридично рівними учасниками та, врешті, призведе до ототожнення таких понять, як "приватні права" та "цивільні права".

В сучасних умовах формується тенденція до розуміння поняття "цивільне право" навіть ширше, аніж поняття "приватне право" за рахунок поширення сфери дії цивільного права на окремі публічно-приватні права людини, безпосередньо пов'язані з правами цивільного характеру.

У вітчизняній правозастосовній практиці ця обставина знаходить своє вираження у фактичному поширенні цивільно-правових конструкцій на публічні права, судовий захист яких впливає на права та обов'язки приватного характеру (зокрема, йдеться про податкову заставу, фінансовий кредит, адміністративні послуги тощо).

Розширеного тлумачення поняття цивільного права дотримується Європейський суд з прав людини, який протягом останніх тридцяти років (із 70-х років минулого століття) поширює поняття "цивільні права" на окремі приватно-публічні права людини, захист яких впливає на майнові права цивільного характеру. Зазначений суд істотно розширив сферу застосування поняття "цивільне право", включивши до предмета останнього ще й деякі приватно-публічні відносини з пенсійного забезпечення і соціальних допомог. Це відповідає розширеному тлумаченню поняття майна, яке використовується у ст. 1 Додаткового протоколу (Протоколу № 1) до Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, Європейським судом з прав людини. Зазначеним судом допускається дещо ширше тлумачення поняття майна, ніж це прийнято в законодавстві та судовій практиці України. В рішеннях Європейського суду зазначалось, що відповідно до положень про захист прав на майно захищаються права не тільки на речі, а й на акції, на отримання орендної плати, на отримання прибутку тощо.

Відтак на нинішньому етапі у практиці зазначеного суду поняття "цивільні права" тлумачиться дещо ширше, ніж поняття "приватні права".

Наведене дає підстави для висновку про припустимість поширення положень про цивільні відносини на публічні права людини, судовий захист яких впливає на права та обов'язки цивільного характеру, якщо закон прямо не забороняє або припускає подібне розширювальне тлумачення цивільних прав.

Незважаючи на процеси взаємопроникнення публічного і приватного права, дуалізм права продовжує існувати. Зрозуміло, в сучасних умовах не можна провести чітку межу між публічним і приватним правом, розташувавши по ту чи іншу його сторону галузі позитивного права. В багатьох традиційних галузях присутні норми і тієї, й іншої юридичної природи. Однак, незважаючи на зростаючу складність визначення характеру правових приписів, завжди можна встановити, про яку норму - публічно-правову чи приватноправову йдеться.

З цього приводу слушно зазначається про неприпустимість спрощеного розуміння поділу права на публічне і приватне як поділу лише на рівні галузей права; дуалізм права може проводитися і на рівні окремих інститутів і навіть конкретних правових норм (М.І. Кулагін).

Проведений аналіз свідчить про підвищену актуальність питання виявлення чіткого критерію розмежування публічного та приватного права.

На нашу думку, досить чітко характерні особливості приватного і публічного права пояснюються відмінностями поділу об'єкта в приватному праві та його пристосування до спільного користування в публічному праві.

У зв'язку з цим в юридичній науці слушно звертається увага на те, що найбільш характерні відмінності приватних і публічних прав виражаються в порядку набуття тих чи інших прав, у способах їх втрати, у відмінностях змісту самого права та в співвідношенні права й обов'язку (М.М. Коркунов).

Приватне право має своїм предметом приватні права особи, які мають індивідуальний характер, відносяться безпосередньо та виключно до даної окремої особи, і такий порядок набуття надає можливість приватного володіння об'єктом, визначає зв'язок кожної окремої частини з її володільцем.

У публічному праві не виникає індивідуально-приватного володіння, тут відбувається пристосування об'єкта до спільного користування. Зокрема, публічні відносини виникають на підставі прийняття рішення (акта) державного органу, що стосується здійснення функцій держави і не створює цивільно-правових наслідків.

Оскільки тут спільно користується ціла група осіб, то не потрібний особливий акт набуття. Достатньо належності до групи, яка допускає до користування певним чином прилаштованим об'єктом. Тому правоздатність і право тут збігаються. Цим публічне право відрізняється від приватного права. На відміну від публічного права (де право і правоздатність збігаються), приватне право розрізняє правоздатність і правоволодіння (першу мають усі приватні особи, а право має лише правоздатний, який отримав у володіння будь-яку певну частину).

У цьому випадку, власне, йдеться про метод побудови правовідносин, який і має розглядатися критерієм основного поділу права. Правовідносини юридично рівних суб'єктів становлять правовідношення приватне; правовідношення юридично владарюючого з юридично підвладним - публічні.

На рівні суспільних відносин цей критерій відображається як метод взаємодії їх суб'єктів: юридично рівні суб'єкти приватних правовідносин позбавлені права юридично нав'язувати один одному свою волю і вимушені використовувати координацію власних дій; владарюючий суб'єкт правовідносин публічного права має юридичну владу над підвладним, тобто поставлений в субординаційне з ним відношення.

У сфері об'єктивного права цей критерій проявляє себе як метод правового регулювання (ініціатива або централізація).

Наведене дає підстави дійти висновку, що приватні відносини визначають правила здійснення суб'єктивних прав між юридично рівними учасниками відносин, тобто як приватними особами. Публічні відносини виникають між підвладним (приватною особою) і владарюючим учасниками (державою, територіальною громадою) щодо спільного користування благами певною групою осіб, як засобу впливу держави на відносини з метою підтримання правового порядку.

Однак такий підхід не дає можливості розмежувати приватне і публічне право в ситуаціях, коли правовідносини спрямовані на досягнення приватних і публічних інтересів. В таких випадках має субсидіарно застосовуватися допоміжний критерій інтересу шляхом виявлення переважаючого, основного виду інтересу, на досягнення якого спрямовані відносини - приватного чи публічного, що дасть можливість визначити право як приватне чи публічне.

За такого підходу і з урахуванням тенденції до тлумачення судами (зокрема, Європейським судом із захисту прав людини) поняття "цивільні права" ширше, ніж поняття "приватні права", припустиме поширення положень про цивільні відносини на публічні права людини, судовий захист яких впливає на права та обов'язки цивільного характеру, якщо закон прямо не забороняє або припускає подібне розширювальне тлумачення цивільних прав (право на пенсійне забезпечення, інші форми соціального забезпечення тощо).

Наведене свідчить про доцільність використання не одного, а кількох критеріїв при проведенні розмежування права на приватне і публічне: метод регулювання - або критерій інтересу.

Основним критерієм поділу права на приватне І публічне виступає формальний критерій у вигляді розподілу ініціативності (метод правового регулювання), і лише тоді, коли розподіл ініціативності залишається не з'ясованим, необхідно звертатися до матеріального критерію у вигляді характеру відносин і їх спрямованості на досягнення переважаючих (основних) інтересів учасників відповідних правовідносин (приватних або публічних).

У сфері приватного права єдиними або основними інтересами є інтереси, які суб'єкти, що діють як приватні особи, здійснюють в своїх індивідуальних інтересах (приватні інтереси). У сфері публічного права суб'єкти діють у загальному (публічному) інтересі, через пряме або опосередковане делегування суверенної влади.

Незважаючи на те, що в науковій дискусії щодо розмежування приватного і публічного права так і не було остаточно вирішене питання про те, за яким критерієм відбувається поділ права на приватне і публічне, все ж її результатом було фіксування низки суттєвих питань, що не втратили актуальності до цього часу.

Перш за все, поділ права на приватне і публічне є об'єктивним. При цьому, межа між цими сферами права є мінливою. Відшукування критерію такого поділу необхідне для встановлення в кінцевому результаті меж панування держави (публічної влади) над особою. Існуючі критерії поділу права на приватне і публічне умовно можуть бути поділені на матеріальні, пов'язані зі змістом відносин, що регулюються, та формальні, пов'язані зі способом їх регулювання. Нарешті, поділ права на приватне і публічне впливає на систему права (М. М. Сібільов).

Позиція окремих вчених про начебто безглуздість поділу права на приватне і публічне заперечується трьома принциповими позиціями з питання щодо поділу права на приватне і публічне.

По-перше, юристи відносять ті чи інші відносини до приватного, а не до публічного права не тому, що вони бажають вилучити їх зі сфери публічного права, централізованого правового регулювання, а саме тому, що ці відносини під впливом економічного та інших чинників об'єктивним правопорядком уже віддані на дозвільний розсуд зацікавлених приватних осіб.

По-друге, звуження на певних історичних етапах меж приватного права не призводить до його знищення.

По-третє, у питанні про поділ права на приватне і публічне все повинно зводитися до констатації та розкриття сущого, а не до створення бажаного з політико-правової точки зору (Б. Б. Черепахін).

Поділ права на приватне і публічне не є штучною абстракцією, вигадкою юристів; ця протилежність є найбільш характерною особливістю правової форми як такої. Поділ права на публічне і приватне характеризує цю форму з боку як логічного, так і історичного.

В сучасній юридичній науці всі дослідники формально визнають існування двох сфер права - приватного і публічного. Більше того, в українській цивілістичній науці була висловлена думка про те, що нормативні засади визнання поділу права на приватне та публічне містяться у Конституції України, зокрема, у ст. 3 наголошується, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, а головним обов'язком держави, яка відповідає за свою діяльність перед людиною, є утвердження і забезпечення її прав і свобод. Саме права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави6.

Пізніше російський дослідник В. Гойман, аналізуючи аналогічну статтю Конституції Російської Федерації, дійшов власне такого ж висновку, наголошуючи, що основний смисл поділу права на приватне і публічне полягає в тому, що згадана конституційна норма отримує предметно-юридичне втілення в усій національній системі права.

При цьому у вітчизняній доктрині права слушно підкреслюється, що приватне і публічне право в будь-якій країні знаходяться в органічній взаємодії, яка і забезпечує належне функціонування всієї правової системи в цілому (A.M. Колодій).

Тому визнання поділу права на право приватне і публічне не має на меті зменшити роль публічного права, протиставити його праву приватному, а лише підкреслює, що йдеться про різні сфери регулювання суспільних відносин. При цьому між публічним і приватним правом немає субординаційного зв'язку.

Отже, цінність ідеї поділу права на приватне і публічне полягає в створенні органічної взаємодії, а не в абсолютизації його елементів, що стосуються різних сфер регулювання суспільних відносин і становить єдиний шлях досягнення справедливості, збалансованості, стабільності й усталеного розвитку в суспільстві

. Дуалізм приватного права

Поряд з дуалізмом права, в країнах континентального права розрізняють дуалізм приватного права, що передбачає існування двох незалежних, паралельно існуючих систем приватного права - цивільного і торгового.

Феномен дуалізму приватного права виник в історичних умовах європейського середньовіччя. Його батьківщиною вважаються італійські міста-республіки, де домінування інтересів купецьких гільдій над інтересами решти верств населення призвело до появи торгового права окремих міст. Однак загальним правом торгове право стало пізніше у Франції, коли купецтво зміцніло настільки, що було в змозі відкрито протиставити свій торгово-промисловий капітал дворянському землеволодінню. 1673 р. було прийнято Торговий, а 1681 р.- Морський кодекс.

Класичний дуалізм приватного права, тобто паралельне існування двох його систем, закінчився з прийняттям у Франції Торгового кодексу 1808 р., який, як і Торговий Кодекс Німеччини 1897 р., вже не був кодексом "паралельним" до Кодексу Наполеона 1804 р. і Німецького цивільного уложення 1896 р., а виступав як їх логічне продовження, доповнення.

Цей період (період квазідуалізму) характеризується єдністю приватного права, норми якого були викладені в двох кодифікаційних актах.

Існування класичного дуалізму приватного права у Німеччині пояснювалось іншими соціально-політичними причинами. Через політичну роздробленість спроби прийняти єдиний для всієї Німеччини цивільний кодекс у першій половині XIX ст. не увінчались успіхом. Але 1861 р. вдається ухвалити загальнонімецький Торговий кодекс, оскільки цей акт не торкався релігійних, сімейних, земельних та інших болючих питань. Цей кодекс діяв паралельно з цивільним правом окремих німецьких королівств і герцогств, що мало римські витоки, не відповідало вимогам торгового обігу та було доступним для населення.

Новий німецький Торговий кодекс 1897 р., який приймається після розробки загальнонімецького Цивільного кодексу (1896 р.), вже є паралельним цивільному праву. Він був його логічним доповненням, своєрідним додатком до нього. Цивільний кодекс Німеччини 1896 р., перейнятий духом першого торгового кодексу, не залишав підстав для існування другого Торгового кодексу.

На думку класика російської цивілістки Габріеля Шершеневича (1863-1912), Торговий кодекс зберегли в Німеччині як перший пам'ятник національному єднанню німців.

У цьому зв'язку в літературі виділяють два основних етапи розвитку дуалізму приватного права. Перший - етап класичного дуалізму, коли торгове право діє паралельно цивільному. Крім політичних та економічних причин такого стану справ, мали місце й суто юридичні: римське цивільне право, що продовжувало діяти в Європі, виявилось занадто формалізованим для того, щоб задовольняти практичні потреби укладення угод між комерсантами. Другий етап - це вже к вазі-дуалізм; у цей період діють не дві системи приватного права, а єдине приватне право, яке лише викладено у двох кодексах.

В подальшому розвиток цивільного обороту призвів до зникнення підстав розмежування комерційних та решти правочинів. З політичної точки зору вже саме по собі існування торгових кодексів - як втілення торжества буржуазії - скидалося на виклик демократичному громадянському суспільству. З юридичного ж погляду, подальший розвиток як цивільного, так і торгового кодексів неминуче призводив до суперечностей між ними, прогалин та повторів.

Саме тому в країнах, де існував "дуалізм" приватного права, розвиток останнього здійснювався переважно в рамках Цивільного кодексу. При цьому торгові кодекси були "законсервовані", а торгове законодавство розвивалось поза їх межами.

У XX ст. остаточно закріпилася тенденція до відмови від дуалізму приватного права. Всі найновіші кодифікації приватного права в зарубіжних країнах9 (ЦК Швейцарії 1907 р., скасування Торгових кодексів Італії (1942 р.) та Португалії (1966 р.), ЦК Нідерландів (1992 р.) та провінції Квебек (1994 р.), Росії (1994 р.) та інших країн СНД), вже відбуваються в рамках єдиного Цивільного кодексу, що остаточно закріпило тенденцію розвитку приватного права у нашому столітті - відмову від дуалізму приватного права.

ЦК України, створений відповідно до зазначеної тенденції, своїм регулюванням на єдиних приватноправових принципах охоплює всю сукупність цивільно-правових відносин, у тому числі й приватноправові відносини у сфері підприємництва.

З огляду на це ідеї щодо необхідності для України мати "підприємницький", "торговий", "комерційний", "господарський" чи інші подібні кодекси слушно розглядаються як запрошення України у середньовіччя або принаймні спроба повернення до правничого менталітету минулого (А. С. Довгерт).

Ідея господарського права і прийняття Господарського (підприємницького) кодексу концептуально ґрунтується на ідеї господарського права, яка вперше отримала досить широке поширення на сторінках європейської юридичної літератури початку XX ст. Обґрунтуванню цієї концепції присвячена, зокрема, книга Гедемана "Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert", опублікована в 1910 p., а серед його статей, виданих у російському перекладі в 1924 р. в Харкові, розміщена також стаття під назвою "Основні риси господарського права".

Автори цієї концепції обґрунтовували процес створення нового, господарського права, яке не було ні публічним, ні приватним, внаслідок все більшого посилення в стадії імперіалізму втручання буржуазної держави в приватноправові відносини. Тим самим це начебто підтверджувало процес стирання грані між публічним і приватним.

Концепція господарського права пізніше була сприйнята низкою радянських авторів і в першу чергу А.Г. Гойбархом, який у праці "Господарське право РРФСР" (1921 р.) услід за Дюгі ототожнював суб'єктивні права із соціальними функціями, а на цій підставі дійшов висновку про зникнення відмінностей між публічним і приватним правом не лише в соціалістичному, але й у буржуазному праві і про необґрунтованість подальшого збереження галузі цивільного права. На думку А. Г. Гойбарха, цивільне право є завжди і повсюди приватне право, яке існує лише як певна протилежність праву публічному. Однак якщо межа між публічним і приватним зникає, то неминуче перестає існувати і цивільне право. Йому на зміну приходить право господарське.

Ідея стирання межі між приватним і публічним правом стала методологічною основою висновку про те, що в умовах соціалістичної планової економіки всі відносини у сфері соціалістичного господарства і по горизонталі (товарний обмін), і по вертикалі (господарське управління) мають регулюватися виключно господарським правом. На думку вчених - "господарників", норми господарського права мали також регулювати "залишки" відносин приватного сектора у вигляді задоволення потреб громадян на базі їхньої власності.

З інших позицій до цього ж питання підійшов П.І. Стучка, який у праці "Курс радянського цивільного права" (т. III, 1931 р.) обґрунтував в умовах економіки перехідного періоду ідею двосекторного права: цивільного права ("Основи цивільного законодавства СРСР") для приватних осіб і господарського права ("Господарсько-адміністративний кодекс" для соціалістичних організацій).

Згідно з цією теорією Цивільний кодекс повинен був обслуговувати приватний сектор та міжсекторні відносини, а державний сектор економіки мав би охоплюватися господарським правом. Причому господарське право розумілося як перехідне до взагалі неправового організаційного керівництва господарством.

Вважалося, що господарське право містить правове регулювання майнових, точніше господарських відносин соціалістичного сектора, тоді як приватногосподарське, або цивільне, право регулює майнові відносини головним чином сектору приватних власників і частково міжсекторні відносини.

На початку 30-х років XX ст. теорії двосекторного права була протиставлена теорія єдиного господарського права. Один із авторів цієї теорії, Л.Я. Гінзбург у праці "Курс радянського господарського права" (т. І, 1935 р.) обґрунтував необхідність розуміння господарського права в єдності всієї системи господарської політики партії та уряду, єдності, яка відповідає реальній єдності радянської системи господарства. Тому регулювання відносин господарських організацій в соціалістичному секторі не вичерпується плановістю і підпорядкуванням, а доповнюється госпрозрахунком, договірною дисципліною і радянською торгівлею. Теорія єдиного господарського права на деякий час запанувала. Цивільне право як науку і як навчальну дисципліну було скасовано. Зникло з навчальних планів юридичних вузів також адміністративне право. Таке становище зберігалось до 1938 р., коли нарада наукових працівників у сфері права відкинула концепцію господарського права, визнала наявність у системі радянського права адміністративного і цивільного права, визнало наявність у системі радянського права адміністративного і цивільного права і відновило їх викладання в юридичних вузах.

У 50-80-ті роки XX ст. концепцію "господарського права" модернізовували залежно від конкретних суспільно-історичних умов її застосування. Було визнано самостійне існування цивільного права, якому відводилася сфера регулювання відносин за участю громадян. Однак основна ідея концепції господарського права залишилася незмінною - для регулювання соціалістичної економіки потрібне окреме, самостійне господарське право, яке має свою кодифікацію - Господарський кодекс. Але проекти такого кодексу, підготовлені у 70-80-ті роки XX ст., не отримали підтримки. Замість них 1991 р. було прийнято Основи цивільного законодавства СРСР.

Наприкінці 80-х років минулого століття було запропоновано модернізовану концепцію господарського права, що передбачала прийняття Підприємницького кодексу. За цією концепцією предмет господарського права становлять не відносини планового характеру, що поєднували планово-організаційні та майнові елементи, а відносини між підприємцями (горизонтальні) і відносини між підприємцями та органами державного управління (вертикальні). Причому обидва види цих відносин розглядаються настільки пов'язаними, між собою, що утворюють єдність - так звані господарські відносини, визначальну рису яких вбачають у професійній діяльності з виробництва товарів (робіт, послуг) для ринку.

У цьому випадку суб'єктами господарських відносин визнаються усі підприємці, включаючи й громадян-підприємців, а також суб'єкти, які безпосередньо здійснюють іншу господарську діяльність або управляють такою діяльністю (B.C. Мартем'янов).

Змінюється співвідношення методів правового регулювання. За старою концепцією, найважливішим визнавався метод обов'язкових приписів, за допомогою якого здійснювалося директивне управління економікою.

Сучасною концепцією господарського права основним методом регулювання відносин пропонується розглядати єдиний комплексний метод рівного підпорядкування всіх учасників господарських відносин суспільному господарському порядку (Г.Л. Знаменський) або поєднання кількох способів - владних (обов'язкових) приписів, рекомендацій та автономних рішень (B.C. Щербина, О.М. Вінник), серед яких останній розглядається як основний.

Зазначені концептуальні ідеї модернізованого господарського права фактично склали концептуальну основу проекту Господарського кодексу України, підготовленого в кінці 90-х років - на початку XX ст.

З огляду на сучасну тенденцію до розвитку дуалізму права і відмову від дуалізму приватного права, особлива небезпека для подальшого розвитку вітчизняної системи права викликана фактом прийняття Господарського кодексу України, який не є кодексом приватного права, який би доповнював Цивільний кодекс (у цьому разі в Україні запанував би європейський квазідуалізм приватного права зразка XIX ст.).

З цього приводу в літературі правильно зазначається, що цей кодекс базується на філософії, що виходить з можливості об'єднання приватноправових та публічно-правових засад у нову єдину якість правового регулювання так званих господарських відносин. Такого ще світ не бачив (А. С. Довгерт).

Господарський кодекс з-поміж численних своїх вад встановлює окреме від ЦК правове регулювання таких базових інститутів приватного права як суб'єкти, речове та договірне право тощо. І це при тому, що сучасні стандарти міжнародного приватноправового регулювання (які розглядають як свідчення формування всесвітньо цивільного права) встановлюють єдине регулювання, зокрема, договірних відносин не тільки у споживчій та комерційній сферах, але й на національному та міжнародному рівнях.

Сучасна школа господарського права за допомогою Господарського кодексу фактично намагається звузити сферу свободи, сферу приватного права, оскільки сама концепція господарського права, так само як колись більшовики, нічого приватного в економіці не визнає. Говорячи про "змішаний", "публічно-правовий" характер так званих "господарських відносин", вони насправді віддають перевагу не принципам свободи і рівності, які властиві приватному праву, а принципу ієрархії та субординації, що є властивим для публічного права. Господарський кодекс України перетворив Україну на "своєрідний" плацдарм для проведення жахливого правового експерименту.

У пострадянських країнах проігнорували таку концепцію господарського права. В Росії, Казахстані, Узбекистані, Киргизії, Грузії прийнято нові цивільні кодекси як єдині кодифікаційні акти для всієї сфери майнових та особистих немайнових відносин. Тільки Україні не пощастило.

Намагання об'єднати у нову єдину якість правового регулювання приватноправові та публічно-правові засади призводить передусім до гіпертрофованої ролі управлінських відносин у ринковій економіці. Це загрожує її одержавленням.

Відповідно до наукового висновку, підготовленого групою німецьких спеціалістів у 1994 р. щодо проекту Господарського кодексу, відмова від різниці між приватноправовим та адміністративно-правовим регулюванням є загрозою того, що застосування правових приписів та здійснення контролю щодо їх дотримання буде розглядатися як завдання адміністрації (тобто держави).

Діяльність усіх суб'єктів підприємництва за цим кодексом пропонується підпорядковувати суспільному господарському порядку, основу якого становлять соціально-економічні рішення органів державної влади, а саме: плани економічного та соціального розвитку України, цільові програми економічного та соціального розвитку, регіональне планування, баланси матеріальних та фінансових ресурсів тощо.

Прихильники концепції господарського права безпідставно звинувачують "цивілістів" у тому, що ті нібито ігнорують державне публічно-правове регулювання економіки. Вчені-цивілісти добре розуміють роль таких публічно-правових важелів державного управління економічними процесами, як податки, кредитно-фінансова політика, антимонопольні заходи тощо. Але ж ці інструменти є сферою публічного права і публічно-правових відносин, на які поширюється публічно-правовий режим регулювання. Зазначені важелі керують товаровиробником опосередковано. Держава у ринковій економіці виступає господарюючим суб'єктом як юридично рівний учасник цивільного обороту і нікому не нав'язує, яку продукцію виробляти, скільки виробленого і кому продавати16.

Концептуальне вирішення штучно створеної в Україні проблеми дуалізму приватного права передбачає відмову від такого дуалізму. Для цього українська державна влада має реалізувати свої неодноразові заяви про необхідність скасування цього антиринкового акту, який ще й досі діє, помножуючи колізії у підприємницькій сфері.