9. Судовий прецедент як джерело цивільного права

Практика Європейського суду з прав людини як джерело українського права

У вітчизняній правовій системі чільне місце в ієрархії джерел права займає закон.

До останнього часу судовий прецедент не визнавався джерелом українського права.

На відміну від країн англо-американського права, де судовий прецедент традиційно відіграє першорядну роль - він основне джерело права, в країнах Європейського континенту, в тому числі в Україні, спостерігається рух до визнання судового прецеденту в ролі субсидіарного джерела права.

Тенденція до розширення переліку джерел права, що спостерігається на всьому пострадянському просторі137, пов'язана не тільки з впливом європейського права, але й з переглядом доктрини в цілому, що грунтується на відході від позитивістських начал138 і сприйнятті ліберально-правових концепцій розуміння сутності права (школи природного, соціологічного, цивілізаційного (культурологічного) права).

Зазначена тенденція в українському праві знайшла нормативне відображення в концепції обмежувального застосування судового прецедентне лише у випадках, прямо передбачених законом.

У вітчизняному праві судовий прецедент лише в останнє десятиріччя на науковому рівні став визнаватися джерелом права, що вимагає істотних змін в усталені традиції правозастосування і стиль правового мислення в країні загалом.

У романо-германській правовій сім'ї власне явище, що іменується прецедентом, є багатозначним і відрізняється від судового прецеденту в системі загального права. Юристи цих правових сімей використовують різні логіко-методологічні стандарти: якщо в романо-германській сім'ї, де за судовою практикою визнається вторинний характер, юрист мислить дедуктивно, від загального до окремого, то в англо-американській, навпаки, юридичне мислення індуктивне, від окремого до загального, спрямоване на виявлення ключових аналогій і переходу від них до загальної класифікації.

Врахування цих особливостей слід розглядати передумовою імплементації у вітчизняне судочинство як практики Європейського суду з прав людини, так і концепції судового прецеденту загалом.

В Україні судовий прецедент визнається джерелом права в одному випадку - при застосуванні практики Європейського суду з прав людини (далі - Суд).

Діяльність Суду передбачена Конвенцією про захист прав людини і основних свобод, положення якої - Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, 11 до неї набрали чинність для України 11 вересня 1997 року.

На цей час питання застосування в українському праві практики Європейського суду з прав людини врегульовано Законом України від 23 лютого 2006 р. "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ч. 1 ст. 17 якого встановлено, що [українські] суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Тому застосування судами України положень Конвенції не є їх правом, а є професійним обов'язком.

Визнання практики Європейського суду з прав людини джерелом права знайшло юридичне закріплення в ст. 8 КАСУ, якою передбачено, що адміністративні суди при вирішенні справ застосовують принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Вважається, що при здійсненні правосуддя Конвенція та рішення Суду зобов'язані застосовуватися лише за наявності певних умов, а саме: 1) за наявності в українському законодавстві правових "прогалин" щодо прав людини та основних свобод, які водночас визначені в Конвенції та протоколах до неї; 2) для кращого розуміння тих положень українського законодавства, до яких були внесені зміни або доповнення на підставі відповідних рішень Суду; 3) для реалізації на практиці таких основних принципів Конвенції, як "верховенство права", "справедливість", "справедливий баланс", "справедлива сатисфакція", оскільки в чинному вітчизняному законодавстві вони є новими категоріями та повністю не досліджені. Тоді як рішення Суду певним чином допомагають їх зрозуміти (В.П. Паліюк).

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. при розгляді справ [українські] суди зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права139.

Вважається, що створюване Судом право є класичним прецедент-ним правом, основою якого є принцип ratio decidendi ("підстава для вирішення"), коли правило, сформульоване судом під час вирішення конкретної справи, стає нормою права для цього суду і для внутрішніх судів країн-учасниць Конвенції (А. О. Селіванов).

Практика Суду є прецедентною, і норми Конвенції не застосовуються судом окремо від тих рішень, які були ним раніше прийняті при застосуванні конкретної статті Конвенції.

При цьому під прецедентами Суду розуміють не самі розглянуті справи, а ті основоположні принципи в тлумаченні і застосуванні норм Конвенції, які були покладені в основу судових рішень (В. Єфименко).

Визнання судової практики Суду джерелом вітчизняного права означає поширення на таку судову практику положень вітчизняної юридичної науки про джерело права, під яким розуміють юридичне поняття, через яке розкривається питання про силу, яка створює право.

Застосування судової практики Суду як джерела права передбачає визнання преюдиціального характеру юридичних фактів, які встановлені такими судовими прецедентами і мають істотне значення для вирішення цієї справи (спору).

У зв'язку з цим обставини, встановлені рішенням Європейського суду з прав людини, яке набуло чинності, не доводяться при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особи, щодо яких встановлено ці обставини. Однак у ЦПК України (ст. 61) відсутня така норма, що значно ускладнює та уповільнює розгляд справ судами України, в яких беруть участь особи, щодо яких було прийняте рішення Європейським судом з прав людини.

З метою вирішення цієї проблеми законопроектом "Про внесення змін до статей 8 і 61 ЦПК України" пропонується внести зміни до зазначених статей, забезпечивши таким чином застосування як джерела права практики Європейського суду з прав людини судами України.

При цьому вирішення даної проблеми обумовлено необхідністю врахування природи та особливостей Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Зазначена Конвенція, на відміну від інших міжнародних договорів, є комплексним складним механізмом захисту прав людини, який включає, власне, конвенційні норми, рішення Європейської комісії з прав людини та Комітету міністрів Ради Європи, судову практику Європейського суду з прав людини, прецедентне право, загальновизнані принципи та норми міжнародного права, специфічні методи тлумачення Конвенції, наукову доктрину з питань її застосування тощо.

Відповідно, застосування Конвенції вважається застосуванням не лише її норм, а й усього комплексного правового механізму без спеціальної згоди на це Верховної Ради України (С. С. Шевчук).

Сфера застосування практики Європейського суду з прав людини визначається його основними цілями. Як випливає із назви та преамбули Закону, основними цілями Суду є: 1) забезпечення виконання рішення Європейського суду з прав людини у справах протни України; 2) впровадження в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини.

Відповідно до цих цілей і кола відносин, які регулюються Законом, в ньому розрізняються: 1) практика Суду як родове поняття (практика Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини); 2) Рішення Суду у справі проти України як видове поняття (остаточне рішення, яким визнано порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, остаточне рішення щодо справедливої сатисфакції, рішення щодо дружнього врегулювання).

Практика Суду є прецедентною, оскільки Суд, як це випливає із ст. 30 Конвенції, при розгляді справ повинен не допускати, аби отриманий результат був несумісним з рішенням Суду, постановленим раніше. В основі судового прецеденту знаходиться принцип ratio decidendi ("підстава для вирішення"), відповідно до якого вирішено справу. Цей принцип міститься у мотивувальній частині рішення (так званому імперативному висновку) і є судовим стандартом (чому саме так вирішено судову справу). Обґрунтовуючи рішення, судді застосовують норми законодавства, попередні прецеденти та мотивацію суддів при їх прийнятті, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти та законодавство тощо.

В літературі звертається увага на те, що існують певні складнощі для виокремлення цього принципу, оскільки мотивувальна частина рішення не містить чіткого формулювання (так як сформульована, наприклад, норма у законі). Цей принцип є частиною суддівської мотивації, тобто суддівських пояснень. Таким чином, ця складність виокремлена ratio decidendi при застосуванні практики Суду, як це приписує ст. 17 Закону, має щоразу долатися українськими судами при розгляді конкретних справ.

При застосуванні рішень Європейського суду з прав людини як судових прецедентів важливим є питання про те, яку публікацію слід вважати офіційною Законодавство України не містить чітких приписів з цього приводу.

Найбільш повним і систематизованим джерелом судової практики Суду у перекладі українською мовою є щоквартальний журнал "Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі", який видається з 1999 р. Видавцем цього журналу є Український центр правничих студій.

Рішення Суду англійською та французькою мовами (офіційними мовами Суду) можна знайти також на веб-сайті Суду, де є спеціальна пошукова система HUDOS. Переклади рішень Суду доступні і в деяких пошукових системах та на веб-сайті Міністерства юстиції України й на веб-сайті Центру інформації та документації Ради Європи в України.

В судовій практиці виникло питання, чи слід господарському суду застосовувати рішення названого Суду, що не перекладені українською мовою? Вищий господарський суд України з цього приводу зазначає, що обов'язковість такого застосування не ставиться у залежність від того, чи здійснено переклад рішення названого Суду українською мовою141.

В доктрині права звертається увага на те, що законодавцем і судовою практикою не визначено, чи може бути законним рішення суду у випадках, коли:

1) рішення винесене без застосування практики Європейського суду з прав людини, якщо ні, - то за яких умов воно повинно визнаватися незаконним;

2) рішення відповідає нормам матеріального права України, але не відповідає практиці Європейського суду.

У цьому зв'язку заслуговує на увагу доцільність визнання рішення Європейського суду з прав людини з цивільних справ підставою для перегляду рішень українських судів, які набрали чинності. Саме таким шляхом вирішено питання в Росії. Конституційний Суд Російської Федерації визнав рішення Європейського суду з прав людини з цивільних справ підставою для перегляду рішень російських судів, які набрали чинності. Згідно з постановою Конституційного Суду, держава зобов'язана не лише провести конституційні виплати людині, чиї права були порушені, але й забезпечити відновлення порушених прав.

Враховуючи те, що Законом встановлено тільки порядок доступу до Рішення (тобто стислий виклад Рішення, сповіщення про Рішення, переклад та оприлюднення Рішення), а не порядок доступу до практики Європейського суду загалом, сумнівною є реальна можливість реального застосування практики Суду при здійсненні судочинства судами України.

За таких обставин законодавець повинен визначити механізм доступу до практики Суду (перекладу та оприлюднення).

З огляду на необхідність забезпечення дотримання в Україні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначається як першорядне значення для юрисдикцій мої діяльності національних (українських) судів тих рішень і ухвал Європейського суду, в яких Суд витлумачив норми Конвенції (наприклад, про право на справедливий суд, право на ефективний засіб юридичного захисту, право на мирне користування майном тощо) (O.A. Беляневич).

Місце судового прецеденту в системі джерел українського права

Судовий прецедент займає самостійне місце в системі джерел вітчизняного права. Судовий прецедент є винесеним по конкретній справі рішенням суду, обов'язковим до застосування при вирішенні аналогічних питань з однорідних категорій справ. Судовий прецедент слід відрізняти від усталеної (сформованої) судової практики, під якою слід розуміти правоположення, тобто твердження (положення) юридичного характеру, які конкретизують норми права та закріплені в сукупності судових актів (рішень та роз'яснень) з певної категорії справ як результат багаторазового одноманітного їх вирішення судами.

На відміну від судового прецеденту як одиничного акту суду, судова практика є сукупністю рішень судів з конкретного правового питання, що одноманітно вирішується такими судовими актами та конкретизують норми права.

Судова практика є різновидом юридичної практики, під якою розуміють діяльність суб'єктів права в процесі формування і реалізації норм права, що полягає у виданні нормативних актів та у здійсненні різноманітних індивідуальних правових актів (В.П. Реутов).

Судовою практикою не можна вважати будь-яке роз'яснення вищих судових органів, рішення суду, ухвалу касаційної інстанції чи навіть сукупність рішень по конкретній групі справ. Зміст судової практики становлять тільки ті правоположення юрисдикційних органів, які конкретизують норми права. Такі правоположення можуть виникати двома шляхами: 1) внаслідок подолання судовими органами прогалин у праві; 2) внаслідок здійснення судовими органами конкретизації норм права.

При цьому в діяльності суду слід розрізняти індивідуалізацію норми права (тобто розповсюдження її змісту на окремих осіб, події, факти певної справи) від конкретизації норми права, внаслідок якої виникає правоположення - новий деталізований припис загального характеру.

В результаті тлумачення судом створюються положення, в яких просто роз'яснюється зміст норм, вказані положення є їхнім логічним висновком, а в результаті конкретизації створюються нові правоположення, які деталізують норми закону. Зазначається, що конкретизація властива правовій системі, причому вона може здійснюватись як нормотворчими органами (у вигляді видання підзаконних актів), так і судами (Б. В. Малишев).

У цьому зв'язку доцільно виділяти в судовій діяльності процес конкретизації норм права у тих випадках, коли цей процес спричиняє створення нових положень у рамках норм і на їх основі.

Отже, конкретизація норм права відрізняється від тлумачення норм права тим, що тлумачення права є простим роз'ясненням закону у більш доступних та розгорнутих формулюваннях, у той час як конкретизації права властиве привнесення до норми закону певної новизни.

В літературі слушно зазначається, що за своєю правовою природою конкретизація норм права перебуває між тлумаченням норм права та правотворчістю: за її допомогою вже не просто розкривається зміст норми права, а створюється на її базі новий, більш деталізований припис (правоположення), який, однак не досягає статусу нової норми права. Відповідно до цього, на відміну від актів тлумачення норм права, акти конкретизації норм права мають певний регулятивний вплив, але разом з тим рівень цього впливу не може зрівнятися з впливом норми права, і тому акти конкретизації норм права не є джерелом (формою) права (П.М. Рабиновч, Г. Г. Шмельова).

В сучасній юридичній науці ведеться дискусія щодо доцільності визнання рішень судів судовими прецедентами.

Опоненти визнання судового прецеденту джерелом українського права звертають увагу на те, що при здійсненні правосуддя суду достатньо застосовувати норми права, а не створювати їх. Тому компетенція суду має обмежуватися тлумаченням норм права і не передбачати нормотворчих повноважень.

Прихильники концепції судового прецеденту звертають увагу на те, що застосування прецеденту в правовій діяльності нашої країни є нагальною потребою, для реалізації якої створені як правові, так і політичні передумови (І Нікітчук).

Окремі автори вважають, що Україна рухається до прецедентної системи права. її використовує весь світ, і кращої поки не вигадано: лише судова влада заповнює прогалини в законодавстві і дає роз'яснення, які ніхто інший надати не може. Єдина проблема - реєстрація рішень, адже в різних регіонах країні виносять абсолютно різні рішення з одного й того ж питання (Л. Бардаченко).

Основна теза представників такого підходу полягає в тому, що судові прецеденти виконують значну роль у правовому регулюванні, оскільки завдяки їм конкретизуються закони, заповнюються прогалини в праві. Такими прецедентами в Україні пропонується визнати рішення Конституційного Суду України та Верховного Суду України.

Окремі автори заперечують існування в Україні прецедентної системи права, хоч і не виключають такої можливості. При цьому звертають увагу на те, що Україна ще не готова до визнання прецедентної системи права, оскільки для цього потрібен певний рівень довіри до суду, якого бракує українцям. Але до цього треба прагнути (Л. Бардаченко).

В сучасній юридичній літературі нерідко обґрунтовується позиція про те, що судова практика вже є джерелом права (І. О. Турчак). Прихильники такого підходу вважають, що до числа судових актів, які містять нормативні приписи, можуть бути віднесені: рішення Конституційного Суду України; нормативне тлумачення Пленуму Верховного Суду України та Вищих спеціалізованих судів; рішення судів загальної юрисдикції, що скасовують дію нормативних актів; рішення судів по аналогії закону та права, а також на основі норм права, що містять оціночні поняття; рішення Європейського суду з прав людини (Д. Кирилюк).

Той факт, що в сучасних умовах немає підстав для заперечення регуляторної функції актів вищих судових інстанцій та їх ролі у вирішенні колізій в чинному законодавстві, не є підставою для визнання таких актів джерелом права і нормативно обов'язковими.

Для визнання зазначених правових актів джерелом права необхідно, щоб такі правові акти мали нормативно обов'язковий характер для всіх учасників цивільних відносин, а не лише для учасників спору.

Зокрема, недоцільно визнавати джерелом права рішення суду за аналогією закону та права. Зазначені рішення суду не можуть мати нормативно обов'язкового характеру щодо всіх учасників правовідносин, оскільки такі рішення приймаються з урахуванням конкретних обставин справи і є обов'язковими лише для учасників спору.

Навіть якщо припустити необхідність позитивного вирішення питання щодо визнання рішень суду судовими прецедентами, останнє можливе за умови попереднього наукового обгрунтування співвідношення судового прецеденту з іншими джерелами права (тобто його місця в системі джерел права) та чіткого механізму прийняття та дії судового прецеденту. Це передбачає визначення суб'єктів прийняття такого прецеденту (зокрема, такими мають бути лише вищі судові інстанції), яка частина рішення має вважатися власне прецедентом, тобто вважатиметься нормативно зобов'язуючою тощо.

В доктрині і законодавстві країн континентальної Європи продовжує домінувати принцип, згідно з яким суди у своїй діяльності керуються законом і підкоряються закону, а рішення, що виносяться ними, мають силу індивідуально-правових актів. У зв'язку з цим рішення з конкретних справ є обов'язковими лише для учасників тих справ, за якими вони винесені, а також для фізичних та юридичних осіб, до яких пред'явлено вимоги державного виконавця. Цивільно-правовою доктриною деяких країн (наприклад, ФРН) судова практика взагалі не розглядається як джерело права. Такий підхід обумовлений тим, що суддя під час розгляду справи, по якій склалася судова практика, може винести й інше рішення, якщо впевнений в тому, що сформована практика не відповідає закону.

Водночас, судова практика має велике значення в усуненні прогалин у законодавстві, у ставленні вищих судових інстанцій до збірників судової практики, у допущенні розширювального тлумачення суддями норм закону з метою вироблення одноманітного розуміння і застосування законодавства судовими органами, без чого неможливо забезпечити законність і правопорядок у суспільстві.

Отже, судова практика бере участь у формуванні практики правозастосування та опосередковано впливає на практику нормотворення.

Роль керівних вказівок вищих судів у формуванні судової практики

В радянській і сучасній теорії права питання про роль судової практики поставало неодноразово у зв'язку з аналізом джерел чинного права. При цьому в доктрині висловлено три загальні позиції, кожна з яких має своїх прихильників: 1) судова практика є джерелом права лише тією мірою, якою вона відображена в керівних вказівках вищих судових органів; 2) судова практика є джерелом права у повному обсязі, включаючи результати діяльності усіх судів; 3) судова практика не є джерелом права взагалі, незалежно від форм її вираження.

Значного поширення набула перша з наведених позицій, хоча й щодо неї висловлюються застереження, суть яких полягає у тому, що для віднесення керівних вказівок вищих судових органів до джерел права потрібне визнання їх як таких державою безпосередньо в тексті законі або виходячи "з духу" законодавства. При цьому наголошується, що правотворча діяльність судів має суто підзаконний характер, а тому слід вважати недійсними всі акти судів, які йдуть врозріз із законом.

З цього приводу в юридичній літературі слушно наголошується, що Конституція України безпосередньо не надає судам правотворчих повноважень, зокрема Верховному Суду України як найвищому судовому органу в системі судів загальної юрисдикції.

Роз'яснення Пленуму Верховного Суду України не створюють законодавства (цивільного чи будь-якого іншого). Вони лише розкривають сенс, дійсний зміст відповідної правової норми, націлюють судову практику на правильне її застосування.

Не створюють законодавства й акти (перш за все рішення) Конституційного Суду України, якими може здійснюватися офіційне тлумачення окремих положень чинного законодавства, зокрема й актів цивільного законодавства. Незважаючи на загальну обов'язковість, акти Конституційного Суду приймаються з метою точного визначення змісту закону, а також правильного і єдиного його застосування до правових ситуацій, що виникають.

Такий підхід загалом є правильним, однак потребує більш детального пояснення. Із змісту норм Конституції (статті 41, 43, 51, 62, 95, 150) випливає, що рішення Конституційного Суду України (щодо конституційності законів, інших правових актів, а також щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України) розраховано на неодноразове застосування необмеженим колом осіб.

При цьому за рішеннями Конституція закріплює їх обов'язковість на території всієї України.

Наведене обумовлює неоднозначність існуючих в доктрині права підходів щодо правової сутності здійснюваного Конституційним Судом України офіційного тлумачення.

З цього приводу в літературі слушно зазначається, що для вітчизняної юридичної теорії і практики нині актуальним є з'ясування сутності феномену офіційного тлумачення, самої природи та особливостей реалізації відповідної функції Конституційного Суду України (В.М.Шаповал).

Як підставу для конституційного застосування положень Конституції України або законів України, іншими органами державної влади, якщо суб'єкт права на конституційне звернення вважає, що це може призвести або призвело до порушення його конституційних прав і свобод.

Зазначене положення Конституції в доктрині отримало розширювальне тлумачення. У цьому зв'язку зазначається, що необхідність такого надання тлумачення може бути зумовлена неясністю (двозначністю, розпливчастістю, неточністю, нечіткістю) окремих положень Конституції чи законів України або неоднозначним застосуванням, або хоча й однозначним, але неправильним їх розумінням і застосуванням у масштабах всієї країни тощо (В. П. Тихий).

Загалом неправотворчий характер актів вищих судових інстанцій випливає з норм закону.

Відповідно до Закону "Про судоустрій України" від 7 лютого 2002 р., Верховний Суд України "забезпечує однакове застосування законодавства усіма судами загальної юрисдикції" (ч. 1 ст. 47), а Пленум Верховного Суду "дає роз'яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства, у разі необхідності визнає не чинними відповідні роз'яснення вищих спеціалізованих судів" (п. 6 ч. 2 ст. 55).

Закон "Про судоустрій України" (ст. 55) не визнає джерелом права керівні роз'яснення вищих судових органів з питань застосування законодавства. Такі роз'яснення в порядку судового тлумачення зазвичай приймаються ними у формі постанов їх пленумів, які містять обов'язкове тлумачення чинних правових норм.

В п. З ст. 39 Закону "Про судоустрій" прямо вказується на рекомендаційний характер роз'яснень вищого спеціалізованого суду з питань застосування законодавства. Водночас не згадується про рекомендаційний характер роз'яснень Верховного Суду України (ст. 47) та його Пленуму (ст. 55 Закону), до чиїх повноважень, як вже зазначалося, віднесено визнання у разі необхідності нечинними роз'яснень вищих спеціалізованих судів та їх пленумів з питань застосування законодавства (статті 47, 55 Закону).

Отже, при встановленні юридичної природи зазначених постанов як актів вищих судових органів має враховуватися певна двозначність їх законодавчого визначення.

Значною мірою подібний підхід відображено в положеннях Закону України "Про судоустрій і правовий статус суддів" від 7 липня 2010 р. Так, відповідно до ч. З і 4 ст. 32 зазначеного Закону, вищий спеціалізований суд вивчає та узагальнює судову практику, дає спеціалізованим судам нижчого рівня рекомендаційні роз'яснення з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції. Пленум вищого спеціалізованого суду за результатами узагальнення судової практики дає роз'яснення рекомендаційного характеру з питань застосування спеціалізованими судами законодавства при вирішенні справ відповідної судової юрисдикції (п. 6 ч. 1 ст. 36 Закону).

У зв'язку з цим окремі автори небезпідставно звертають увагу на те, що попри "рекомендаційний" характер зазначених актів, вони набувають чинності, тобто стають обов'язковими для врахування судами при вирішенні ними конкретних справ (О. Ющик).

Зазначені роз'яснення не є нормативними актами, а є актами застосування права. Суди при вирішенні конкретних спорів зобов'язані застосовувати відповідні норми цивільного права лише в тлумаченні, яке міститься в постанові відповідного судового пленуму.

В сучасних умовах постанови та роз'яснення вищих судових інстанцій не тільки не втратили своєї значущості, а й почали відігравати більш вагому роль в процесі здійснення правосуддя. Причиною цього є велика кількість прогалин, наявність у законодавстві формулювань, які дають підстави двояко тлумачити їх зміст.

Однак з наведеного не випливає висновок про те, що зазначені документи фактично тлумачать та доповнюють зміст нормативно-правових документів всіх рівнів - від відомчої інструкції до конституційного закону України, а судова практика вже є джерелом права (І. О. Турчак).

Ці акти вищих судових інстанцій є ненормативними правовими актами, які не повинні містити нових норм права, однак закріплене ними тлумачення змісту правових норм є обов'язковим для відповідної судової системи, а тим самим і для сторін різних спорів.

За своєю правовою природою роз'яснення вищих судових інстанцій доцільно розглядати формою тлумачення чинного законодавства, що застосовується судами.

З огляду на тенденцію до розширення сфери застосування судового прецеденту, важливим є формування концепції судового прецеденту як джерела українського цивільного права та складової вітчизняної системи права.

Системне вирішення цього питання передбачає визначення доцільної моделі закріплення у вітчизняному праві положень про судовий прецедент як елемента правової системи, зокрема, визнання за ним виключного чи універсального характеру і тим самим поширення на всі галузі українського права чи обмеження сфери їх застосування за суб'єктом видання, однорідними категоріями справ тощо.

Чітке розуміння принципів застосування судових прецедентів надасть можливість визначити основні умови визнання судового прецеденту як джерела права, зокрема щодо суб'єктів прийняття судового прецеденту, його поняття, структури, сфери застосування та співвідношення з іншими джерелами права (нормативно-правовим актом, правовим звичаєм тощо).

Тенденція до формування прецедентного характеру рішень вищих судів, яка порівняно недавно сприймалася як виключна вотчина країн англо-американського права, спостерігається в різних країнах континентального права.

Зокрема, як офіційне визнання та закріплення прецедентного характеру рішень вищих судових органів в Російській Федерації можна розглядати прийняту 14.02.2008 р. Постанову про доповнення Постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 12.03.2007 р. № 17 "Про застосування Арбітражного процесуального кодексу РФ при перегляді судових актів, які вступили в силу, за знов відкритими обставинами".

Механізм введення прецедентного характеру рішень вищих судів безпосередньо пов'язаний з питанням перегляду за знов відкритими обставинами судового акта, що оспорюється в порядку нагляду, в тому випадку, якщо він грунтується на положеннях законодавства, практика застосування яких визначена вищим судом (ВАС РФ) після його прийняття.

При цьому перегляд буде здійснюватися на підставі "відказної" ухвали колегії судців ВАС РФ, прийнятої за результатами розгляду заяви про перегляд судових актів в порядку нагляду, що висилається заявнику як заінтересованій особі. При перегляді справи суди повинні знову оцінити всі обставини, які мають значення для винесення законного та обґрунтованого рішення, тобто автоматичний перегляд неприпустимий.

Зазначеною Постановою Пленуму ВАС РФ визначено, що неможливий перегляд тих судових актів, за якими втрачена можливість перегляду в порядку нагляду у зв'язку зі спливом строку на подання відповідної заяви. Такий порядок виключає дестабілізацію становища сторін по закінченні значного строку.

З приводу цього питання неодноразово висловлював свою позицію Європейський суд з прав людини. Зокрема, у справі "Street and Others v. Romania" суд зазначив, що у випадку перегляду справи платників податків "за знов відкритими обставинами", раніше розглянутої на користь платників податків, буде порушено принцип правової визначеності.

Конституційний Суд РФ в Ухвалі від 12.05.2005 р. № 163-0 зазначив, що зміна законодавцем податкового законодавства, яке може тягнути за собою погіршення становища платника податків, повинна здійснюватися таким чином, щоб дотримувалися принцип підтримки довіри громадян до збереження стабільності правового регулювання і неприпустимість внесення довільних змін в чинну систему норм.

При розгляді апеляційних та касаційних скарг арбітражні суди апеляційної та касаційної інстанцій у звичайному порядку враховують правову позицію ВАС РФ, яка стала відомою, - про перегляд справ за знов відкритими обставинами в цьому випадку мова не йде.

Незважаючи на різні оцінки в юридичній літературі з цього приводу, загалом переважає позиція про позитивний вплив запропонованого порядку розгляду заяв про перегляд справ в порядку нагляду, що сприятиме більш ефективній роботі ВАС РФ.

З одного боку, він позбавить Президію ВАС РФ від необхідності розгляду типових справ після одноразового формування правової позиції з того чи іншого питання судової практики, а з іншого - створить перешкоди в довільному перегляді справ з посиланням на сформовану правову позицію ВАС РФ. Подібний перегляд здійснюватиметься на підставі "авторизації" у вигляді судового акта ВАС РФ. Водночас Постанова від 14.02.2008 р. означає істотну новелу в російському процесуальному праві і подальшу перебудову судової системи.

Отже, Постанова Пленуму від 14.02.2008 р. надає особливу квазінормативну (прецедентну) силу постановам ВАС РФ - як вже зазначалося раніше, вони матимуть значення для невизначеного кола осіб. Зазначені акти матимуть таку ж сферу дії в часі, просторі і за колом осіб, як і рішення нормотворчого органу, і, відповідно, таке саме загальне значення, як і нормативні акти, що не є властивим звичайним правозастосовним судовим актам. Тому вимоги, які пред'являються до законодавства (податкового, цивільного тощо), необхідно враховувати і при роз'ясненні питання про дію нововведень у відповідних правовідносинах.

В будь-якому випадку судові акти за відповідними спорами (податковими тощо) не можуть бути переглянуті за "знов відкритими обставинами" у зв'язку з формуванням правової позиції ВАС РФ, якщо при цьому погіршується становище платника податків, іншого володільця суб'єктивного права.

В сучасній українській правовій доктрині також формується тенденція щодо введення у вітчизняне право моделі обмеженого судового прецеденту (квазіпрецеденту), що передбачає визнання прецедентного характеру рішень Верховного Суду України з окремих питань юрисдикції (щодо неодноманітного застосування судами касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах).

Такий підхід значною мірою реалізовано в результаті законодавчого закріплення нормативного характеру рішень Верховного Суду України у зв'язку з неоднаковим застосуванням судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах.

За українським процесуальним законодавством, однією з підстав для подання заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України є неоднакове застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, внаслідок чого ухвалено різні за змістом судові рішення у подібних правовідносинах (ст. 111-16 ГПК України, п. 1 ч. 1 ст. 355 ЦПК України).

Зазначені рішення Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України (ст. 111-28 ГПК України, ст. 360-7 ЦПК України, ст. 400-25 КПК України).

Тлумачення поняття "подібні правовідносини", зокрема визначення критеріїв подібності правовідносин, містить постанова Пленуму ВГСУ № 2 від 11.10.2010 р. "Про деякі питання практики застосування розділу ХП (2) Господарського процесуального кодексу України". Відповідно до п. З зазначеної постанови подібними можуть вважатися правовідносини за умов, якщо вони мають подібні предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлених судом фактичних обставин і однакового матеріально-правового регулювання спірних правовідносин.

При цьому під предметом позову розуміють певну матеріально-правову вимогу позивача до відповідача стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

У зв'язку з цим прийняття різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах матиме місце у випадку, якщо суд (суди) касаційної інстанції при розгляді двох і більше справ в подібних предметі позову, підставах позову, змісті позовних вимог і встановлених судом фактичних обставинах і однаковому матеріально-правовому регулюванні спірних правовідносин дійшов (дійшли) до неоднакових висновків, покладених в основу цих судових рішень.

У цьому контексті нагального доктринального о вирішення потребує питання, пов'язане з пропозицією введення у вітчизняну правову систему нормативного характеру рішень і роз'яснень вищих судових інстанцій щодо типових справ для цілей забезпечення єдності (одноманітності) судової практики та мінімізації випадків неоднакового застосування закону місцевими та апеляційними судам.

Так, заслуговує на увагу пропозиція визнавати рішення вищих судових інстанцій (зокрема, Вищого адміністративного суду України та Верховного Суду України) обов'язковими для апеляційних та місцевих судів при розгляді ними справ, аналогічних до тих, у яких ці рішення були винесені (О. Пасенюк).

Зазначені новели законодавства і пропозиції ставлять на порядок дня питання щодо їх відповідності конституційному припису, згідно з яким суди мають підкорятися лише закону (ст. 129 Конституції України). Тобто жодні інші нормативні, а тим більше індивідуальні правові акти (в тому числі й судові рішення), не зв'язують суд у питанні права.

В цих випадках нормативного характеру рішення суду (лише вищих судових інстанцій) визнаватимуться джерелами правових норм, які можуть зв'язувати суд у питаннях права шляхом тлумачення ст. 129 Конституції в поєднанні із конституційним принципом верховенства права (ст. 8 Основного Закону). При такому підходу, зазначають прихильники цієї позиції, закон визнається важливим, проте не єдиним джерелом норм права. Принцип верховенства права передбачає низку правил, що дають змогу судам поряд із нормами позитивного права виявляти та застосовувати ще й положення природного права. Причому серед цих положень є й такі, дія яких поширюється на судову процедуру.

З огляду на це звертається увага на безпосередній зв'язок проблеми прецедентного характеру рішень вищих судів з таким положенням принципу верховенства права, як ясність закону. Практика вищих судів саме спрямована на забезпечення ясності закону та однаковості в розумінні закону, що дає змогу особі чітко зрозуміти зміст закону та передбачити наслідки його застосування.

У цьому зв'язку в літературі пропонується закріпити в КАСУ норму, що передбачає обов'язок суду апеляційної та касаційної інстанції відмовляти у відкритті апеляційного чи касаційного провадження або закривати його, якщо дійде висновку про безперспективність розгляду скарги з огляду на наявність рішення Вищого адміністративного суду України або Верховного Суду України в аналогічній справі.

На думку прихильників такого підходу, це дасть можливість скоротити навантаження на всі місцеві суди, оскільки істотне навантаження на ці суди складають справи, що виникають через дотримання місцевими суб'єктами владних повноважень неправильного тлумачення норм матеріальних законів, що надане суб'єктами владних повноважень центрального рівня.

Про неправильність такого тлумачення свідчитимуть саме рішення вищих судових інстанцій. Правда, неправильність застосовуваних відповідачем норм матеріального закону в конкретній справі суд має можливість констатувати лише після того, як завершить дослідження обставин. Тобто спершу суд має пройти усі найбільш трудомісткі та часозатратні етапи процесу й лише після цього матиме право стверджувати, що до обставин справи належить застосувати відповідну норму матеріального права і що ця норма дійсно неправильно застосована відповідачем.

Разом з тим, якщо вже на стадії підготовки справи до розгляду суд із високою ймовірністю може попередньо стверджувати про наявність (відсутність) певних обставин, про норму матеріальною права, яку необхідно застосувати, а також, відповідно, про помилку суб'єктів владних повноважень у тлумаченні закону, то він на цій же стадії процесу міг би запропонувати відповідачу припинити протиправну діяльність, що є предметом судового оскарження.

У зв'язку з цим ст. 110 КАСУ (підготовка справи до судового розгляду) автори цієї ідеї пропонують доповнити положенням, яке б передбачало, що за наявності підстав суд має повідомити суб'єкта владних і вповноважені, - відповідача про те, що той при прийнятті оскарженого акта (вчиненні оскарженої дії) витлумачив норму матеріального закону у спосіб, відмінний від способу, викладеного у відповідному рішенні Вищого адміністративного суду чи Верховного Суду України; при цьому суд має навести номер цього судового рішення, під яким воно внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень (О. Пасенюк).

Інша пропозиція, пов'язана з визнанням прецедентного характеру рішень вищих судів, полягає в нормативному закріпленні в КАСУ інституту типових справ144, що передбачатиме право вищого суду обрати одну із цих справ як зразкову та передати її на розгляд до ВАСУ як суду першої інстанції. Суть цієї ідеї полягає в тому, що, одержавши зразкову справу, Вищий адміністративний суд протягом двох днів мав би повідомити про це місцеві та апеляційні адміністративні суди і при цьому навести короткий зміст позовних вимог у цій справі. Зазначене повідомлення було б підставою для зупинення адміністративними судами провадження в усіх типових справах. Рішення ВАСУ або рішення ВСУ, прийняте за результатами перегляду рішення ВАСУ за винятковими обставинами, було б підставою для поновлення провадження у решті типових справ та мало б враховуватись судами при вирішенні інших типових справ. Рішення, ухвалене за результатами розгляду типової справи, із підстав порушення норм матеріального права оскарженню не підлягатиме, крім випадків, коли суд застосує ці норми інакше, ніж у зразковій справі. Всі процесуальні строки у межах цього провадження мали б бути максимально стислими.

Із зазначеними пропозиціями важко погодитися, оскільки вони ґрунтуються на ідеї відмови в правосудці за неформальними ознаками і передбачають невиправдане розширення кола питань, що становлять зміст судового прецеденту.

Повідомлення ВСУ або ВАСУ про віднесення певної справи до переліку типових справ, яка розглядається як підстава для зупинення судами провадження в усіх типових справах, по суті є відмовою в доступі до правосуддя, оскільки суд залишить спір без вирішення по суті не за формальними ознаками (невідповідність позову/скарги вимогам закону), а у зв'язку з "неперспективністю" вимог позивача (заявника). За такого підходу важко розрізнити, чого тут бракує і забагато - законності чи доцільності. В будь-якому випадку доцільність (скорочення навантаження судів, прискорення підготовки нормативного огляду вирішення спорів тощо) не повинна шкодити законності, забезпечити яку покликаний порядок розгляду справи, визначений законом.

Інший недолік такого підходу зумовлений підміною судового прецеденту адміністративним наказом вищого суду про вирішення певної категорії спорів з визначеним наперед результатом і за спрощеним порядком розгляду аналогічних справ (типових справ).

Призначення судового прецеденту вищої судової інстанції полягає в його обов'язковому застосуванні при вирішенні місцевим судом спору в подібних правовідносинах. Судовий прецедент має містити нормативно обов'язкове правило щодо матеріального, а не процесуального закону.

Тому судовий прецедент вищої судової інстанції не повинен поширюватися на питання процесуального закону. Ці питання мають ґрунтуватися виключно на законі, а не на рішенні суду, зокрема й прецедентного характеру.