12. Застосування цивільного законодавства за аналогією

Поняття інституту аналогії в праві (юридичної аналогії)

Досить поширеним явищем у правозастосовчій діяльності судових органів будь-якої держави є інститут аналогії в праві (юридичної аналогії), який складається з конструкцій аналогії права та аналогії закону та передбачає застосування закону (права) за аналогією з метою усунення існуючих прогалин в праві з конкретних правовідносин.

Необхідність застосування інституту аналогії в цивільному праві багато в чому зумовлена неспроможністю законодавця з об'єктивних причин своєчасно реагувати на появу нових та зміну існуючих суспільних відносин та викликаною цим наявністю неврегульованих нормами права цивільно-правових відносин, що не може бути усунено іншими джерелами цивільного права. В більшості таких випадків юридичні аналогії виступають єдино розумним способом врегулювати нові, ледве сформовані суспільні відносини.

Правове регулювання суспільних відносин не завжди є повним та адекватним. Законотворчій практиці та практиці правозастосування з давніх часів відома проблема так званих прогалину позитивному праві, тобто відсутності закону, підзаконного акта, звичаю або прецеденту, якими регулюються певні суспільні відносини. Цивільне законодавство також не позбавлене прогалин. Нерідко цивільно-правові відносини залишаються прямо неврегульованими нормами права, що не може бути усунено, заповнено умовами укладеного договору чи звичаями ділового обороту. Такі прогалини в праві усуваються за допомогою інституту аналогії.

Отже, інститут аналогії в праві є правовим способом заповнення прогалин у праві, зміст якого полягає у виникненні цивільних прав та обов'язків також із дій фізичних та юридичних осіб, які хоч і не передбачені законом, але внаслідок загальних засад і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права та обов'язки.

Правила про застосування закону і права за аналогією використовуються в цивільному праві лише при застосуванні законів. Вони не можуть поширюватися на застосування підзаконних нормативних актів, а наявні в них прогалини не можуть усуватися подібним чином.

У зв'язку з цим недостатньо обґрунтованими слід визнати сформульовані в юридичній літературі спроби розширеного тлумачення аналогії закону як застосування не лише положень законів, а й інших нормативно-правових актів.

У цьому контексті важливим є правило, сформульоване судовою практикою, згідно з яким при застосовуванні закону за аналогією суд повинен тлумачити його так само, як і при звичайному застосуванні цієї норми. Недопустиме пристосування правової норми до аналогічних правовідносин шляхом деякого іншого її тлумачення, оскільки застосування аналогії закону здійснюється не за допомогою тлумачення норми права, а шляхом переносу норми, яка застосовується, у площину інших правовідносин.

Застосування закону за аналогією з недотриманням звичайного тлумачення, визначеного змістом цієї норми, вважається неправомірним. Так, застосовуючи за аналогією закону у справі про відшкодування шкоди, завданої злочином неплатоспроможної особи, ст. 4 Закону України від 11.07.2009 р. № 226/94-ВР "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду", суди не звернули уваги на те, що цей Закон (як і його ст. 4) встановлює вичерпний перелік підстав та умов його застосування, які не є подібними до правовідносин, що врегульовані ст. 1177 "Відшкодування майнової шкоди фізичній особі, яка потерпіла від злочину" і ст. 1207 "Обов'язок держави відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину" ЦК України та передбачають прийняття спеціального закону149.

Усувати прогалини в законі слід виключно шляхом додаткової законотворчості. Оскільки повноцінними джерелами права визнаються лише акти, які видають компетентні правотворчі органи держави, то лише ці органи і мають усувати прогалини. Всі інші державні органи та організації, наукові установи тощо беруть участь у виявленні прогалин, однак не наділені правом їх нормотворчого усунення. А для покладення на суд обов'язку усувати прогалини в законі необхідно наділити його відповідною компетенцією.

У разі якщо законом не встановлено обов'язок застосування закону чи права за аналогією, органи державної влади зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовою доктриною сформульовано випадки, до яких аналогію в праві (аналогію права та аналогію закону) не може бути застосовано, зокрема, у разі притягнення особи до юридичної відповідальності, обмеження конституційних прав і свобод громадян тощо.

Однак нормативно вітчизняне законодавство не закріплює випадків, коли інститут аналогії не може застосовуватися.

Прогалини в праві слід відмежовувати від суміжних явищ у правовому регулюванні, зокрема, від нечіткості, незрозумілості юридичних норм, які потребують тлумачення чи роз'яснення, а не нормативної конкретизації законодавчим або іншим компетентним органом.

Аналогію в праві не можна ототожнювати з поширювальним (розширювальним) тлумаченням правових норм. На відміну від застосування закону за аналогією, при застосуванні цивільно-правових норм можливе їх поширювальне тлумачення. Таке тлумачення використовується при незбігу тексту і сутності цивільно-правової норми, коли її значення ширше за текстуальне, словесне вираження. Поширювальне тлумачення надає цивільно-правовій нормі більш широкого обсягу і дозволяє застосовувати її до значно більшого кола випадків, ніж це буквально вказано в самому тексті статті акта цивільного законодавства.

В юридичній літературі небезпідставно зазначається, що поширювальне тлумачення нічого до закону не додає, а лише більш точно розкриває його (В. І. Борисов, Ю. А. Пономаренко).

Прогалини в праві існують або як повна відсутність відповідного регулювання, або як неповнота існуючого правового регулювання. У зв'язку з цим виділяють два види аналогії в цивільному праві - аналогії права та аналогії закону.

В проекті Закону "Про закони і законодавчу діяльність" аналогію закону визначено як застосування у разі відсутності закону, що регулює дані відносини, закону, який регулює подібні суспільні відносини, а аналогію права - як застосування загальних засад Конституції і законодавства України у разі відсутності закону, що регулює дані відносини, та неможливості застосування аналогії закону.

Інститут юридичної аналогії в окремих галузях права

Конструкції юридичних аналогій властиві правовідносинам різної галузевої належності. Водночас український законодавець диференційовано підходить до можливості застосування юридичних аналогій в різних галузях права.

В приватному праві застосування права за аналогією (як аналогія закону, так і аналогія права) допускається цивільним (ст. 8 ЦК України), сімейним (ст. 10 СК України) законодавством.

В публічному праві застосування аналогії закону не допускається. Так, чинне кримінальне законодавство України містить пряму заборону на застосування закону за аналогією (ч. 4 ст. З КК України). Кримінальна відповідальність за КК України можлива тільки за вчинення суспільно небезпечного діяння, прямо передбаченого нормою Особливої частини, де дається вичерпний перелік злочинів. Оскільки ч. 4 ст. З КК України ніяких обмежень не містить, то за новим КК неможливе застосування за аналогією і норм Загальної частини КК, що практика іноді використовувала при дії КК 1960 р. як і кримінальне законодавство колишнього СРСР, у тому числі України, яке до 1958 р. допускало аналогію застосування кримінального закону (ч. З ст. З "Основних начал кримінального законодавства Союзу PCP і союзних республік" 1924 p.; ч. 2 ст. 7 КК Української PCP 1927 p.).

В зазначених випадках законодавець чітко висловлює позицію щодо припустимості застосування аналогії в праві. Однак відсутність в ряді кодексів прямої заборони чи дозволу на аналогії здатна ускладнити здійснення правосуддя. Така ситуація невизначеності щодо аналогії в праві стосується земельного, податкового, адміністративного, трудового законодавства, де про аналогію не згадується. У зв'язку з цим питання щодо припустимості застосування аналогії права та закону при вирішенні земельних, трудових, податкових, адміністративних спорів залишається без чіткої відповіді. Зокрема, в науці податкового права до цього часу залишається дискусійним питання про застосування аналогії закону в податковому праві.

Однак незалежно від вирішення питання щодо припустимості застосування аналогії у відповідній галузі права, законодавець має чітко висловлювати позицію щодо аналогії в праві у відповідному акті галузевої кодифікації.

Цей інститут стосується норм як матеріального, так і процесуального характеру. Так, застосування конструкцій аналогії в праві передбачено цивільним процесуальним законодавством (ч. 7 ст. 8 ЦПК України).

Відповідно до п. 7 ст. 8 ЦПК України "у випадку відсутності норм права, які регулюють спірне відношення, суд приймає норми права, які регулюють схожі відносини, а за відсутності таких норм вирішує справу, виходячи із загальних засад і смислу законодавства (аналогії права)" (ч. З ст. 11 ЦПК РФ).

В ГПК України норма щодо застосування аналогії відсутня. Така норма містилася в Арбітражному процесуальному кодексі (ст. 4) в редакції, яка діяла до внесення змін Законом України "Про внесення змін до Арбітражного процесуального кодексу України" від 13 травня 1997 р.

Частина 7 ст. 4 ГПК України містить найважливіший принцип, - норму про те, що забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Відповідно до ст. 84 ГПК, яка встановлює вимоги до змісту рішення, у мотивувальній частині рішення зазначається законодавство, яким господарський суд керувався, приймаючи рішення. З огляду на цю вимогу, суд у випадку відсутності законодавства, що регулює спірні відносини, повинен зазначити про це в рішенні, тобто вказати, що в законодавстві існує прогалина, що є підставою для застосування аналогії.

При цьому в літературі звертається увага на припустимість застосування аналогії у випадку відсутності норми матеріального права. Що ж до застосування за аналогією процесуальних норм, то це питання залишається дискусійним.

Окремі вчені вважають, що застосування процесуальних норм за аналогією не допускається, оскільки суд як державний орган відповідно до ст. 19 Конституції зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (В. Е. Беляневич).

Іншими словами, специфіка аналогії в господарському процесуальному праві пояснюється обмеженням застосування цієї правової конструкції в господарському процесі. При розгляді справ в господарських судах аналогія процесуального закону і процесуального права не допускається. При цьому слід зазначити, що в ГПК України хоч і відсутні норми щодо можливості застосування процесуальної аналогії, однак немає і прямої заборони на можливість її застосування. В юридичній літературі висловлюються протилежні точки зору з цього питання.

З цього приводу доцільно виходити з таких аргументів щодо застосування інституту аналогії в господарському (арбітражному) процесі. Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод у ст. 6 та Конституція України гарантують кожному право на судовий захист. Відсутність у процесуальному праві тих чи інших норм не може слугувати причиною відмови в захисті його права. Зустрічаються судові акти господарських судів, де норми процесуального законодавства були застосовані за аналогією. Найближчий до ГПК України за смислом закон - ЦПК України - допускає аналогію закону та аналогію права, відповідно, і для господарського процесу аналогія припустима.

Конституційний Суд України не один раз висловлювався з питань аналогії в процесуальному праві. Можна привести як приклад постанову Конституційного Суду України, в якій сказано, що прогалини в правозастосовній практиці можуть усуватися на основі процесуальної аналогії.

У цьому зв'язку слід зазначити, що таку саму позицію висловлюють й інші вищі судові інстанції іноземних країн. Зокрема, аналогічний підхід міститься в постановах Конституційного Суду РФ № 19-П або № 9-П, в яких наголошується на тому, що "... пробелы в правоприменительной практике могут восполняться на основе процессуальной аналогии".

Можливість прийняття рішень в межах цивільного судочинства на основі аналоги закону та аналогії права передбачена також постановою Пленуму Верховного Суду України від 29.121976 р. за № И "Про судове рішення" (зі змінами, внесеними постановами від 24.04.1981 р. за № 4, від 25.12.1992 р. за № 13 та від 25.05.1998 р. за № 15). Згідно із зазначеною постановою Пленуму рішення є законним лише тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Як підтвердження загальносвітових тенденцій з цього питання може розглядатися аналогічна позиція Верховного Суду РФ з цього питання, відображена в п. 2 Постанови Пленуму ВС РФ від 19.12.2003 p. № 23 "Про судове рішення".

В цьому контексті заслуговує на увагу сформульована в літературі теза про те, що в значній кількості роз'яснень ВГС України (як і в роз'ясненнях вищих судових інстанції більшості інших країн) міститься термін "стосовно до...", що також є свідченням припустимості аналогії в процесуальній сфері. Іншими словами, в ряді випадків детальна нормативна урегульованість неможлива, а для усунення прогалин немає інших способів, крім загальноправових інститутів - аналогії закону та аналогії права.

Інша ситуація із застосуванням аналогії права і закону при розгляді судами справ про адміністративні правопорушення (в адміністративному судочинстві).

Незважаючи на схожість ситуації (питання про застосування інституту аналогії в КпАП України не регламентовано), застосування юридичних аналогій у провадженні по справах про адміністративні правопорушення доктриною визнається неприпустимим. Цей висновок ґрунтується на загальноправовому принципі, відомому ще римському праву: "nullum crimen, nulla poena sine lege" ("немає злочину, немає покарання без вказівки на це в законі").

Це положення вважається найважливішою гарантією захисту прав особистості, яка не допускає притягнення особи до відповідальності за діяння, не передбачене чинним законодавство.

Актуальним в доктрині і правозастосовчій практиці є питання щодо припустимості застосування за аналогією закону однієї галузі права до правовідносин іншої галузевої належності.

Загальне правило передбачає неприпустимість застосування аналогії, якщо закон і конкретні правовідносини мають різну галузеву належність.

Водночас актуальним залишається питання щодо "різногалузевої" аналогії, що стосується закону і правовідносин однорідної галузевої належності, тобто відносяться до сфери приватного або публічного права.

У цьому контексті дискусійним залишається питання щодо припустимості застосування за аналогією норм трудового права до цивільних правовідносин, норм цивільного права до сімейних правовідносин. В Україні не сформована одноманітна судова практика щодо відносин, коли трудові договори підміняються цивільно-правовими, або використовується конструкція змішаного договору з елементами цивільного і трудового правочину.

В цьому випадку актуальними є питання щодо припустимості перекваліфікації судом в трудові договори відносин в ситуації, коли контрагенти добровільно обрали цивільно-правовий чи змішаний договір для оформлення своїх відносин. Навіть якщо фактичні обставини справи нетипові для трудових відносин, це не повинно призводити до того, що всупереч домовленості сторін цивільно-правовий чи змішаний договір буде кваліфікуватися судом як цивільно-правовий договір. У цьому зв'язку виникає проблема припустимості застосування за аналогією норм трудового права до цивільних правовідносин. В цій ситуації фактично йдеться про застосування правила щодо застосування трудового законодавства до цивільно-правового договору, який фактично регулює трудові відносини.

Слід зазначити, що аналогічне правило нормативно закріплене в трудовому законодавстві Росії. Норма ч. 4 ст. 11 Трудового кодексу РФ встановлює правило про застосування трудового законодавства до цивільно-правового договору, який фактично регулює трудові відносини. Ця норма покликана не допустити ущемлення прав працівника і виникнення несприятливих наслідків для роботодавця в разі, коли сторони укладають цивільно-правовий договір для регулювання відносин найму праці, які в дійсності за своєю правовою сутністю є трудо-правовими.

Офіційне тлумачення згаданої норми знайшло відображення в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 17 березня 2004 року № 2 "Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації": "... якщо між сторонами укладено договір цивільно-правового характеру, однак в ході судового розгляду буде встановлено, що цим договором фактично регулюються трудові відносини між працівником і роботодавцем, до цих відносин в силу ч. 4 ст. 11 повинні застосовуватися положення ТК РФ".

З огляду на перспективу прийняття Трудового кодексу України, який передбачає часткове розширення сфери дії трудового законодавства за рахунок цивільного законодавства, виникає потреба в закріпленні аналогічної трудо-правової норми щодо застосування аналогії трудового законодавства до цивільно-правового договору.

Наведене надає додаткової актуальності питанням щодо можливості застосування положень ЦК про недійсність правочинів до трудових відносин, якщо такі відносини протягом певного періоду часу регулювалися цивільно-правовим договором".

З цього приводу в літературі небезпідставно пропонується застосовувати це правило в сукупності з нормою ЦК про фіктивні (рос. притворные) правочини (ч. 2 ст. 234 ЦК України). Згідно з таким підходом працівник може звернутися до суду з вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину та укладення трудового договору (Н. Свиридова, А. Гончаров).

Застосування права і закону за аналогією в згаданих випадках "різногалузевої" (але однорідної, приватно - чи публічно-правової) належності видається виправданим і правомірним за умови, якщо це (тобто завдяки застосуванню такої аналогії) виключить прийняття завідомо несправедливого рішення суду з причин неврегульованості правовідносин і викликаною цим відсутністю адекватних способів здійснення і захисту прав та обов'язків учасників відносин, до яких за аналогією застосовується закон (право) іншої галузевої належності

Форми, умови застосування та зміст аналогії в цивільному праві

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Формами юридичної аналогії є аналогія закону та аналогія права. Найпоширенішим видом усунення прогалин в праві, зокрема в цивільному праві, є аналогія закону.

Традиційно під аналогією закону розуміється застосування до суспільних відносин, які не отримали законодавчої регламентації, правових норм, які регулюють схожі відносини.

Частиною 1 ст. 8 ЦК України передбачено, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Аналогію закону справедливо вважають простішою і відповідно поширенішою формою юридичної аналогії з огляду на те, що зміст аналогії закону в цивільному праві полягає в поширенні на відносини, які безпосередньо не врегульовані в законі, правових норм, що регламентують подібні відносини.

У зв'язку з цим в судовій практиці аналогія закону розглядається як поширення норми або цілого комплексу норм права на не передбачені законом, але існуючі подібні ситуації. При застосуванні аналогії закону правозастосовчий орган поширює на певні правовідносини конкретні норми, що регулюють подібні відносини.

Застосування аналогії закону припустиме за наявності певних умов.

По-перше, це існування прогалини в законодавстві, яка не усувається (заповнюється) за допомогою передбачених законом засобів, включаючи звичаї майнового обороту.

По-друге, наявність законодавчого регулювання схожих відносин. Так, "довірчі операції" банків до прийняття норм про договір довірчого управління майном фактично регулювалися нормами про схожі договори - комісії і доручення, які застосовувалися до "довірчих договорів" за відсутності в них будь-яких необхідних умов.

По-третє, застосування аналогічного закону до регульованих відносин повинно не суперечити їх суті. Не можна, наприклад, застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немайнових відносин.

Не є аналогією закону відсилка до регламентації схожих відносин, встановлена законодавчим порядком, наприклад поширення правил про підприємницькі юридичні особи на фізичну особу-підприємця. Тут йдеться не про прогалину в законі, а про особливий юридико-технічний прийом, спосіб регулювання.

Іншим видом усунення прогалин в цивільному праві є аналогія права. Під аналогією цивільного права розуміється застосування до законодавчо неврегульованих суспільних відносин загальних засад, смислу і принципів цивільно-правового регулювання.

Аналогія цивільного права передбачає застосування не конкретної норми цивільного законодавства, а лише загальних засад цивільного законодавства до законодавчо неврегульованих цивільних відносин.

В українській судовій практиці практично не зустрінеш прикладів застосування аналогії права. З цього приводу небезпідставно звертається увага на те, що значною мірою в процесі здійснення правосуддя можна зустріти застосування аналогії закону, ніж права, позаяк остання вимагає аналізу спірного правовідношення з точки зору духу законотворчості, його основних ідей, цілей, принципів, юридичної природи інститутів конкретної галузі права. Така форма юридичної аналогії покладає на правозастосовувача більшу міру відповідальності перед суспільством, оскільки передбачає більше суб'єктивізму і творчості (Т. Любарська).

У зв'язку з цим слушною видається теза про те, що застосування аналогії права певною мірою означає створення нового правила поведінки суб'єктів, яке на відміну від правової норми підлягає застосуванню не до всіх аналогічних суспільних відносин, а лише до одного конкретного правовідношення, яке розглядається.

Делікатність і неоднозначність понять, якими необхідно оперувати при застосуванні аналогії права, зробили цей інститут швидше гіпотетичним, ніж живим та активно використовуваним на практиці.

Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено ст. 8 ЦК України, положення якої допускають застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин (ч. 2 ст. 8 ЦК).

Отже, аналогія права припустима за наявності прогалин у законі, які не усуваються за допомогою аналогії закону (тобто за відсутності норми, яка регулює схожі відносини), а також з дотриманням наведених вище критеріїв. При цьому реальне застосування аналогії права в судовій практиці є надзвичайно рідкісним, виключним випадком.

Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов'язків сторін правовідношення на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості. Під загальними засадами цивільного законодавства слід розуміти основні принципи цивільно-правового регулювання, а під змістом - галузеві особливості, визначені специфікою предмета і методу цивільного права.