18. Фікції трудового права України.

(по Лушниковым, Ульяновской (канд.дис. «Фікції в правовій системі України»); Чуфарову) Черноус !!! (скину фотки статьи)

Юридические фикции рассматриваются в качестве особых приемов юридической техники. Существование юридических фикций обусловлено таким свойством права,

как формальная определенность.

Так, русские ученые Г.Ф.Дормидонтов, Д.И.Мейер, немецкий ученый Ю.Барон определяли юридическую фикцию как такой прием, при котором норма права предписывает признавать существующее обстоятельство несуществующим и наоборот, существующее за несуществующее. В современной интерпретации В.К.Бабаев характеризует правовую фикцию как «применяемый в праве технико-юридический прием, который несуществующее положение (отношение) объявляет существующим и приобретает обязательный характер в силу закрепления его в правовой норме».

Юридические фикции — это исключительный прием юридической техники. Как отмечается многими исследователями, этот прием используется законодателем только тогда, когда другие средства правового регулирования не позволяют эффективно достичь правового результата. Поэтому количество фикций в праве всегда было незначительно.

Ул´яновська: На доктринальному рівні правовою фікцією постає уявна теоретико-правова конструкція, за допомогою якої моделюються тенденції формування і розвитку неіснуючого у дійсності, але об’єктивно необхідного у праві. На правотворчому рівні правова фікція виступає не лише засобом юридичної техніки і тоді вона може міститись у гіпотезі чи диспозиції правової норми, а й у формі норми-фікції, інституту права.Загальними рисами правової фікції названі: а) полягає у конструюванні неіснуючого у дійсності; б) використанню фікції передує невизначеність; в) є уявною юридичною конструкцією різних ступенів складності; г) може використовуватись у доктрині права, правотворчості; д) використовується з метою заповнення певного сегменту у правовому полі; е) імперативність, а тому неспростовність; ж) обмеження в обсязі застосування соціально-юридичним контекстом; з) здатність фікцій викликати одна одну; к) зовнішнім проявом є норма-фікція, інститут права, може бути елементом гіпотез чи диспозицій правових норм; л) існування взаємозв’язку діалектичного розвитку наукової думки і сприйняття фікції у праві.

В трудовом законодательстве правовые фикции также явление весьма редкое. Например,согласно ТК РФ (ст. 81) прекращение деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, признается

ликвидацией организации в целях расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Согласно ТК РФ (ст. 77) днем увольнения работника является последний день работы.

Примером может служить фактический допуск работника к работе, который признается заключением трудового договора . В этом случае в действительности трудовой договор в письменной форме не заключался. Но законодатель использует правовую фикцию о фактическом допуске к работе для внесения определенности в трудовое правоотношение. Иными словами, несуществующий факт заключения в письменной форме трудового договора через фактический допуск признается законодателем существующим. И наоборот, существующий заключенный трудовой договор признается несуществующим, аннулируется, если работник в установленный срок не

приступил к работе.

Принятой в науке является классификация правовых фикций в зависимости от способа закрепления неистинного положения в их тексте. По данному основанию выделяют:

1. нормы-фикции, приравнивающие понятия, которые в действительности различны;

2. нормы-фикции, признающие реально несуществующие обстоятельства и отрицающие существующие;

3. нормы-фикции, признающие существующими обстоятельства до того, как они стали существовать (опережающие фикции), или если они возникли позже, чем это было в действительности (запаздывающие фикции).

Аргументирован вывод о том, что нормы-фикции должны использоваться в трудовом праве только в исключительных случаях, когда не имеется реальной возможности достичь необходимого результата в сфере правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений при помощи иных приемов юридической техники (иных видов норм трудового права). Поэтому необходимо, чтобы нормы-фикции, закрепленные в тексте нормативно-правового акта, находились в строгом соответствии с целями, задачами трудового законодательства, общими принципами правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений и, следовательно, принципами отдельных институтов трудового права.

19. Проблеми застосування аналогії у трудовому праві. (из шпор Кучмиенко)

Прочитать приложение 4 (2 стр.)

Конструкції юридичних аналогій властиві правовідносинам різної галузевої належності. Водночас український законодавець диференційовано підходить до можливості застосування юридичних аналогій в різних галузях права.

В приватному праві застосування права за аналогією (як аналогія закону, так і аналогія права) допускається цивільним (ст. 8 ЦК України), сімейним (ст. 10 СК України) законодавством.

В публічному праві застосування аналогії закону не допускається. В зазначених випадках законодавець чітко висловлює позицію щодо припустимості застосування аналогії в праві. Однак відсутність в ряді кодексів прямої заборони чи дозволу на аналогії здатна ускладнити здійснення правосуддя. Така ситуація невизначеності щодо аналогії в праві стосується земельного, податкового, адміністративного, трудового законодавства, де про аналогію не згадується. У зв'язку з цим питання щодо припустимості застосування аналогії права та закону при вирішенні земельних, трудових, податкових, адміністративних спорів залишається без чіткої відповіді. Зокрема, в науці податкового права до цього часу залишається дискусійним питання про застосування аналогії закону в податковому праві.

Однак незалежно від вирішення питання щодо припустимості застосування аналогії у відповідній галузі права, законодавець має чітко висловлювати позицію щодо аналогії в праві у відповідному акті галузевої кодифікації.

При цьому в літературі звертається увага на припустимість застосування аналогії у випадку відсутності норми матеріального права. Що ж до застосування за аналогією процесуальних норм, то це питання залишається дискусійним.

Актуальним в доктрині і правозастосовчій практиці є питання щодо припустимості застосування за аналогією закону однієї галузі права до правовідносин іншої галузевої належності.

Загальне правило передбачає неприпустимість застосування аналогії, якщо закон і конкретні правовідносини мають різну галузеву належність.

Водночас актуальним залишається питання щодо "різногалузевої" аналогії, що стосується закону і правовідносин однорідної галузевої належності, тобто відносяться до сфери приватного або публічного права.

У цьому контексті дискусійним залишається питання щодо припустимості застосування за аналогією норм трудового права до цивільних правовідносин, норм цивільного права до сімейних правовідносин. В Україні не сформована одноманітна судова практика щодо відносин, коли трудові договори підміняються цивільно-правовими, або використовується конструкція змішаного договору з елементами цивільного і трудового правочину.

В цьому випадку актуальними є питання щодо припустимості перекваліфікації судом в трудові договори відносин в ситуації, коли контрагенти добровільно обрали цивільно-правовий чи змішаний договір для оформлення своїх відносин. Навіть якщо фактичні обставини справи нетипові для трудових відносин, це не повинно призводити до того, що всупереч домовленості сторін цивільно-правовий чи змішаний договір буде кваліфікуватися судом як цивільно-правовий договір. У цьому зв'язку виникає проблема припустимості застосування за аналогією норм трудового права до цивільних правовідносин. В цій ситуації фактично йдеться про застосування правила щодо застосування трудового законодавства до цивільно-правового договору, який фактично регулює трудові відносини.

Слід зазначити, що аналогічне правило нормативно закріплене в трудовому законодавстві Росії. Норма ч. 4 ст. 11 Трудового кодексу РФ встановлює правило про застосування трудового законодавства до цивільно-правового договору, який фактично регулює трудові відносини. Ця норма покликана не допустити ущемлення прав працівника і виникнення несприятливих наслідків для роботодавця в разі, коли сторони укладають цивільно-правовий договір для регулювання відносин найму праці, які в дійсності за своєю правовою сутністю є трудо-правовими.

Офіційне тлумачення згаданої норми знайшло відображення в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 17 березня 2004 року № 2 "Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації": "... якщо між сторонами укладено договір цивільно-правового характеру, однак в ході судового розгляду буде встановлено, що цим договором фактично регулюються трудові відносини між працівником і роботодавцем, до цих відносин в силу ч. 4 ст. 11 повинні застосовуватися положення ТК РФ".

З огляду на перспективу прийняття Трудового кодексу України, який передбачає часткове розширення сфери дії трудового законодавства за рахунок цивільного законодавства, виникає потреба в закріпленні аналогічної трудо-правової норми щодо застосування аналогії трудового законодавства до цивільно-правового договору.

Наведене надає додаткової актуальності питанням щодо можливості застосування положень ЦК про недійсність правочинів до трудових відносин, якщо такі відносини протягом певного періоду часу регулювалися цивільно-правовим договором".

З цього приводу в літературі небезпідставно пропонується застосовувати це правило в сукупності з нормою ЦК про фіктивні (рос. притворные) правочини (ч. 2 ст. 234 ЦК України). Згідно з таким підходом працівник може звернутися до суду з вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину та укладення трудового договору (Н. Свиридова, А. Гончаров).

Застосування права і закону за аналогією в згаданих випадках "різногалузевої" (але однорідної, приватно - чи публічно-правової) належності видається виправданим і правомірним за умови, якщо це (тобто завдяки застосуванню такої аналогії) виключить прийняття завідомо несправедливого рішення суду з причин неврегульованості правовідносин і викликаною цим відсутністю адекватних способів здійснення і захисту прав та обов'язків учасників відносин, до яких за аналогією застосовується закон (право) іншої галузевої належності.¹

При реалізації норм права, коли відсутня конкретна правова норма, принципи трудового права набувають особливого значення, виникає потреба застосувати аналогію закону чи аналогію права. ²

СТАТТЯ ВОЛИНЦЯ