11. ?Оговорка о публичном порядке.

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать осново­полагающие принципы местного правопорядка — это твердо установив­шийся принцип международного частного права. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает по­рядок его применения и одновременно очерчивает допустимые гра­ницы его применения на своей территории. Этой цели служит осо­бый общепризнанный институт международного частного права, называемый «оговор­ка о публичном порядке» (ordre public или public policy).

В самом общем виде она означа­ет: избранное на основе отечественной коллизионной нормы ино­странное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если та­кое применение или такая защита противоречат публичному поряд­ку данного государства.

Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений ме­ждународного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существую­щего в мире государства, и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Для того чтобы предотвратить наступление возможных нега­тивных последствий применения избранного на основании собст­венной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке.

Всеобщее признание оговорки о публич­ном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства. «Публич­ный порядок» — это устои правовой системы и коренные интере­сы общества и государства, основы их морали.

Сегодня оговорка рассматривается как один из основопола­гающих принципов международного частного права. Она закреп­лена в законодательстве многих государств, в международных дого­ворах, применяется судами в том числе и тех государств, чье зако­нодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с уча­стием иностранного элемента и которая называется междуна­родным гражданским процессом. В частности, она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при при­знании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Виды оговорки о публичном порядке:

• позитивная;

• негативная.

Позитивная оговорка - некоторая совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всег­да, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к ино­странному праву. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права име­ют особое, позитивное значение для государства (свои принципиальные нормы применяются всегда).

Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из со­держания иностранного права: иностранное право, котороеследует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несо­вместимы с публичным порядком этого государства (чужие нормы не применяются, если противоречат). Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств. При этом использу­ются похожие формулировки «публичного порядка».

Чаще всего используется формулировка «основы правопоряд­ка». При этом ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение «публичного порядка»: либо используется формулировка «публич­ный порядок» без каких-либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания об основных принципах права, об основах правопорядка.

Негативная оговорка о публичном порядке, несмотря на свою распространенность, так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Видимо, законодатели самых разных стран не без оснований исходят из того, что детальное определе­ние в праве понятия «публичный порядок» едва ли возможно. Слишком оно многогранно и зависит от конкретных условий. В результате центр тяжести переносится на правоприменительную деятельность судов, справиться с которой помогают накопленный мировой опыт применения оговорки и высокая квалификация судей.

Как принципиальный институт российского международного частного права оговорка о публичном порядке сохраняет свое важное место в разд. VI Гражданского кодекса. Она закреплена в ст. 1193: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключитель­ных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному по­рядку) Российской Федерации».

Российские законы используют три формулы оговорки о пуб­личном порядке:

• «основы правопорядка» — закреплена в част­ноправовых законах (например, ст. 167 СК РФ, ст. 1193 ГК);

• «суверенитет и безопасность» — используется в процессуальных актах (например, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ, п. 2 ст. 407 ГПК РФ о судебных поручениях);

• «публичный порядок» — получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 34 и п. 2 ст. 36) и в Арбитражном процессуальном кодексе 2002 г. (подп. 7 п. 1 ст. 244) в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и ино­странного арбитражного решения.

Несмотря на различные подходы к представлению о публич­ном порядке в судебной практике разных государств и различные взгляды конкретных авторов, можно выделить те элементы, кото­рые чаще всего включаются в его содержание:

1. это ос­новополагающие принципы национального права соответствую­щего государства;

2. это нормы морали и справедливости;

3. коренные интересы государства или его членов;

4. общепризнанные принципы и нор­мы международного права, особенно нормы о правах человека.

Исходя из вышеизложенного есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемен­та:

• основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и граждан­ско-процессуальные;

• общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;

• законные интересы россий­ских граждан и юридических лиц, российского общества и государ­ства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;

• общепризнанные принципы и нормы международного пра­ва, являющиеся частью российской правовой системы, включая меж­дународно-правовые стандарты прав человека.