9. ?Виды коллизионных привязок.

Привязка указывает право какой сраны подлежит к примениению к рассматриваемому правоотношению или их группе.Привязка-важный элемент КН т.к применимое право определяет конечные результаты правового регулирования. Формулирование колизио-ной привязки осущ-ся в 2формах: 1.возможно указание в кач-ве применимого права на право определенной страны, такое обычно право страны в кот-й принята эта колиз-ная норма.2.возможно указание общего признака на основании кот-го опред-ся применимое право. Такие общие признаки сводятся к формулам прикрепления,кот-е учитывают юр-кую и фактич-кую связь отношений с правом страны, подлежащим применению. Привязка Кнормы не м.б. произвольной и зависит от содержания ее объема. Личный закон физических лиц (lex personalis) «Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом» (п. 1 ст. 1197 ГК РФ)

Личный закон юридического лица (lex societatis). В соответствии с законодательством России (п. 1 ст.1202 ГК РФ 2001 г.) «Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо».

Закон местонахождения вещи (lex rei sitae) Привязка такого типа содержится, например, в п.1 ст. 1206 ГК РФ 2001 г.: «Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом».

Закон места совершения акта (lex loci actus).

Закон страны продавца (lex venditoris

Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis).

Закон флага (lex flagi). применение флага того государства, флаг которого несет судно. Применяется в области торгового мореплавания — ст. 415 КТМ РФ;

Закон суда (lex fori).

Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Proper Law of the Contract).

3. Закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Предусматривает необходимость применения права государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом соответствующего правоотношения. Обычно в объеме коллизионных норм с таким типом привязки содержится указание на правоотношения, возникающие в связи с появлением, изменением или прекращением права собственности на имущество и других вещных прав, определением их объема, а также правового положения тех или иных материальных объектов. Привязка такого типа содержится, например, в п.1 ст. 1206 ГК РФ 2001 г.: «Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом».

4. Закон места совершения акта (lex loci actus). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, на территории которого совершена сделка гражданско-правового характера. Эта формула прикрепления носит обобщающий характер и в указанном виде практически не применяется, так как категория «акт гражданско-правового характера» – понятие достаточно широкое и охватывает значительный круг международных немежгосударственных невластных отношений. Поэтому привязка lex loci actus находит свою конкретизацию в различных коллизионных нормах в зависимости от того, о какого рода акте идет речь. Среди ее основных разновидностей следует выделить:

а) закон места совершения договора (lex loci contractus). В данном случае подлежит применению право того государства, где заключен договор. Эта привязка используется в основном при определении вытекающих из него прав и обязанностей сторон.

Несмотря на свою простоту и удобство указанная разновидность привязки lex lociactus применяется все реже. Это объясняется тем, что с расширением практики заключения договоров путем переписки, обмена факсимильными, телеграфными сообщениями и т. д., многие из них потеряли реальную физическую связь с территорией какого-либо государства. Поэтому понятие «место заключения договора» в настоящее время является скорее юридической, чем фактической категорией.

В настоящее время ст. 444 нового ГК РФ внесла некоторые изменения в этот вопрос. В соответствии с ней, «если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту». Однако, хотя это обстоятельство и придает большую стабильность вопросу определения места заключения договоров с российским участием, оно не решает всех проблем, существующих в данной области МЧП в целом..

Тем не менее привязка «место заключения договора» еще сохраняется в законодательстве ряда государств (Франция, Италия и др.), где используется преимущественно в составе субсидиарных норм опосредованно к воле сторон.

б) право, устанавливающее форму акта гражданско-правового характера, также в основном определяет привязка, отсылающая к закону места его совершения (locus regit actum).

Так, п. 1 ст. 1209 ГК РФ устанавливает, что «форма сделки подчиняется праву места ее совершения», в то же время п. 2 и 3 ст.1209 ГК оговаривают исключения из этого правила, подчеркивая, что форма внешнеэкономических сделок с участием российских юридических лиц и граждан, а также сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося на территории нашей страны, определяется по российскому праву.

При этом следует иметь в виду, что применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы, невыполнение которой влечет их недействительность. Это предписание Гражданского кодекса следует понимать ограничительно «установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин»;

в) закон жеста исполнения обязательства (lex loci solutionis). В соответствии с этим типом привязки для регулирования договорных обязательств сторон применяется право того государства, где подлежит исполнению обязательство, вытекающее из договора, или сам договор. Если таких мест несколько, то должно быть применено право страны, где исполняется основное обязательство (основная часть договора). В то же время некоторые правовые системы, например США и ФРГ, исходят из того, что в подобных случаях должно применяться право места исполнения каждого отдельного обязательства по контракту.

Часто привязка lex loci solutionis используется в более узкой трактовке применительно, в частности, к процессу приема-сдачи товара или осуществления платежа.

г) закон места причинения вреда {lex loci delicti commissi). Как отмечают английские исследователи Дж. Чешир и П. Норт, «значение определении компетентного закона для деликтных обязательств обусловлено тем, что внутреннее право отдельных стран часто по-разному отвечает на вопрос о бремени доказывания вины причинителя вреда, об ответственности за случай, о значении вины потерпевшего и на другие вопросы данного рода обязательств. Удельный вес коллизионных проблем в таких отношениях возрастает с расширением операций международного транспорта и ростом туризма».

В соответствии с коллизионной привязкой lex loci delicti commissi для регулирования отношений, возникающих вследствие причинения вреда, должно применяться право государства, на территории которого был причинен вред.

д) закон места совершения брака (lex loci celebrationis). Этот тип привязки используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Например, п. 1 ст. 156 Семейного кодекса РФ от 29 декабря 1995 г. устанавливает, что «форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации». В других разновидностях брачно-семейных правоотношений указанная коллизионная привязка применяется значительно реже.

5. Закон страны продавца (lex venditoris). Этот принцип закреплен, например, в п.1 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г.: «Если стороны договора международной купли-продажи не выбрали применимое право, то тогда сделка регулируется правом государства, в котором продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора».

Как видно изданного примера, привязка lex venditoris используется главным образом для выбора применимого права, определяющего права и обязанности сторон по внешнеторговым сделкам.

6. Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis). Применяется в сфере договорных обязательств. В данном случае подавляющее большинство законодательных актов различных государств и международных договоров исходят из того, что при определении применимого права воля сторон должна быть решающей. И лишь в том случае, если она никак не выражена, должны применяться другие типы коллизионных привязок.

В законодательстве России на этой основе построены, в частности, п. 2 ст. 161 Семейного кодекса РФ (избрание супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства, права, подлежащего применению для определения их прав и обязанностей по брачному контракту).

Здесь, однако, необходимо отметить, что с чисто формальной точки зрения сама возможность сторон сделки избирать применимое право еще не содержит указания на это право. Оно будет определено субъектами соответствующих правоотношений позднее путем обозначения права конкретной страны или же обращения к одной из формул прикрепления, содержащихся в других коллизионных нормах. Поэтому lex voluntatis – это только своеобразная правовая предпосылка для определения коллизионной привязки и способ ее фиксации.

Принцип автономии воли сторон при определении применимого права нередко используется против экономически более слабого участника сделки. Это чаще всего практикуется в так называемых «договорах присоединения», которые содержат условия, изложенные в формулярах, выпускаемых страховыми обществами, транспортными, финансовыми организациями и другими крупными компаниями, занимающими доминирующее положение на рынке. Их клиенты в выработке подобных договоров не участвуют, и им остается только «присоединиться» к таким документам.

7. Закон флага (lex flagi). Эта привязка применяется главным образом при регулировании отношений, возникающих в сфере торгового мореплавания. Из принципа lex flagi исходят, например, многие положения главы XXVI «Применимое право» Кодекса торгового мореплавания РФ.

8. Закон суда (lex fori). Оговаривает необходимость применения закона страны, где рассматривается спор. В соответствии с этим типом привязки, судебный орган, несмотря на наличие иностранного элемента а рассматриваемом деле, будет применять при его разрешении только свое права.

9. Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Proper Law of the Contract). Эта формула прикрепления сложилась и применяется преимущественно в доктрине и практике международного частного права англосаксонских стран при регулировании договорных правоотношений. Нормы, содержащие подобную привязку, получили наименование «гибкие» коллизионные нормы. Это, по всей видимости, объясняется тем, что в данном случае связь конкретного правоотношения с правом того или иного государства устанавливается самим судом или сторонами путем толкования контракта и всех относящихся к нему обстоятельств.

В качестве примера статьи, содержащей указанную коллизионную привязку, можно назватьп.3 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи1986 г., который был включен в текст этого международного договора по настоянию делегаций Великобритании и США: «В порядке исключения, если в свете всех обстоятельств, взятых в целом, например, деловых отношений между сторонами, договор купли-продажи имеет явно более тесную связь с правом иным чем то, которое было бы применимо к договору в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи (право страны продавца и покупателя), договор купли-продажи регулируется этим иным правом».

В числе других типов коллизионных привязок, существующих в современном МЧП, можно назвать закон валюты долга (lex monetae); закон места осуществления трудовой деятельности (lex loci laboris) и др.

10. -+?Проблема «обхода закона» в международном частном праве.

Обход закона – это когда стороны своими действиями создают такой фактический состав, при котором применимым к их отношениям будет избрано право другого государства, содержащего более благоприятные для сторон условия. Эта ситуация возникает, когда стороны желают отклониться от неудобных для них норм. Например: регистрация компаний в офшорной зоне (чтобы не платить налоги в РФ). Либо, к примеру, граждане хотят развестись в третьем государстве, где это проще.

Неправомерных действий в обходе закона нет. Но это очень неудобно для государств и они борются с этим. Императивные нормы и публичный порядок предотвращают обход закона, т.е. обладают охранительными свойствами.

При выборе применимого права стороны внешнеэкономического контракта нередко ставят задачу выбора самого привлекательного правопорядка. При обходе закона в международном частном праве, используя привязку «автономия воли», участниками правоотношения осуществляется переход в сферу действия другого правопорядка, содержащего более жела­тельные материально-правовые нормы. Наиболее распространены такие ситуации в сфере льготного налогообложения государств, объявивших свою территорию оффшорной зоной. Например, в одной из оффшорных стран, где налоги на прибыль минималь­ны, учреждается компания — филиал российского общества, в которую переводится прибыль российского предприятия в виде страховых премий. Затем средства из компании-филиала возвра­щаются в материнскую компанию в России в виде займов и кредитов. В итоге страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом, переводимые за рубеж, как затраты существен­но снижали объемы прибыли компании в РФ и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу в России. Последнее приводило к уменьшению налогов, выплачиваемых компанией в России.

В некоторых государствах против подобных схем работают специальные императивные правила, запрещающие обход зако­на в целях снижения налогов. Подобное правило содержалось и в проекте разд. VI ГК РФ в ст. 1231: «Недействительны согла­шения и иные действия участников отношений... направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела подчинить со­ответствующие отношения иному праву». В связи с тем, что положения о запрете обхода закона подвер­гались серьезной критике в международно-правовой литературе, как несопоставимые со свободой предпринимательства и част­ным характером этих отношений, в конечном итоге положения о запрете обхода закона путем использования привязки «автоно­мия воли» не вошли в разд. VI ГК РФ. Однако применение «ав­тономии воли» в частных отношениях не должно иметь целью нарушение публичных обязанностей, закрепленных в импера­тивных нормах национального права.

В такой ситуации запрет обхода закона с целью нарушения императивных норм предстоит решать путем выработки эффек­тивной судебной практики, базирующейся на применении обще­признанных принципов и императивных норм, направленных на защиту публичного порядка.

Материал автореферата на диссертацию А. Муранова, его основные выводы:

1. Понятие "обход закона" представляет собой просто образное собирательное выражение для обозначения совокупности неправомерных действий, которые заинтересованные субъекты права пытаются представить как законные. Использование видимости правомерности (дающее основания квалифицировать действие как совершенное в "обход закона") возможно в следующих трех формах: 1) обман (в широком смысле этого термина, включая притворные и мнимые действия); 2) злоупотребление правом; 3) совершение противоречащие основам правопорядка и нравственности формально легальных действий (например, заключение договора аренды имущества формально допустимого, но с целью совершения преступления). Соответственно, можно утверждать, что понятием "обход закона" обозначается феномен использования видимости.

2. Понятие "обход закона'' обладает такими характеристиками, как необыкновенная неопределенность, достигающая степени внутренней противоречивости; околоправовой статус; эмоциональная нагрузка. Ввиду таких характеристик данного понятия и отсутствия у него самостоятельной правовой природы оно является бессодержательным, а его употребление в правовом обороте - не только бессмысленным, но даже влекущим негативные последствия.

3. Понятие "обход закона" является сквозным правовым термином, используемым в различных отраслях права (частного и публичного, материального и коллизионного, внутреннего и международного).

9. Критический анализ понятия "обход закона" демонстрирует, что его существование в праве является излишним, и что оно представляет собой правовой реликт.

10. Правовая природа феномена "обхода закона" в коллизионном праве принципиально идентична правовой природе феномена "обхода закона" в материальном праве.

11. Действительная проблема "обхода закона" в коллизионном праве далеко не исчерпывается явлением, традиционно именуемым agere in fraudem legis domestiсae (искусственным созданием коллизионной привязки к иностранному закону с целью обусловить его применение). Так, природа феномена "обхода закона" в коллизионной праве, подобно природе феномена "обхода закона" в материальном праве, состоит в использовании видимости правомерности, но только в коллизионном плане в виде: 1) создания искаженного представления о действительном существовании коллизионной привязки (например, указания в договоре на иностранное государство как место его заключения, в то время как на самом деве договор был заключен в ином государстве); 2) злоупотребления правом в коллизионном плане (например, намеренного выезда лица за границу с целью не платить алименты); 3) совершения действий, допустимых согласно иностранному праву, но противоречащих публичному порядку. В связи с этим можно, в частности, утверждать, что в коллизионном праве категория "нарушение публичного порядка" является более специальной по отношению к категории "обход закона", а не наоборот, как нередко полагают.

13. Классический коллизионный метод в том виде, в каком он существует сегодня, в целом не способен разрешить сам по себе проблему традиционного явления agere in fraudem legis domeslicae в коллизионном праве. Можно сказать, что для этого ему приходится отрицать самого себя и искать спасение в принципе "наиболее тесной связи": объявление того, что искусственное создание коллизионной привязки не должно иметь следствием применение иностранного права, может основываться исключительно на той посылке, что такой иностранный закон является менее тесно связанным с правоотношением, чем тот национальный закон (lex domeslicae), в отношении которого была предпринята попытка коллизионного "обхода".

16. Можно утверждать, что традиционная теории agere in fraudem legis domestieae является ничем иным, как коллизионным принципом "наиболее тесной связи", но только "поставленным с ног на голову". Соответственно, в свете современных тенденций развития коллизионного регулирования критика такой теории одновременно не может не являться доказательством прогрессивности указанного принципа.

17. Традиционная теория agere in fraudem legis domestieae - реликт в современном коллизионном праве. На определенном этапе развития последнего ее возникновение было неизбежным, и она сыграла свою положительную роль, но отыграв ее, она должна стать достоянием истории, уступить место новым коллизионным подходам. И если причины существования этой теории в прошлом вполне объяснимы и понятны, то ее распространение сегодня в тех условиях, когда коллизионное право обладает несравненно лучшим и восприимчивым к дальнейшему совершенствованию инструментарием, являлось бы не чем иным, как правовым регрессом и тормозом для дальнейшего развития коллизионного права.

"Российская Бизнес-газета" - Новое законодательство №795 (13)  12.04.2011, 00:43

Александр Муранов рассуждает про внедрение понятия «обход закона» в ГК. Это не столько к МЧП сколько вообще к законодательству, интересно! Для понимания вот редакция ст. 10 ГК в Проекте ФЗ «О внесении изменений в части…ГК»:

«Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав

1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).»

Муранов: Думается, что внедрение в ГК РФ понятия "обход закона" было бы глубоко ошибочным шагом. Эти два смутные и никому не понятные слова способны перечеркнуть многие достижения российского гражданского права за последние 20 лет. Тем не менее разработчики ГК РФ в XXI в., в тот исторический период развития России, когда она нуждается в модернизации не только экономики, но и права, решили обратиться именно к опыту древнего права. В итоге они предложили обществу и бизнесу зафиксировать в ГК РФ парадоксальный и непонятный для людей, от права далеких, правовой институт "обхода закона". Смысл такого института состоит в предоставлении судам возможности объявлять недействительными те законные по форме сделки и действия, которые, по мнению суда, приводят к не соответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некоей цели (смысла, интереса) закона.

При этом разработки ГК РФ не механистичным образом связали понятия "обход закона" с понятием "злоупотребление правом", а объединили их "креативно", расширив значение понятия "злоупотребление правом" и придав ему новый смысл. Теперь в предлагаемой ст. 10 злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной реализации права с целью специально навредить другому и не только в виде использования права таким чрезмерным образом, что права других нарушаются, но и в виде "обхода закона", т.е. в виде действий, которыми хотя лицо и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона. Было бы ошибкой полагать, что, по замыслу разработчиков, новой редакции ст. 10 ГК РФ "обход закона" будет иметь место именно при наличии традиционного и в целом понятного всем злоупотребления правом, которое дополнительно должно не отвечать цели (смыслу, интересу) закона. Нет, по такому замыслу если любое законное действие не отвечает цели (смыслу, интересу) закона, то уже одного этого достаточно для его квалификации как "обхода закона".

Иными словами, новая редакция ст. 10 ГК РФ запрещает использование права во зло не только другим конкретным частным субъектам или же во зло не только некоему кругу лиц, но и во зло самому закону, в "подрыв" его цели, смысла, интереса. Теперь благодаря попытке внедрения понятия "обход закона" в ГК РФ следует отличать цели и интересы конкретных частных субъектов или же некоего круга лиц (достаточно узкого или же крайне неопределенного) от целей и интересов соответствующих законов.

Учитывая не самую радужную ситуацию в современной судебной системе России, можно утверждать, что чем больше в российском гражданском праве распространено понятие "обход закона" как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам будет злоупотреблять своими правами в отношении бизнеса, а также простых граждан.

Разработчики ГК объясняют свою инициативу стремлением пресекать недобросовестность и маскировку обмана. Нет никаких сомнений в том, что в России, где еще присутствует правовой нигилизм, традиции взаимного недоверия (особенно между социумом и государством и прежде всего между бизнесом и государством) весьма сильны. Поэтому наивно отрицать распространение в современном российском правовом обороте обмана в различных формах, стремления замаскировать нарушения закона, "схитрить". Нет никаких сомнений, что такие явления распространены и в иных государствах. Но в таких вопросах важнее смотреть вперед, а не назад.

Вообще говоря, с исторической точки зрения понятие "обход закона" возникло в "юной", "незрелой" правовой системе, а его широкое использование - скорее "детская болезнь" права, признак нежелания признавать и быстро исправлять неточности, "лазейки" в законах. С социологической точки зрения, используя такой особый инструмент, органы власти лишний раз демонстрировали бы обществу свое недоверие и "консервировали" бы традицию взаимного недоверия на будущее. Использование понятия "обход закона" было бы стратегической ошибкой со стороны российского нашего государства: для него было бы оптимально продемонстрировать обществу именно доверие. Кроме того, это был бы чистой воды эксперимент над ГК РФ и обществом, причем эксперимент безответственный.