14. ?Судебная практика как источник международного частного права.

Судебная и арбитражная практика подразумевает под собой сово­купность решений правоприменительных органов по соответствующим делам, выражающая их совокупное мнение по разрешению подобных дел в дальнейшем.

Регулятивное воздействие правоприменительной деятельности всегда признавалось в советской общей теории права. Такое воздействие проявляется двояко. Правило для данного случая, которое может со­держаться в решении суда или иного правоприменительного органа по конкретному делу, относится к индивидуальному поднормативному ре­гулированию. Кроме того, результатом правоприменительной деятель­ности является выработка так называемых правоположений, к которым относятся руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда, а так­же своеобразные прецеденты толкования норм права. Обязательность руководящих разъяснений обосновывается возможностью отмены выс­шим судом решения суда нижестоящей инстанции, если решение проти­воречит разъяснениям.

Прецедент судебного толкования представляет собой воспринятое практикой принципиальное решение любой судебной инстанции по конкретному делу, которому судебные органы следуют в силу его убе­дительности, рассматривая как образец, которым следует руководствоваться при решении однородных дел.

В мировом сообществе к судам, осуществляющим правотворческую деятельность в области международного частного права, относят:

1. Международный Суд ООН - преемник Постоянной Палаты меж­дународного правосудия. В силу ст.38 Статута применяет:

1) международные Конвенции;

2) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

3) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

4) в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм - судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву.

2. Различного рода Арбитражные суды. Статус и роль арбитражных судов будет рассмотрена в соответствующем разделе курса.

15. ?Понятие правового режима, взаимности и реторсии.

Режим иностранцев как правило, определяют как совокупность прав и обязанностей иностранцев на территории данного государства. Во время установления отдельного вида режима проявляется отношения страны к иностранцам, которые находятся на территории постоянно или временно.

Традиционно применяются три режима иностранцев: национальный режим, режим наибольшего содействия и специальный режим. Но, как правило, ни в одной стране не существует какого-нибудь одного режима иностранцев, а встречаются они в комбинации в одной сфере - национальный режим, а в другой сфере - специальный и т.п.

Правовой режим в международном частном праве показывает, как государство относится к иностранным гражданам или юридических лиц, которые находятся на ее территории, - допускает любую дискриминацию, приравнивает этих граждан к своим соотечественникам, ни ли, ограничивает их права или, наоборот, предоставляет им преимущества.

Основные признаки трех перечисленных правовых режимов в МПП такие:

Национальный режим предусматривает предоставления иностранным гражданам и юридическим лицам такого же режима, как и отечественным гражданам и юридическим лицам. Таким образом, государство приравнивает иностранцев в той или другой сфере с собственными гражданами. Иностранные граждане и иностранные юридические лица получают те же права и преимущества, которые имеют местные субъекты права.

Как правило, такой режим находит свое закрепление во внутренних нормативных актах отдельной страны. Он распространяется на хозяйственную деятельность иностранных юридических лиц, предусматривает свободный доступ юридических и физических лиц в суд для защиты своих прав и т.п..

Определения общего правового статуса иностранцев в Украине вытекает из общих принципов международного права о правах человека. Согласно Конституции Украины, иностранцы и лица без гражданства пользуются в Украине теми же правами и несут те же обязанности, что и граждане Украины, за некоторыми исключениями. Это свидетельствует о том, что иностранцам предоставляется национальный режим.

Режим наибольшего содействия предусматривает предоставления иностранцам таких прав и/или установления таких обязанностей, что предоставленные для граждан любой третьей страны, которые находятся на территории данной страны в наиболее выгодном в правовом отношении положении. Клаузула (предостережения об условиях и обстоятельствах, при наличии которых обязательства по договору или соглашением подлежат выполнению, или о возможности отказа от их выполнения в случае существенных изменений обусловленных обстоятельств) про наибольшее содействие включается в международные договоры на взаимной основе.

В силу этого принципа создаются наиболее благоприятные условия для физических и юридических лиц отдельной страны или группы стран. Таким образом, введения в торговый договор принципа наибольшего содействия предотвращает проведения дискриминационных мероприятий.

Украина устанавливает режим наибольшего содействия преимущественно на основе взаимности, которая приводит в конечном случае к действию или специальному, или национальному режиму.

Специальный режим состоит в предоставлении иностранцам, в любой сфере определенных прав и/или установлении для них определенных обязанностей, которые отличаются от тех, что предусмотренные для собственных граждан соответствующего государства.

Специальный режим может нести как положительный, так и отрицательный характер для иностранцев. Введения специального режима проводится путем принятия соответствующего нормативного акта, которым, как правило, предполагается механизм реализации этого режима.

«правовой режим».

В России действует национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

По общему правилу, в России применяется национальный режим в отношении

иностранных лиц, что и закреплено в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ1:

Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федера-

ции права и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации,

кроме случаев, установленных федеральным законом или международным догово-

ром Российской Федерации.

Режим наибольшего благоприятствования означает, что иностранным лицам пре-

доставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставлен лицам

третьего государства. Он устанавливается на основании международных договоров РФ.

Так, ст. III Соглашения между Правительством СССР и Правительством Канады от 20 но-

ября 1989 г. «О поощрении и взаимной защите капиталовложений»2 предусмотрено:

2. Каждая из Договаривающихся Сторон предоставляет капиталовложениям или

доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны на своей территории

режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капитало-

вложениям или доходам инвесторов любого третьего государства.

3. Каждая из Договаривающихся Сторон предоставляет на своей территории инве-

сторам другой Договаривающейся Стороны в том, что касается управления, поль-

зования, владения или распоряжения их капиталовложениями или доходами,

режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет инвесторам

любого третьего государства.

Взаимность в колизионном праве

Проблема взаимности непосредственно связана с такой объективностью современного мира, как взаимозависимость государств. Обе стороны должны стремиться к развитию экономических, научно-технических, культурных и иных связей на началах равноправия. Равноправие находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов. Без этого сотрудничество между странами невозможно.

Принцип взаимности в международном частном праве понимается в широком и узком смыслах:

в широком смысле - взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве;

в узком смысле - предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).

Пример

Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.

Обычно под взаимностью понимается

взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и

взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима (ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.). Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

В области международного частного права различают два вида взаимности:

материальную;

формальную.

Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица (т.е. по принципу «ты - мне, я столько же - тебе»).

При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане:

иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве;

иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства.

Например, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю сельскохозяйственного назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же правами в другом государстве, где подобные ограничения для иностранцев не установлены.

По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре.

Подробнее

В некоторых российских законодательных актах прямо предусмотрена необходимость соблюдения принципа взаимности в отдельных областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве). Можно привести и другой пример. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно находящиеся на территории РФ, имеют право на получение компенсационных выплат согласно Закону об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств 2002 г. Однако временно находящиеся на территории РФ граждане иностранного государства имеют такое право лишь в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам РФ.

Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и коммерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г. и др.).

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ - на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Используется ли принцип взаимности в отношении применения в России иностранного права? Как уже отмечалось выше, в силу целого ряда коллизионных норм международных договоров России и внутреннего законодательства должно применяться иностранное право. Наличие взаимности не является необходимой предпосылкой для применения иностранного права.

В ст. 1189 ГК РФ предусмотрено следующее:

"1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное".

Из приведенного текста ст. 1189 следует, что требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права. Применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, ГК РФ устанавливает презумпцию наличия взаимности.

Из приведенного положения ст. 1189 следует сделать вывод о том, что при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть приняты судом.

Реторсия

Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией.

Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Часть третья ГК РФ содержит общее правило по вопросу о реторсии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).

Подробнее

Возможность применения реторсии установлена рядом законодательных актов. Так, в соответствии с ГПК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций (п. 4 ст. 398 ГПК РФ).

Аналогичное правило установлено п. 4 ст. 254 АПК РФ.

Возможность применения ответных ограничений приобретает особое значение в связи с тем, в каком сложном положении оказались после распада СССР в некоторых странах наши соотечественники. Основные направления государственной политики Российской Федерации в отношении соотечественников, проживающих за рубежом, предусматривают в необходимых случаях соответствующие меры, допускаемые современным международным правом и используемые в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. К числу таких мер относится сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации.

В области внешнеторговой деятельности применение ответных мер предусмотрено Законом об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003г., в котором предусматривается, что Правительство РФ может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации, предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории РФ (ч. 1 ст. 40). Ограничительные меры вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40).

Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.