Стаття 12. Застереження про публічний порядок

1. Норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв’язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

2. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

3.2. Обхід закону.

Обхід закону в МПП означає усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування закону тієї правий системи, що більш лояльно визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення "національності" суб'єктів господарської діяльності дозволяють підкоряти їхній правовий статус законодавству тієї дердави, що є найбільш сприятливим у питаннях висновку й виконання господарських договорів, податкової, митної політики.

Проблема обходу закону дуже тісно зав'язана з офшорним бізнесом і таким правовим феноменом, як подвійне громадянство. У більшості розвинених країн обхід закону заборонений законодавством (США, Швейцарія, Аргентина) або його правові наслідки зізнаються недійсними (Франція).

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив'язка до іноземного закону породжує недійсність відпо­відної угоди.

Доктрина обходу закону вперше була опрацьо­вана 1878 року на підставі рішення французького касацій­ного суду у справі Бофремон: громадянка Франції, для того щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового роз­лучення і взяла новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірван­ня першого шлюбу було здійснено в обхід французької за­бороняючої норми. З цього рішення суд вивів, що у міжнарод­ному приватному праві необхідно застосовувати принцип – обхід закону породжує недійсність акту в цілому.

Питання обходу закону висвітлені і в зу „Про мпп”. Стаття 10. Наслідки обходу закону

1. Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.

4. Зворотнє відсилання та відсилання до права третьої країни.

Зворотне відсилання — це результат зіткнення (колізії) колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, обране на підставі вітчизняної колізій­ної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Іншими словами сутність зворотнього відсилання полягає у відсиланні колізійною нормою до законодавства однієї дерважи, а закон останнього, не вирішуючи питання власне кажучи про суть правовідносин, у свою чергу, відсилає до закону першої держави.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.

Позитивні колізії — дві й більше держави розглядають певні правовідносини з участю іноземного елементу як пред­мет регулювання свого власного права.

Негативні колізії — жодна держава, з якою пов'язані певні правовідносини, не розглядає його як предмет регу­лювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Проблема зворотного відсилання з'явилася у доктрині міжнародного приватного права ще у 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 року). Цей приклад якнайкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть яко­го полягає у такому. Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знахо­дилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміциля походження», тобто до ба­варського права. Баварський закон, у свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміциля» (фактичного доміциля), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання і використав свій закон

Якщо ж до рішення суперечки залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої країни (трансмісії).

Існує два способи рішення проблеми зворотного відсилання:

a) закріплення в законодавстві деяких країн прямої вказівки на те, що при застосуванні колізійної норми, що відсилає до правопорядку іноземної держави, ця норма відсилає саме до матеріального, а не процесуальному іноземному праву;

b) чітке визначення в міжнародному договорі, які норми матеріального права будуть застосовуватися з виниклої колізії.