4. Судова практика як джерело господарського договірного права

Існує полеміка щодо поняття СП, її співвідношення з діяльністю законодавчих органів та визнанням джерелом права.

СП не може бути ні НПА, ні іншим джерелом права, бо є різновидом владної (державної) діяльності по усуненню правових конфліктів.

Ст.124 Конституції України – юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, які виникають у державі.

Ч.7 ст.4 ГПК

Ст.93 Конституції України – не визнає права законодавчої ініціативи за вищими судовими інстанціями.

За ВГС право давати пропозиції щодо вдосконалення законодавства не закріплено.

За ВСУ – право приймати рішення про звернення до КСУ з питань конституційності ЗУ та їх офіційного тлумачення.

ВГС може звернутись до ВСУ про направлення клопотання до КСУ.

Роз’яснення рекомендаційного характеру з питань застосування спеціалізованими судами законодавства… - ч.2 ст.36 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»

Підходи до розуміння СП:

1. Єдність такого виду судової діяльності по застосуванню правових норм, пов’язаних із застосуванням положень на основі розкриття сутності та змісту норм, а у необхідних випадках – їх конкретизації та деталізації, на власне специфічний результат такої діяльності

2. Уся предметно-практична діяльність судових органів по вирішенню справ, незалежно від того, чи об’єктивуються їх результати у формі правових положень або рішень по конкретних справах.

3. Напрацьовані у ході судової діяльності «правові положення», визначення, правила, вказівки, що мають певний ступінь узагальненості, загально визначеності, обов’язковості

Можливість визнання прецедентного характеру судової практики?

Суперечливі тенденції:

• Не визнання за узагальненнями СП вищими судовими інстанціями обов’язкового характеру

• Неоднакове застосування судом (судами) апеляційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, унаслідок чого ухвалені різні за змістом судові рішення в подібних правовідносинах (підстава оскарження судових рішень до ВСУ)

Судова практика – діяльність, що організаційно впливає на господарські договірні відносини, виступаючи при цьому проміжною ланкою між законодавством і господарським договором; результат цієї діяльності, який і є джерелом господарського договірного права.

У загальному аспекті пропонується розглядати СП як поняття, що означає:

• Всю діяльність судів (у тому числі і господарського суду) щодо здійснення правосуддя, тобто вирішення спорів по суті, перегляду судових рішень в апеляційному і касаційному порядку

• Діяльність КСУ як органу конституційної юрисдикції

За ієрархією актів судових органів можна виділити:

• Акти правотворчості (рішення КСУ з визнання неконституційними НПА; рішення інтерпретаційного характеру)

• Узагальнююча СП (акти ВГС; постанови Пленуму ВСУ, спрямовані на забезпечення застосування правових норм судами при вирішенні справ по суті)Казуальна СП (рішення, ухвалені господарським судом при вирішенні господарських спорів по суті) – первісна практика, а також в ході апеляційного чи касаційного перегляду судових рішень)

«+» СП заповнює прогалини законодавства

Сьогодні статусом обов’язкових наділені інтерпретаційні акти КСУ (ст.147, 150, 151 Конституції України, ст.13 ЗУ «Про КСУ»)

Ч.2 ст.152 Конституції України – визнані неконституційними ЗУ, інші НПА, їх окремі положення втрачають чинність з дня ухвалення рішення КСУ. Але механізм виконання таких рішень не встановлений.

Постанова КМУ від 14 грудня 2000 року №15

Не підлягають застосуванню як такі, що, відповідно до ч.2 ст.152 Конституції України, втратили чинність з дня ухвалення рішення про їх неконституційність ЗУ , інші НПА, їх окремі положення.

Рішення КСУ від 9 липня 2002 оку.

Інформаційний лист ВГС України від 30 серпня 2002 року.

ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики ЄС з прав людини» - також є обов’язковим джерелом господарського договірного права.

Ст.8 КАС – з урахуванням судової практики ЄС з прав людини

5. Звичаї ділового обороту

Історія розвитку звичаєвого права:

1. Земсько-князівський період (середина 9 – друга половина 10 ст.)

2. Литовсько-польський

3. Козацько-гетьманський (17 – друга половина 18 ст.)

4. Московський

«Руська правда»

Магдебурзьке німецьке право

1529р. – Литовський статут (співвідношення звичаю і закону) – джерлом права визнався лише закон

1743р. – Права, за якими судиться малоросійський народ

Ст.7 ЦКУ – відродження звичаю – правила поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства

Ознаки:

• Поведінка – не окрема дія суб’єкта права, а система соціальних вчинків

• Усталеність правила – звичай внаслідок багаторазового застосування сприймається в суспільстві як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації.

Звичай – соціальна норма, яка склалася внаслідок постійного та уніфікованого її застосування (повторення) певній сфері людської діяльності має право – зобов’язуючу структуру та інтерпретується як загальнообов’язкова до застосування (дотримання).

Звичаї ділового обороту – соціальна норма, яка склалась в певній сфері господарської діяльності внаслідок постійного та уніфікованого їх застосування, забезпечується авторитетом учасників і сприймається як загальнообов’язкова для застосування (дотримання) у цій сфері.

Державне санкціонування (залежно від обсягу):

• Одиничне (санкціонування застосування конкретного звичаю в рамках конкретного суспільного відношення)

• Рамкове (застосування групи звичаїв, розрахованих на широке коло відносин) – ст.7 ЦКУ

Залежно від характеру взаємовідносин звичаю і закону:

• Звичаї, що доповнюють закон

• Звичаї, що діють незалежно від закону

• Звичаї, що суперечать закону

Ст.146 КТМ – звичай, що доповнює закон

Ст.293 КТМ – міжнародні звичаї торгівельного мореплавства

Ст.7 ЦКУ – звичаї може бути зафіксовано у певному документі

Ст.67 КТМ

Lex mercatoria – принципи Унідруа, інкотермс, акредитиви, інкасо, договірні гарантії

Указ ПУ від 4 квітня 1996 року №567