Глава 4. Однонаправленный подход и свойственные ему нормообразующие факторы
На протяжении развития международного частного права в разные исторические периоды использовались различные варианты применения однонаправленного подхода, которые существенно различаются между собой как в части теоретического обоснования основных постулатов, так и в смысле практического механизма действия. В настоящей главе будут рассмотрены наиболее важные разновидности однонаправленного подхода, которые оставили заметный след в законодательстве, судебной практике и доктрине коллизионного права разных стран.
4.1. Теория статутов как первый исторический пример
использования однонаправленного подхода
4.1.1. Зарождение конфликтного подхода:
учения глоссаторов и постглоссаторов как теории,
предопределившие дальнейшие пути развития
коллизионной доктрины
Исторические предпосылки для применения конфликтных подходов сложились в свободных городах Северной Италии в XII - XIII вв. Несмотря на то что общим правом для всех народов средневековой Священной Римской Империи считались древнеримские источники, многие "свободные" итальянские города имели кодификации местных обычаев, которые вместе с распоряжениями местных правителей назывались "статутами". Соответственно, возникал вопрос о том, можно ли местный статут применить к спору с участием иностранца. Именно таким образом была сформулирована знаменитая глосса Аккурсия (1228 г.) <163>. Указанная эпоха ассоциируется с деятельностью так называемых глоссаторов и постглоссаторов (комментаторов), которые стремились все возникающие юридические проблемы решать на основе толкования римских текстов <164>. Очевидно, что римские тексты были абсолютно не приспособлены к решению поставленной проблемы выбора между статутами разных средневековых городов, поскольку, как было указано выше, в Древнем Риме коллизионная проблема решалась с помощью материального подхода, предполагающего формулирование специальных материально-правовых норм для регулирования трансграничных отношений. В связи с этим средневековые юристы не могли не прийти к необходимости создания нового подхода к решению коллизионной проблемы. Как отмечает М.И. Брун в своем очерке, посвященном истории развития коллизионной доктрины в средневековый период, "основателями науки МЧП были те самые итальянские и французские юристы 14 в., от которых ведет свое начало новая европейская юриспруденция. Те самые постглоссаторы или комментаторы, которые приспособили тексты римских источников к потребностям современного им гражданского общества..." <165>.
--------------------------------
<163> М.И. Брун считал, что глосса Аккурсия (Accursius) содержит первое в истории международного частного права указание на коллизионную проблему в современном смысле слова (Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915. С. 10). Однако, по свидетельству Л.А. Лунца, в 1916 г. был обнаружен более старый текст, относящийся к 1170 - 1200 гг., в котором излагается суждение по коллизионному вопросу некоего магистра Алдрика (Magister Aldricus). См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 124.
<164> Так, Аккурсий в указанной глоссе считал возможным разрешить проблему выбора права одного из итальянских городов, основываясь на следующем тексте Кодекса Юстиниана, воспроизводящего Конституцию 380 г. императоров Грациана, Валентиниана и Феодосия "Об утверждении веры в св. Троицу": "Мы желаем, чтобы все народы, управляемые властью нашей милости, обретались в той вере, которую божественный апостол Павел передал римлянам". Глоссатор делает следующую пометку (глоссу): "По мысли императоров, закон обязателен для тех народов, коими они правят; следовательно, для тех, кто им не подвластен, закон не обязателен. А потому и болонский гражданин не может подлежать действию моденского статута" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 24).
<165> Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 16.
Среди итальянских постглоссаторов наибольшую известность приобрел Бартол (Bartolus). В литературе обычно упоминается вторая часть его сочинения, в которой Бартол излагает теоретические основы своей теории, призванной ответить на поставленный средневековым юристом вопрос: "Простирают ли статуты свой эффект за пределы территории?". Бартол полагает, что ответ на данный коллизионный по своему характеру вопрос содержится в правильной классификации статутов (распоряжений местных правителей и местных обычаев) на группы, каждой из которых свойствен территориальный или экстерриториальный характер действия норм в пространстве. Классификацию статутов Бартол предлагает производить, ориентируясь исключительно на содержание самих материально-правовых норм, подвергаемых анализу. При этом основная классификация Бартола основана на выделении так называемых запрещающих статутов, которым свойственно сугубо территориальное применение, и дозволяющих статутов, которые действовали экстерриториально и могли применяться в других городах (областях).
В одном из мест своей работы Бартол использует следующий способ классификации материально-правовых норм. Он анализирует знаменитый для его времени казус, когда англичанин умирает, оставив имущество в Италии. В соответствии с применявшимся тогда правилом майората при применении английского права все имущество должен был унаследовать старший сын. При применении итальянского права имущество должно было быть распределено между всеми законными наследниками. Бартол полагал, что решение казуса зависит от того, каким образом сформулирована английская материально-правовая норма. Если она сформулирована примерно следующим образом: "Все имущество умершего должно перейти к старшему сыну", то, поскольку норма ставит в центр "вещь", то норма трактует о правовом статусе имущества и действует только по месту нахождения вещи. Если же норма звучит иначе ("старший сын является единственным наследником имущества"), то необходимо исходить из того, что норма определяет правовой статус лица (старшего сына), а потому она должна "следовать" за лицом заграницей и применяться вне зависимости от места нахождения имущества <166>. В сочинениях последующих авторов указанный пример излагается в качестве квинтэссенции работы Бартола и предложенной им теории классификации статутов, которую предлагается считать сугубо схоластической, основанной на примитивном лингвистическом анализе текста материально-правовой нормы.
--------------------------------
<166> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 14; Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws, National and International. Martinus Nijhoff Publishers, 1981. P. 10 - 11.
По мнению М.И. Бруна, указанная классификация статутов на основе их лингвистического толкования не имела в рассуждениях Бартола центрального характера, была вырвана из контекста и преувеличена последующими исследователями <167>. М.И. Брун предостерегает читателя от упрощенного понимания теории Бартола: "Впоследствии, когда Бартола перестали читать, начали уверять, будто все его учение сводилось к такой нелепости, будто важно только знать, с какого слова начинается текст закона - с названия вещи или с названия лица; в первом случае закон не имеет экстратерриториального значения, во втором имеет его. Ясно, однако, что Бартол говорил совсем не то, что ему приписывали: не то важно для него, с какого слова начинается текст закона, а то, на что падает ударение законодателя, т.е. в конце концов решает толкование текста... Бартол думал найти конфликтную норму (lex rei sitae или lex originis) в материально-правовом содержании закона без отношения к его территориальной привязке" <168>.
--------------------------------
<167> См.: Брун М.И. Международное частное право: Курс, читанный в Московском коммерческом институте в 1910/1911 гг. С. 50 - 51.
<168> Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 42.
Предложенное Бартолом и его учениками (в частности, Бальдом - Baldus) решение коллизионной проблемы путем анализа свойств самих применимых материально-правовых норм различных правопорядков и вытекающих из них пределов пространственно-персональной сферы действия таких норм являлось не чем иным, как формулированием принципиально нового однонаправленного подхода к решению коллизионной проблемы. Данная методология была развита и стала центральной в работах французских юристов XVI в. (наибольшую известность получили Ш. Дюмулен (Ch. Dumoulin) и Б. д'Аржантрэ (B. d'Argentre)), а также голландских юристов XVII в. (среди них нужно особенно выделить таких юристов, как П. Фут (P. Voet), И. Фут (J. Voet) и У. Губер (U. Huber)).
Многие современные авторы полагают, что именно Бартол положил начало теории статутов, под знаком господства которой коллизионная доктрина развивалась вплоть до середины XIX в., когда она была разгромлена в трудах Вехтера, а затем практически полностью вытеснена разнонаправленным подходом, сформулированным Савиньи. Так, по мнению Л.А. Лунца, именно Бартол "положил начало "теории статутов", которая получила полное развитие и господство в XVI - XVII вв. в учениях французских и голландских юристов" <169>. С данным мнением не согласен М.И. Брун. Признавая то обстоятельство, что предложенный Бартолом подход, основанный на классификации статутов в соответствии с их объектом и содержанием, оказал огромное влияние на последующих средневековых авторов, М.И. Брун обращает внимание на то, что центр тяжести сочинения Бартола лежит не в его теоретических построениях. Первая часть сочинения Бартола представляет собой анализ известных к тому времени практических казусов. Предлагаемые Бартолом решения аргументируются не с помощью изложенной выше классификации статутов, а путем ссылок на римские правила о месте исполнения обязательств и подсудности споров, в дополнение к которым Бартол приводит соображения практического и логического характера, основанные на современных ему реалиях <170>.
--------------------------------
<169> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 124. Аналогичной точки зрения придерживается Липштайн (Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws, National and International. P. 9 - 12).
<170> См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 36. Вслед за М.И. Бруном теории постглоссаторов отличаются от более поздней теории статутов также в учебнике И.С. Перетерского и С.Б. Крылова (Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 18).
Чрезвычайно важно то, что решения указанных казусов группируются Бартолом абстрактным образом в соответствии с институтами гражданского права (договоры, деликты, завещания, режим имущества супругов и т.п.), для каждого из которых формулируются подходящие коллизионные правила. Вот как, к примеру, М.И. Брун описывает рассуждения Бартола, посвященные договорным обязательствам: "Первая часть (работы Бартола. - А.А.) открывается исследованием правоотношений из договора. Бартол берет казус: иностранец заключил договор в Перудже; из этого договора возник судебный спор, который ведется в родном городе иностранца. Статут какого из двух мест следует применить? "Вопросы этого рода, - говорит Бартол, - весьма спорны; оставляя в стороне другие различения, необходимо более детально, чем это делают ученые обыкновенно, различать, о чем идет речь". Возможно, во-первых, что статут касается формы договора. В таком случае решает место заключения договора. Во-вторых, возможно, что речь идет о статуте, который касается процесса; тогда решает место, где находится суд. В-третьих, возможно, что спор касается существа дела; тогда нужно вопрос снова расчленить: 1) если спорят о таких обстоятельствах, которые могли быть предусмотрены при заключении договора, то решает место договора: "под этим местом, - поясняет Бартол, - я разумею то, где договор заключен, а не то, где назначено исполнение"; 2) если же спорят об обстоятельствах, которые возникли уже впоследствии вследствие небрежности или просрочки должника, то нужно опять различать: а) если исполнение назначено в определенном месте, то решает место, где назначено исполнение; б) если же исполнение обещано в нескольких местах альтернативно, с правом выбора для истца, или в) если место исполнения не указано вовсе, а обещание дано просто, то в обоих этих случаях решает место, где предъявлено требование, потому что здесь обнаружилась просрочка или небрежность" <171>. Аналогичный подход используется Бартолом в первой части своего сочинения и при решении казусов, относящихся к другим областям частного права.
--------------------------------
<171> Там же. С. 35.
Невозможно не обратить внимание на то, что в приведенных рассуждениях Бартол забывает о необходимости выбора применимого права исходя из толкования пространственно-персональной сферы действия каждой конкретной материально-правовой нормы (как было продемонстрировано выше, именно в этом заключается суть теории, излагаемой Бартолом во второй части своего сочинения) и вместо этого во многом неосознанно формулирует принципы установления связей между имущественными и личными неимущественными отношениями, с одной стороны, и правопорядками, с другой стороны. На это обращает внимание М.И. Брун, когда пишет о том, что "в поисках наиболее пригодной коллизионной нормы он (Бартол. - А.А.) шел по единственно правильному пути разложения правосудия на его элементы; для каждого элемента он отыскивал его более тесную привязку к территории. Он делал то самое, что делают и современные нам юристы, последователи учения Савиньи и теории действенного статута. Иного характера вторая часть комментария..." <172>.
--------------------------------
<172> См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 38.
Столь подробное изложение теории Бартола необходимо нам для того, чтобы продемонстрировать, что в работах первых средневековых коллизионистов были заложены не только основы однонаправленного подхода, делающего акцент на определении пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм, исходя из их собственного объекта, содержания и толкования, но и постулаты будущего разнонаправленного метода, предполагающего локализацию (определение пространственно-персональных связей) регулируемых частным правом отношений применительно к определенным правопорядкам.
С этой точки зрения следует, несомненно, согласиться с М.И. Бруном в том, что итальянские постглоссаторы были "духовными предками юристов школы Савиньи" <173>, а теорию Бартола невозможно рассматривать исключительно в рамках теории статутов, основанной на однонаправленном подходе <174>. Аналогичным образом Фр. Юнгер отмечает, что "эти средневековые юристы (итальянские постглоссаторы. - А.А.), однако, также изобрели разнонаправленный подход, принципиально отличное направление, которое помещает между правовыми актами (legal transactions) и материальным правом коллизионные нормы, направленные на выбор правопорядка (jurisdiction-selecting choice-of-law rules). К примеру, итальянские глоссаторы и их французские коллеги сформулировали правило о том, что форма сделки подчиняется месту ее совершения (locus regit actum). Они также спорили о том, применимо ли к договору право места его заключения или исполнения. Они приходили к выводу о том, что права на имущество регулируются правом по месту нахождения имущества... Сосуществование этих двух подходов в ранней коллизионной литературе является примечательным" <175>.
--------------------------------
<173> Там же. С. 52 - 53.
<174> М.И. Брун также отмечает, что и более поздние средневековые юристы, находившиеся под всеобъемлющим давлением однонаправленной по своей природе теории статутов, часто забывали о классификации статутов и при решении конкретных казусов переходили к обсуждению различных видов отношений в духе Бартола: "Так, сам Бургундус, поговорив о трех группах статутов, начинает просто толковать о договорах и завещаниях, не заботясь о том, что законы о них не уложены им ни в одну из коробок; и то же делали и другие, т.е. просто обсуждали, как это делал Бартол и как это делаем мы теперь, какой закон будет наиболее компетентен для данного отношения; для них теория статутов оказывалась как бы обязательным фасадом правильного симметричного здания, позади которого возводились в большем или меньшем порядке другие постройки" (Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 96).
<175> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 13.
Данный вывод принципиально важен для объяснения феномена, на который обращают внимание многие авторы: несмотря на методологическую новизну учения Савиньи, обосновавшего основные постулаты разнонаправленного подхода, использованные им конкретные коллизионные привязки практически ничем не отличаются от коллизионных формул, предложенных еще Бартолом и другими средневековыми учеными <176>. Сам Савиньи предпочитал объяснять это тем, что подходы, основанные на решении коллизионной проблемы исходя из природы правоотношений, с одной стороны, и толкования материально-правовых норм, с другой стороны, различаются лишь в исходном пункте, но не в конечном результате. Как отмечает Фр. Юнгер, для Савиньи разнонаправленный и однонаправленный подходы были сторонами одной монеты, поскольку коллизионная проблема всегда может быть сформулирована одним из двух возможных способов: "Какова сфера действия материально-правовых норм определенного правопорядка?" или "Какие правоотношения регулируются материально-правовыми нормами того или иного правопорядка?" <177>. Как отмечает сам Савиньи, "...оба типа постановки вопроса... различаются только в исходном пункте. Вопрос и здесь, и там является одним и тем же, и решения в обоих случаях не могут различаться" <178>.
--------------------------------
<176> Фактически новизна рассуждений Савиньи в отношении конкретных коллизионных привязок исчерпывается только обоснованием необходимости применения права места исполнения обязательства для всех аспектов договорного обязательства. Однако как сама привязка к праву места исполнения обязательства, так и все иные используемые Савиньи формулы прикрепления можно найти уже в сочинении Бартола (см., например, Yntema H. The Historic Bases of Private International Law. P. 303 - 304).
<177> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 35.
<178> Savigny F. A.a.O. S. 3. Цит. по: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 514. Характерно, что даже название посвященного коллизионному праву раздела в труде Савиньи обозначено в ключе однонаправленного подхода ("Территориальные границы господства правовых норм над правоотношениями").
Однако последующее развитие различных теорий, использующих однонаправленный подход, показало, что мнение Савиньи об идентичности практического результата применения обоих подходов является ошибочным. Широкое использование в современной доктрине и практике коллизионных формул, сформулированных такими средневековыми юристами, как Бартол, следует объяснять не тем, что разнонаправленный и однонаправленный подходы имеют значительное сходство, а тем, что некоторые постулаты разностороннего подхода были заложены уже в трудах средневековых юристов, которые, учитывая состояние правовой науки того времени, не были в состоянии обобщить свои практические выводы в виде стройной теории <179>.
--------------------------------
<179> Теоретическое обоснование разнонаправленного подхода в период Средневековья было невозможно хотя бы в связи с тем, что ключевые для разнонаправленного подхода абстрактные понятия "правоотношение", "общественное (фактическое) отношение" и "субъективное гражданское право" были на необходимом теоретическом уровне разработаны только в трудах немецких пандектистов XVIII - XIX вв.
4.1.2. Основные характеристики и разновидности
теории статутов
При переходе в XVI в. пальмы первенства в развитии коллизионной доктрины от итальянских постглоссаторов к французским юристам пробивавшиеся ростки разнонаправленного метода оказываются практически полностью уничтоженными, а единственным способом теоретического обоснования решения коллизионной проблемы становится теория статутов.
В основе теории статутов располагается высказанная Бартолом идея о разделении статутов (местных узаконений и обычаев) на группы, каждому из которых соответствует четко определенная сфера пространственно-персонального применения. Первоначально статутарии выделяли только две группы статутов - реальные статуты, объектом которых являются вещи и которым свойственно сугубо территориальное действие, и персональные статуты, касающиеся статуса лиц и получающие экстерриториальное применение в случае перемещения данного лица на другую территорию. Затем в связи со сложностью разделения законов на две указанные категории многие авторы стали добавлять третью группу так называемых смешанных статутов. Практически каждый автор понимал данную группу по-своему. Некоторые авторы использовали данную категорию только для удобства своих логических рассуждений, чтобы затем придать группе смешанных статутов тот же принцип действия, что и реальным или персональным статутам (например, французский статутарий Д'Аржантре полагает, что смешанные статуты, как и реальные, подлежат строго территориальному применению). Другие авторы (статутарии голландской школы), как правило, помещали в разряд смешанных статутов нормы о форме сделок и других юридических актов, отмечая, что данные статуты имеют как обязательный территориальный характер (все лица, находящиеся на определенной территории, должны совершать юридические акты с соблюдением предусмотренных данным правопорядком правил о форме), так и экстерриториальный эффект (действительность юридического акта, произведенного с соблюдением правил о форме по месту совершения акта, признается и за рубежом).
Вот как весьма емко и образно описывает суть теории статутов М.И. Брун: "Приступая к делу, статутарий как бы видел перед собою три коробки, на которых ярлыки с надписями: "реальные статуты", "личные статуты", "смешанные статуты"; в стороне в беспорядке свалены все законы, и обязанности теоретика - всю эту кучу разобрать и все законы разложить по коробкам. Весь вопрос в том, какие законы класть в каждую из коробок. Только бы разрешить этот вопрос, и тогда в конкретном случае судье для решения конфликта стоило бы только взглянуть на ярлык коробки, в которую теоретик уложил закон, находящийся в конфликте, и ответ на вопрос: "Обязателен ли закон для иностранца на территории?" или "Применим ли закон вне своей территории?" - был бы готов. Но беда была в том, что самая раскладка по коробкам представляла мучительную задачу" <180>.
--------------------------------
<180> Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 91 - 92.
Более ранней французской школе теории статутов был свойственен весьма упрощенный способ классификации статутов на две или три группы. Речь шла о приравнивании объекта действия правовой нормы (поведения человека или режима вещи) к пространственно-персональному эффекту (сфере действия) этой нормы. Так, М.И. Брун следующим образом характеризует основные постулаты учения известного французского статутария Д'Аржантре: "Итак, по Д'Аржантре, задача конфликтного права, над разрешением которой так трудились осмеиваемые им схоластики, чрезвычайно упрощается: определите в точности, что составляет объект закона - недвижимость или личность, и вы тем самым определите его эффект - территориальность или экстерриториальность. Объект и эффект закона совпадают; у Д'Аржантре нет еще этих слов, но есть самая мысль..." <181>.
--------------------------------
<181> Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 60 - 61.
А.А. Рубанов очень метко характеризует теорию статутов как "теорию прикрепленности", основанную на идее о возможности прикрепления материально-правовых норм к объектам материального мира (лицам и вещам): "Поскольку человек обладает способностью физически перемещаться из страны в страну, с ним перемещаются и прикрепленные к нему правовые нормы. Последние, следовательно, должны приобретать юридическое значение в другой стране. Нормы же права, прикрепленные к вещи, этим качеством не обладают, поскольку сами вещи в принципе не переезжают из страны в страну. Нормы этого рода не могут получить юридическое значение в другой стране" <182>.
--------------------------------
<182> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 133. С этих позиций становится понятным, почему большинство статутариев помещало нормы о правах на движимые вещи (в отличие от норм о правовом режиме недвижимостей) в группу персональных статутов: движимые вещи способны перемещаться вместе с лицами, а потому с позиций примитивных рассуждений статутариев они больше тяготели к лицам, нежели к территории (см.: Брун М.И. Международное частное право: курс, читанный в Московском коммерческом институте в 1910/1911 гг. С. 55 - 56).
Идея о наличии у правовых норм четко определенной пространственной и/или персональной сферы действия выглядела весьма логичной для обстановки раннего средневековья, когда право принимать законодательные нормы, отличные от общего римского права, рассматривалось как привилегия, дарованная императором Священной Римской империи. Естественно, что эта привилегия рассматривалась как строго ограниченная подвластной территорией и подвластными лицами <183>. "В результате такой постановки вопроса основным научным вопросом на столетия стала проблема атрибутации правовых норм, т.е. установления, к какому конкретно предмету материального мира прикреплена та или иная норма" <184>.
--------------------------------
<183> De Nova R. Op. cit. P. 444 - 445.
<184> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 138. Аналогичная мысль выражена в одной из работ М.И. Бруна: "При сравнительно малой сложности тогдашней жизни можно было все юридические отношения подгонять или к закону места, где лежит вещь, или к закону места, где имеет постоянное местожительства лицо. Так объясняется происхождение идеи о двух группах законов... Задача состояла в том, чтобы определить, какие законы не уступают своего господства иноземным законам и какие законы, наоборот, распространяются за пределы территории; теория была построена на предположении, что как в природе различаются вещи и люди, так и законы по своей природе одни касаются вещей, другие - касаются лиц; а так как вещи неподвижно прикреплены к территории, а лица движутся, то естественно было заключить, что законы о недвижимостях территориальны, а законы о лицах - экстерриториальны" (Брун М.И. Международное частное право: курс, читанный в Московском коммерческом институте в 1910/1911 гг. С. 56 - 57).
В трудах более поздних авторов, в особенности юристов голландской школы, происходит определенное усложнение и развитие теории статутов. Многие авторы начинают использовать телеологическое толкование материально-правовых норм, при котором вывод о помещении ее в ту или иную группу статутов делается на основе не только изучения внешней формулировки нормы и определения ее объекта, но и анализа явно выраженной или подразумеваемой цели и намерений соответствующего законодателя <185>. Данное направление правовой мысли будет взято впоследствии в основу одного из современных проявлений однонаправленного подхода (теории анализа правительственного интереса американского ученого Бр. Карри).
--------------------------------
<185> По утверждению Фр. Юнгера, такой подход был свойствен, в частности, трудам французского автора Гая де Коквиль (Guy de Coquille) - Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 15.
Голландская школа приходит к осознанию необходимости разграничения объекта материально-правовых норм, с одной стороны, и эффекта (сферы действия) этих норм, с другой стороны <186>. Делая акцент на разработанном к этому времени Боденом (Bodin) и Гроцием (Grotius) понятии государственного суверенитета, голландские юристы говорят об изначальной строго территориальной сфере действия всех правовых норм, которую предлагается преодолевать за счет применения доктрины международной вежливости (comitas gentium) и теории приобретенных прав (vested rights). Вот как звучат три знаменитые максимы из 10-страничной диссертации голландского юриста У. Губера, историческое значение которой, по мнению многих англо-американских авторов, является не менее важным, нежели роль бессмертного труда Савиньи:
--------------------------------
<186> См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 68 - 69.
"(1) Законы каждого государства имеют силу только в пределах, на которую распространяется власть соответствующего правительства, а также на всех подвластных лиц, но не за этими пределами.
(2) Все лица, постоянно или временно проживающие на территории, подвластной данному правительству, считаются подвластными ему.
(3) Суверены поступают на основе принципа международной вежливости таким образом, чтобы права, приобретенные в пределах власти одного правительства, сохраняли свою силу везде при условии, что они не наносят ущерб полномочиям или правам такого правительства или подвластным ему лицам" <187>.
--------------------------------
<187> См. принципы У. Губера в английском переводе Лоренцена в след. работе: Kay H. A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 215. 1989-IIL. P. 23 - 24. Об основных идеях теории У. Губера см. также: Yntema H. The Historic Bases of Private International Law. P. 307. К. Липштайн приходит к выводу о том, что У. Губер полностью отказывается от техники теории статутов, поскольку он не признает универсальных правил о действии материальных норм в пространстве и по кругу лиц, однако в его работах отсутствует конкретная коллизионная методика, которая была бы способна заменить теорию статутов (Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws, National and International. P. 14 - 16).
Данные рассуждения голландских юристов открыли дорогу для последующих многочисленных теорий, предлагающих рассматривать принципы международного публичного права в качестве основы решения коллизионной проблемы. Они также подготовили основу для формулирования разнонаправленного подхода, поскольку критерии применения иностранного права в изложении данных голландских авторов стали обосновываться не отличительными характеристиками тех или иных материально-правовых норм, а абстрактными правилами (принципом международной вежливости и идеей о существовании приобретенных прав).
4.1.3. Критика теории статутов
В XIX в. теория статутов была подвергнута критике в трудах немецкого ученого Вехтера и других авторов. Была убедительно продемонстрирована теоретическая несостоятельность попыток априорного разделения всех материально-правовых норм на определенные группы, каждой из которых свойственен свой принцип действия в пространстве и по кругу лиц. В обобщенном виде критика теории статутов представлена в работе А.А. Рубанова: "Предложенную постглоссаторами теорию прикрепленности следует расценивать исходя из того, что ее авторы были юристами, средневековыми по своему мировоззрению. Сама идея о прикрепленности правовых норм к предметам материального мира была вполне в духе того времени. В феодальном обществе человек был прикреплен разветвленной сетью связей - к земле, сеньору, общине, цеху, гильдии, церковному приходу и т.п. Постглоссаторы добавили к этому еще и прикрепленность людей и вещей к нормам права. При этом они совершили теоретическую ошибку. Нормы права не являются категорией, стоящей в принципе рядом с предметами материального мира, будь то вещи или люди. Так как правовые нормы принадлежат к сфере политико-юридической надстройки, им не присуща прикрепленность к предметам. Этой прикрепленности не создает, в частности, воздействие правовой нормы. Действие права состоит в регулировании социальных отношений" <188>.
--------------------------------
<188> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 137.
Основываясь на проведенном выше анализе коллизионных теорий средневекового периода, можно сделать следующие выводы. Уже в трудах первых коллизионистов (итальянских постглоссаторов XIII - XIV вв.) находят выражение истоки как однонаправленного, так и разнонаправленного подходов. Именно в этот период стихийным образом при решении конкретных практических казусов средневековыми юристами были подмечены связи между различными видами имущественных и личных неимущественных отношений, регулируемых частным правом, с одной стороны, и применимостью различных правопорядков, с другой стороны, которые в последующем были положены в основу двусторонних коллизионных норм, являющихся проявлением разнонаправленного подхода.
Однако в последующем (в трудах французских и голландских юристов XV - XVII вв.) исторические условия данного периода и общий уровень правовой мысли привели к практически полному преобладанию одной из разновидностей однонаправленного подхода - теории статутов. Данная теория была основана на классификации всех материально-правовых норм на несколько (две или три) групп, каждой из которых приписывалась определенная пространственно-персональная сфера действия. Разделение материально-правовых норм на группы производилось преимущественно на основе определения объекта действия нормы (лица или вещи), т.е. с использованием идеи о прикрепленности материально-правовых норм к объектам физического мира (лицам или вещам). Невозможность построения коллизионной теории на такой достаточно примитивной теоретической базе привела к разрушительной критике теории статутов в первой половине XIX в., в результате которой теория статутов была практически полностью вытеснена учением Савиньи о разнонаправленном подходе. Вместе с тем некоторые идеи статутариев (в частности, идея о возможности определения пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм исходя из анализа явно выраженной или подразумеваемой цели издания норм и намерений соответствующего законодателя) были положены в основу более поздних разновидностей однонаправленного подхода <189>.
--------------------------------
<189> К. Липштайн делает интересное замечание о том, что присущее всем странам деление вопросов на относящиеся к процессуальному праву (где практически безоговорочно доминирует применение lex fori) и материальному праву (где широко применяется иностранное право) также имеет в своей основе классификацию правовых норм, осуществляемую с помощью подхода, присущего средневековой теории статутов (Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws, National and International. P. 7).
4.2. Разновидности однонаправленного подхода
в коллизионной доктрине
второй половины XIX - первой половины XX в.
4.2.1. Разновидности однонаправленного подхода,
основанные на использовании понятия "суверенитет" и
других категорий международного публичного права
Следующим удобным историческим моментом, когда однонаправленный подход мог снова перехватить инициативу у сформулированного Савиньи разнонаправленного подхода, был рубеж XIX и XX вв. Этот период связан с победой партикуляристов в рамках развития разнонаправленного подхода, которые полагали, что исторические, культурные и социально-экономические особенности предопределяют появление не совпадающих между собой коллизионных норм в разных странах мира. Несмотря на то что идеи партикуляристов более адекватно отражали практические реалии, они значительно ослабляли теоретическую привлекательность разнонаправленного подхода, поскольку серьезно усложняли механизм применения коллизионных норм, а также делали недостижимой основную задачу, поставленную перед международным частным правом Савиньи, - цель международного единообразия решений. Образовавшаяся антиномия (противоречие) между трансграничными по своему характеру целями международного частного права и преимущественно национальными способами их достижения ставила под удар теоретическую обоснованность разнонаправленного подхода.
Неслучайно, что именно с данным периодом связано появление нескольких теорий, являющихся разновидностями однонаправленного подхода. Большая часть этих теорий рассматривала международное частное право в качество арены столкновения суверенитетов различных стран. Выдвигался тезис о том, что принятие отдельно взятым государством двусторонних коллизионных норм, определяющих пределы применения как собственного, так и иностранного права, является вторжением в сферу суверенитета других государств, поскольку каждое государство имеет присущее ему право самому определять сферу действия своих правовых норм. Данный тезис объяснялся немецким коллизионистом конца XIX в. К. фон Баром следующим образом: "Признание компетентным права государства, которое само не желает принять такой результат, является неравным отношением к последнему. Получается, что государство по месту нахождения суда заявляет о своем преимуществе и налагает некое "суперправо". При этом суд этой страны действует в качестве верховного суда, который заставляет нижестоящий суд, отказавшийся от признания своей компетенции, рассмотреть спор по существу. Все государства равны и заслуживают уважения друг к другу. Не может иметь места принудительная компетенция (или, иными словами, ситуация, когда одно государство решает за другое, в каких случаях применимы материально-правовые нормы такого другого государства. - А.А.)" <190>.
--------------------------------
<190> Vischer
Fr. General Course on Private International Law. P. 38.
Дореволюционный российский ученый А.
Пиленко, чья теория, разработанная в
русле однонаправленного подхода,
получила большую известность на Западе,
следующим образом красочно критикует
разнонаправленный подход, который он
олицетворяет понятием "Школа":
"...доколе мы будем выдавать за
международное конфликтное право нормы
квазимеждународные, ясного мышления в
области нашей науки не получится. Нам
придется постоянно бороться с бесформенными
чудовищами, непонятными и неуловимыми,
- доколе мы не оздоровим своей мысли.
Если человек болен и у него на лице
вскакивают прыщи, то обязанность доктора
заключается в том, чтобы сказать: избавьте
этот организм от указываемой мной
болезни - и прыщи, которые вы тщетно
засыпаете пудрой, уничтожатся сами
собой. Понятия публичного порядка,
отсылки, comitas и
суть прыщи на лице науки частного
международного права. Школа ходит вокруг
них с паллиативами, заклеивая их мушками
и засыпая пудрой. Между тем стоит
оздоровить самое существо нашей науки
для того, чтобы все... "иррациональные
величины" пропали сами собой"
(Пиленко А. Очерки по систематике частного
международного права. 2-е изд. Петроград,
1915. С. 414 - 415).
Описанные идеи, обосновывающие необходимость обращения на стадии решения коллизионной проблемы к иностранному праву в целях определения его применимости, развивались в работах таких немецких коллизионистов конца XIX в., как Шнелл (Schnell) и Ниднер (Niedner). Указывая на то, что коллизионные нормы являются национальными по своей природе (т.е. используя постулаты партикуляристов, сформулированные ими в рамках разнонаправленного подхода), они приходили к выводу, что такие нормы могут определять пределы действия только собственного права, в то время как определять сферы действия различных правопорядков могут только нормы международного публичного права <191>. Для определения возможности применения иностранного права нужно руководствоваться не собственными коллизионными нормами, а обращаться к коллизионным нормам соответствующего иностранного государства. Таким образом, в представлении данных ученых национальное коллизионное право каждого государства должно было представлять собой систему односторонних (определяющих случаи применения только собственного материального права) коллизионных норм. Суд, имеющий дело с трансграничным отношением, должен был обратиться к коллизионному законодательству всех затронутых правопорядков для того, чтобы определить, материальные нормы какой страны распространяют свою сферу действия на данное отношение. Аналогичные идеи развивались французским ученым Нибуайе (Niboyet) и американским юристом Зоном (Sohn).
--------------------------------
<191> См. изложение основных идей Шнелла и Ниднера в след. работе: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 572 - 573.
Указанные
теории получили определенное
распространение не только в доктрине,
но и оказали влияние на законодательство.
Ярким историческим примером является
история разработки и принятия Вводного
закона к ГГУ 1896 г. Несмотря на то что в
проекте соответствующие коллизионные
нормы были сформулированы в качестве
двусторонних, в итоговом тексте
законодательного акта они были
редуцированы до односторонних коллизионных
норм, определяющих пределы применения
только немецкого материального права
<192>. Решающим при этом были именно
соображения немецкого министерства
иностранных дел (
Amt), которое полагало, что двусторонние
коллизионные нормы могут быть расценены
другими государствами в качестве
посягательства на их суверенитет <193>.
--------------------------------
<192> Следует также отметить, что с формальной точки зрения односторонние коллизионные нормы содержались и во французском Гражданском кодексе 1804 г.
<193> Формальная замена односторонних коллизионных норм на двусторонние произошла в Германии только при принятии новой редакции Вводного закона к ГГУ в 1986 г. См.: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 41, 178.
Здесь мы встречаемся с важной особенностью, разделяющей исходные представления сторонников разнонаправленного и однонаправленного подходов в отношении природы международного частного права. Голландский ученый А. Страйкен обращает внимание на наличие двух коренным образом различных подходов к международному частному праву: "Мы можем рассматривать международное частное право преимущественно в качестве области права, имеющей в качестве своего предмета отношения между государствами, включая разграничение законодательных полномочий в частноправовой сфере, связанной с регулированием трансграничных частноправовых отношений, а также полномочий на осуществление правосудия касательно таких частноправовых отношений... Мы также можем рассматривать международное частное право преимущественно в качестве области права, имеющей в качестве своего предмета частноправовые отношения, которые с точки зрения страны суда не являются чисто внутренними, поскольку существует имеющее значение связь с по крайней мере одной иностранной правовой системой. При таком подходе определение применимого права является не разрешением вопросов международного публичного права или иностранных политик, а отражением наших представлений о необходимости обращения к иностранному праву, применение которого не расценивается в качестве щедрой уступки или даже привилегии противоборствующему иностранному государству..." <194>.
--------------------------------
<194> Struycken A. Op. cit. P. 194 - 195.
Использование однонаправленного подхода, предполагающего определение сферы действия иностранных материально-правовых норм исходя из предписаний издавшего их иностранного законодателя, неизбежно приводит к акцентированию публично-правовых интересов соответствующих государств. Именно данные интересы превращаются в наиболее важные нормообразующие факторы, которые для целей настоящего исследования можно назвать "публичными факторами". Это коренным образом отличает однонаправленный подход от разнонаправленного подхода, который оценивает международное частное право через призму частных интересов и, по общему правилу, рассматривает различные правопорядки в качестве равноценных и взаимозаменяемых, делая акцент на нейтральных по своей природе коллизионных нормообразующих факторах.
Неслучайно различные теории, развиваемые в рамках однонаправленного подхода, в немецкой доктрине принято относить к так называемой политической школе (politische Schule) <195>.
--------------------------------
<195> См., например: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 525. Указанные коренные различия разнонаправленного и однонаправленного подходов в понимании природы, задач и функций международного частного права также четко указываются Г. Рюль ( des Privatrechts. Bd. 2. S. 1551 - 1552 (автор статьи "Unilateralismus" - )).
К середине XX в. в связи с невозможностью обоснования наличия каких-либо международных обязательств в части использования тех или иных коллизионных норм различными странами аргументы сторонников однонаправленного подхода, основанные на понятии государственного суверенитета, в значительной степени теряют свою привлекательность <196>. Как отмечает швейцарский коллизионист Фр. Вишер, "сегодня можно с полным основанием утверждать, что выбор применимого права, по крайней мере для частноправовых вопросов, не затрагивает конфликт суверенитетов. Равным образом выбор применимого права нельзя рассматривать как относящийся преимущественно к отношениям между государствами" <197>.
--------------------------------
<96> А.А. Рубанов называет теории, объясняющие природу международного частного права, наличием обязательств, основанных на международном публичном праве, "результатом иллюзий научного процесса", а примыкающие к ним теории, говорящие о наличии неких "метаюридических" обязательств международного характера (как, например, учение о международной вежливости - comitas gentium), - "нежизнеспособным продуктом" (см.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 142 - 150).
<197> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 26. Аналогичные выводы содержатся в работах П. Нойхауса ("идея суверенитета не выполняет в международном частном праве какой-либо полезной функции") и О. Кан-Фройнда ("ни одно государство не имеет "права" на применение его правовых норм другим государством в определенных ситуациях, а признавая применение иностранного права, законодатель или суд не могут считаться проявляющими к кому бы то ни было некую "вежливость"): Kahn-Freund O. Op. cit. P. 318.
4.2.2. Разновидности однонаправленного подхода, делающие
акцент на эффективности коллизионных решений, и их критика
Более поздние теории, развиваемые в рамках однонаправленного подхода, делают акцент на том, что однонаправленный подход якобы более адекватно и последовательно решает коллизионную проблему, рассматриваемую с позиций отдельно взятых стран и участников трансграничных отношений.
Так, один из видных сторонников однонаправленного подхода итальянский ученый Квадри (Quadri) критикует действие свойственных разнонаправленному методу двусторонних коллизионных норм на следующем примере. В итальянском суде решается вопрос о наследовании датского гражданина, проживающего в Норвегии. И Дания, и Норвегия совпадают во мнении, что подлежит применению право последнего места жительства наследодателя (в терминологии сторонников однонаправленного подхода правильнее было бы сказать, что датские нормы не претендуют на свое применение, а норвежские, наоборот, предусматривают в рассматриваемой ситуации применение своего права). Но тут вмешивается итальянская двусторонняя коллизионная норма, и (несмотря на то, что Италия не заинтересована в применении своего права) именно итальянская коллизионная норма, предусматривающая применение права гражданства наследодателя, делает применимым датское право, хотя это противоречит позиции как датского, так и норвежского законодателей <198>.
--------------------------------
<198> См.: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 580.
Аналогичным образом С. Симеонидес, являющийся автором одной из последних по времени теорий, использующих однонаправленный подход, отмечает, что однонаправленный подход имеет значительно больший потенциал для учета иностранных интересов и нахождения согласованного решения: "В действительности, можно утверждать, что, обращая внимание на интересы как государства, в суде которого решается спор, так и иностранных государств, однонаправленный подход имеет потенциал более детального учета иностранных интересов, нежели разнонаправленная система, которая выбирает право a priori еще до того, как соответствующие вопросы возникли" <199>.
--------------------------------
<199> Symeonides S. Accommodative Unilateralism as a Starting Premise in Choice of Law.
Описанные выше теории имеют важный недостаток, неразрывно связанный с природой однонаправленного подхода, устранение которого возможно только либо за счет использования произвольных решений (например, применения права суда), либо за счет обращения к разнонаправленному подходу. Речь идет о так называемых позитивных и негативных конфликтах (Нибуайе образно говорит о правоотношениях, имеющих двойную, тройную и т.п. национальность, и "бездомных" правоотношениях) <200>.
--------------------------------
<200> См.: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 581.
Позитивный конфликт возникает в ситуации, когда коллизионные нормы сразу нескольких стран настаивают на применении своего материального права. В описанном выше примере Квадри позитивный конфликт будет иметь место в случае, если в датском коллизионном законодательстве предусмотрено, что нормы наследственного права Дании подлежат применению ко всем ситуациям, когда наследодатель является датским гражданином. Если бы итальянский суд использовал однонаправленный подход в описанной выше его вариации, то он встал бы перед трудно разрешимой дилеммой применения датского или норвежского права в ситуации, когда коллизионные нормы Дании свидетельствуют о необходимости применения датского права, а коллизионные нормы Норвегии - норвежского права.
Негативный конфликт имеет место в ситуации, когда из коллизионного законодательства всех затронутых правопорядков невозможно сделать вывод о применимости ни одной из правовых систем. В описанном выше примере Квадри мы столкнулись бы с негативным конфликтом, если бы датские коллизионные нормы (так же как и итальянские) говорили бы о возможности применения своего права только если на данной территории находилось последнее место жительства наследодателя, а норвежские коллизионные нормы, наоборот, делали бы акцент на гражданстве наследодателя. Уже Шнелл, анализировавший в своих работах проблему позитивных конфликтов, признавал невозможность ее удобоваримого разрешения в рамках однонаправленного подхода и предлагал прибегать к толкованию односторонней коллизионной нормы lex fori в качестве двусторонней, т.е. переходить к использованию инструментария разнонаправленного подхода.
Большую известность в западной коллизионной доктрине получила теория российского ученого А. Пиленко, которую он начал развивать на родине <201>, а завершил в эмиграции в двух работах, написанных на французском языке. Итоговые выводы его теории, сформулированной в русле однонаправленного подхода, выглядят следующим образом:
--------------------------------
<201> См.: Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. 2-е изд. Петроград, 1915.
1. Мы должны определить, не является ли применимым наше собственное право.
2. Если наше право не применимо, то следует применять право того государства, которое объявляет, что его законы являются применимыми.
3. Если наше право не применимо и сразу несколько государств объявляют свои законы применимыми, то мы должны истолковать нашу собственную одностороннюю коллизионную норму в качестве двусторонней.
4. Если ни наше право, ни один из иностранных правопорядков не объявляют себя применимым, мы должны применить право суда в его качестве субсидиарно применимого права <202>.
--------------------------------
<202> См.: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 587; Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 322.
В отличие от А. Пиленко С. Симеонидес в своей теории предлагает использовать толкование односторонних коллизионных норм в качестве двусторонних (т.е. обращаться к разнонаправленному подходу) для преодоления не позитивных, а негативных конфликтов <203>.
--------------------------------
<203> Symeonides S. Accommodative Unilateralism as a Starting Premise in Choice of Law.
В зависимости от подходов к решению описанной выше проблемы позитивных и негативных конфликтов Р. де Нова делит всех современных сторонников однонаправленного подхода на две группы. К первой группе он относит так называемых экстравертов ("extrovert" unilateralists), которые, наподобие Шнелла, Пиленко (а сегодня также Симеонидеса), предлагают прибегать к толкованию односторонних коллизионных норм в качестве двусторонних. Во вторую группу попадают так называемые интроверты ("introvert" unilateralists), которые пытаются решить данную проблему без обращения к инструментарию разнонаправленного подхода <204>.
--------------------------------
<204> См.: de Nova R. Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws. P. 589. К последней группе относится теория правительственного интереса Карри и его последователей, которая будет рассмотрена в следующем параграфе настоящей работы.X
Помимо проблемы позитивных и негативных конфликтов, однонаправленный подход имеет важный недостаток, связанный со сложностью в практическом применении в особенности в странах, которые исходят из необходимости установления содержания иностранного права судом ex officio. Если при использовании разнонаправленного подхода судья на этапе решения коллизионной проблемы за редкими исключениями применяет исключительно собственные коллизионные нормы и сталкивается с проблемой установления иностранного права только после выбора в качестве применимого иностранного материального права, то однонаправленный подход исходит из того, что уже на этапе решения коллизионной проблемы судья должен изучить коллизионные нормы всех правопорядков, с которыми связаны фактические обстоятельства дела. Очевидно, что сложность такого правоприменительного процесса многократно возрастает <205>.
--------------------------------
<205> des Privatrechts. Bd. 2. S. 1551 - 1552 (автор статьи "Unilateralismus" - ); Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 42.
Подводя итог проведенному анализу разновидностей однонаправленного подхода в коллизионной доктрине второй половины XIX - первой половины XX в., необходимо сделать следующие выводы. Появившиеся в данный исторический период разновидности однонаправленного подхода были основаны на постулате о том, что каждое государство должно иметь собственную систему коллизионного права, состоящую исключительно из односторонних коллизионных норм. При этом суд должен применять собственные коллизионные нормы для определения пределов действия отечественных материально-правовых норм, в то время как сфера действия иностранных материально-правовых норм подлежала установлению на основании анализа каждой из систем иностранных коллизионных норм тех правопорядков, с которыми демонстрируют связь фактические обстоятельства дела.
Данные теории не получили практического применения вследствие присущих данным теориям недостатков, среди которых необходимо особо выделить проблему позитивных и негативных конфликтов, а также сложность в практическом применении.
4.3. Невозможность признания современных односторонних
коллизионных норм и института отсылки в качестве проявлений
однонаправленного подхода
4.3.1. Различия между однонаправленным подходом и
современными односторонними коллизионными нормами
Рассмотрение предложенных в конце XIX - начале XX в. разновидностей однонаправленного подхода, основанных на использовании систем односторонних коллизионных норм, с неизбежностью ставит вопрос о том, должны ли мы любые односторонние коллизионные нормы, которые достаточно часто встречаются в современном коллизионном законодательстве разных стран мира, рассматривать в качестве проявления однонаправленного подхода. Именно так поступает американский автор С. Симеонидес, который считает проявлением однонаправленного подхода традиционные односторонние коллизионные нормы, включая коллизионные нормы в исходной редакции ФГК 1804 г. и Вводного закона к ГГУ 1896 г. <206>.
--------------------------------
<206> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 16; Symeonides S. Accommodative Unilateralism as a Starting Premise in Choice of Law.
С таким подходом не соглашается большинство европейских коллизионистов. Швейцарский коллизионист Фр. Вишер предлагает разграничивать односторонний подход в узком и в широком смысле слова <207>. Односторонний подход в узком смысле слова вообще не предполагает формулирования каких-либо коллизионных норм: с точки зрения сторонников этого подхода в них нет необходимости, поскольку пространственно-персональная сфера действия материально-правовых норм может быть установлена на основании анализа их содержания, природы и лежащих в их основе целей. Именно таким образом выглядит средневековая теория статутов, а также анализируемые ниже теории американских авторов и современная теория сверхимперативных норм. Использование некоторыми сторонниками однонаправленного подхода коллизионных норм в их одностороннем варианте (предполагающем определение сферы действия исключительно собственного права) означает своего рода уступку разнонаправленному подходу, использование разработанного в его рамках инструментария коллизионной нормы. Поэтому данные теории можно охарактеризовать как унилатерализм в широком смысле слова.
--------------------------------
<207> См.: Vischer Fr. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III: Private International Law / Chief ed. K. Lipstein. Chapter 4. , 1999. P. 3 - 4.
В другой работе Фр. Вишер следующим образом объясняет различие между однонаправленным подходом и односторонними коллизионными нормами, дополняющими систему двусторонних коллизионных привязок: "Односторонний подход в строгом смысле слова не содержит систему привязок. Исходной точкой является пространственная или персональная сфера действия материальных норм lex fori. В отличие от разнонаправленной системы однонаправленный подход не отсылает совокупность правовых вопросов к определенному правопорядку; вместо этого он фокусируется на отдельно взятой (материально-правовой. - А.А.) норме и присущей ей сфере действия. Однонаправленный подход нельзя смешивать с простым использованием односторонних коллизионных норм. Односторонние коллизионные нормы, в отличие от однонаправленного подхода в узком смысле слова, фактически содержат для определенного правового вопроса коллизионное решение в пользу lex fori. Односторонняя коллизионная норма в рамках преимущественно разнонаправленной системы обычно сохраняет концептуальный элемент формирования целой совокупности правовых вопросов и выбора для нее подходящей привязки, даже если такая совокупность состоит из узкого перечня проблем. Односторонние нормы подобного рода практически всегда ставят вопрос о возможности путем толкования их расширения до двусторонней коллизионной нормы" <208>.
--------------------------------
<208> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 36 - 37.
4.3.2. Классификация современных односторонних
коллизионных норм и выявление возможных признаков
однонаправленного подхода в каждой из их разновидностей
Односторонние коллизионные нормы, дополняющие систему двусторонних коллизионных норм практически всех стран мира, следует разделить на несколько групп, применительно к каждой из которых следует поставить вопрос о возможности их признания в качестве проявления однонаправленного подхода.
В первую группу попадут такие односторонние коллизионные нормы, которые имеют самостоятельное значение. Под самостоятельностью понимается отсутствие тесно связанных норм о международной подсудности, а также отсутствие двусторонних коллизионных норм, которые помогали бы четко разграничить сферу применения отечественного и иностранного права. Как уже упоминалось выше, именно в таком виде были сформулированы коллизионные нормы в ФКГ 1804 г. и Вводном законе к ГГУ 1896 г.
Теоретически такие коллизионные нормы открывали возможность правоприменителю для использования однонаправленного подхода в духе описанных выше теорий Шнелла, Квадри и Пиленко. Однако французская и немецкая судебная практика, а также правоприменительная практика других европейских стран практически сразу же встали на путь расширительного толкования таких односторонних коллизионных норм путем превращения их в типичные для разнонаправленного подхода двусторонние коллизионные нормы. Это было несложно сделать, поскольку коллизионный критерий, определяющий применимость отечественного права, мог быть с легкостью превращен в формулу прикрепления, универсальным образом определяющую случаи применения как отечественного, так иностранного права. Так, односторонняя коллизионная норма ст. 3 Французского Гражданского кодекса ("Законы, касающиеся гражданского состояния и способности (право- и дееспособности) лиц, распространяются на французов, даже находящихся в иностранном государстве") довольно быстро превратилась в французской судебной практике в привычную для нас двустороннюю коллизионную норму ("Право- и дееспособность лиц определяется по праву гражданства").
В качестве примера норм первой разновидности односторонних коллизионных норм можно также привести некоторые положения Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., которые в разделе VI ч. 3 ГК РФ были превращены самим законодателем в двусторонние коллизионные нормы. Так, ч. 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. включала следующую одностороннюю коллизионную норму: "Форма сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося в СССР, подчиняется советскому праву". Пункт 3 ст. 1209 ГК РФ превратил эту норму в двустороннюю: "Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество...". Аналогичным образом односторонняя коллизионная норма п. 3 ст. 169 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. превратилась в двустороннюю коллизионную норму в абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК РФ.X
Очевидно, что первая разновидность односторонних коллизионных норм никак не может считаться проявлением однонаправленного подхода, поскольку на практике они превращаются в обычные двусторонние коллизионные нормы. Наличие подобных законодательных односторонних коллизионных норм можно объяснить либо сугубо субъективными историческими факторами, либо неуверенностью законодателя в подборе оптимальной коллизионной привязки.
Вторую группу односторонних коллизионных норм представляют собой правила, содержание которых можно уяснить только в совокупности с положениями о международной подсудности. Речь идет о материально-правовых институтах, тесно связанных с процессуальными вопросами, что особенно распространено в делах неискового (особого) производства при отсутствии имущественного спора <209>. В качестве примера можно привести одностороннюю коллизионную норму п. 3 ст. 1197 ГК РФ. Данная коллизионная норма в изъятие из общего правила об определении гражданской дееспособности физического лица на основании его личного закона устанавливает, что признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву. Пределы применения российского материального права по данному вопросу определяются с помощью содержащейся в подп. 2 ч. 2 ст. 403 ГПК РФ нормы о международной подсудности дел об ограничении дееспособности гражданина или признании его недееспособным <210>. Из данного процессуального правила следует, что в односторонней коллизионной норме скрытым образом (через сопутствующее ей правило об определении международной подсудности) проявляется привязка как к гражданству, так и к месту жительства физического лица, причем связь хотя бы одного из этих элементов с Россией достаточна для применения российского права <211>.X
--------------------------------
<209> На распространенность использования односторонних коллизионных норм в данной области, в частности, обращает внимание Фр. Вишер: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 230.
<210> Данная норма ГПК РФ устанавливает следующее правило:X
"Суды в Российской Федерации рассматривают дела особого производства в случае, если: ...2) гражданин, в отношении которого подается заявление... об ограничении дееспособности гражданина или о признании его недееспособным... является российским гражданином или имеет место жительства в Российской Федерации".
<211> При этом вопрос о действии на территории РФ решений иностранных судов по вопросам ограничения дееспособности или признания физического лица недееспособным решается в плоскости процессуальных положений о признании решений иностранных судов, не требующих по своей природе исполнения. Статья 415 ГПК РФ предусматривает признание не требующих вследствие своего содержания дальнейшего производства решений иностранных судов относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение.X
Вместе с тем следует иметь в виду, что вопрос о возможности считать определенное физическое лицо недееспособным или ограниченно дееспособным может возникнуть в ходе судебного разбирательства в качестве предварительного вопроса в рамках искового производства (например, при рассмотрении иска о признании договора или завещания недействительными как совершенных лицом за пределами своей дееспособности) <212>. Исходя из преобладающей в российской коллизионной доктрине точки зрения о решении предварительного вопроса на основании коллизионных норм lex fori (а не lex causae, за исключением узкой группы поименованных в п. 2 ст. 1187 ГК РФ случаев), российский суд может столкнуться с необходимостью выбора применимого права для решения указанного вопроса за пределами действия односторонней коллизионной нормы п. 3 ст. 1197 ГК РФ. В данном случае это не должно представлять собой проблему, поскольку рассматриваемая ситуация будет покрываться действием других (двусторонних) коллизионных норм. В частности, п. 1 ст. 1197 ГК РФ содержит общее правило, подчиняющее вопросы гражданской дееспособности физического лица его личному закону, а п. 2 ст. 1224 ГК РФ предлагает специальную двустороннюю коллизионную норму, если вопрос о дееспособности встает в связи с оспариванием завещания.X
--------------------------------
<212> На данную проблему обращает внимание швейцарский коллизионист К. Зир (K. Siehr): Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 392 - 395. Он делает вывод о том, что даже для материально-правовых вопросов, тесно связанных с процессуальными правилами, законодатель не может формулировать коллизионные нормы, ориентируясь только на положения о международной подсудности споров. К этому можно добавить то замечание, что если в швейцарском законе о международном частном праве 1987 г. коллизионные нормы и нормы о международной подсудности соединены и сбалансированы в одном законодательном акте, то в отечественном законодательстве они включены в состав различных кодифицированных актов. Это содержит в себе потенциальную опасность того, что процессуальные правила могут быть изменены законодателем без учета того влияния, которое они оказывают на односторонние коллизионные нормы рассматриваемой группы.
При невозможности использования более общей двусторонней коллизионной нормы можно было бы остаться в рамках разнонаправленного подхода, осуществив такой анализ нормы о международной подсудности, который помог бы "вычленить" из нее "скрытый" коллизионный критерий <213>, способный лечь в основу двусторонней коллизионной нормы <214>.
--------------------------------
<213> Подробнее о понятии скрытой коллизионной нормы (versteckter Kollisionsnorm), выводимой путем толкования правил о международной подсудности, см., в частности: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 180 - 181.
<214> Очевидно, что попытка "вычленить" коллизионную привязку из норм ст. 403 ГПК РФ о международной подсудности является менее предпочтительным практическим решением в сравнении с применением общей двусторонней коллизионной нормы п. 1 ст. 1197 ГК РФ. Правила ст. 403 ГПК РФ являются малопригодными для подобного толкования, поскольку они допускают возможность рассмотрения соответствующего дела в российском суде при наличии хотя бы одного из сразу нескольких факторов (наличия у лица российского гражданства или места жительства на территории Российской Федерации). Вряд ли было бы правильным исходя из данной нормы о международной подсудности пытаться конструировать альтернативную коллизионную норму, в соответствии с которой для констатации недееспособности (ограниченной дееспособности) физического лица было бы достаточно, чтобы такой эффект следовал бы либо из права гражданства, либо из права места жительства данного физического лица.X
Приведенные выше рассуждения можно также распространить на ст. 1200 ГК РФ, содержащую одностороннюю коллизионную норму для вопросов признания физического лица безвестно отсутствующим или объявления его умершим <215>.X
--------------------------------
<215> О необходимости в определенных случаях подчинения вопросов признания лица безвестно отсутствующим иностранному праву см.: Мальцман Т.Б. Безвестное отсутствие в международном частном праве // Очерки международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1963. С. 66 - 68.
Односторонний характер коллизионных норм рассмотренной второй группы обусловлен стремлением к обеспечению гармонии между процессуальными и материально-правовыми нормами. В ситуации, когда соответствующие институты материального права тесно связаны с положениями процессуального права <216>, применение отечественных процессуальных правил <217> вместе с иностранными материально-правовыми нормами может повлечь сложно преодолимые проблемы адаптации.
--------------------------------
<216> Так, в ст. ст. 281 и 282 ГПК РФ воспроизводятся оба условия ограничения дееспособности гражданина, зафиксированные в ст. 30 ГК РФ (злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами, а также постановка семьи в тяжелое материальное положение). Очевидно, что применение этих процессуальных правил было бы весьма затруднительным в случае использования иностранных материально-правовых норм, которые могли бы не содержать одно из двух указанных условий, либо добавления к ним дополнительных условий ограничения дееспособности физического лица.X
<217> По общему правилу суд применяет только отечественные процессуальные правила. Иное решение получают ситуации, когда в отечественной правовой системе данный институт считается материально-правовым, а в зарубежном правопорядке - процессуально-правовым (в качестве примера можно привести институты исковой давности и зачета встречных требований, которые рассматриваются в англо-американском праве преимущественно в качестве процессуально-правовых институтов). Последняя проблема решается путем осуществления квалификации по lex fori, что предполагает постановку обычной коллизионной проблемы.
Очевидно, что односторонние коллизионные нормы данной группы также нельзя считать проявлением однонаправленного подхода, поскольку коллизионные нормы действуют в сочетании с правилами о международной подсудности, а при возникновении ситуаций, которые не покрываются данными правилами, суд вместо обращения к иностранному праву в целях определения сферы действия его материально-правовых норм будет руководствоваться более общими двусторонними коллизионными нормами из отечественного коллизионного законодательства либо прибегнет к конструированию двусторонней коллизионной нормы путем анализа соответствующих отечественных правил о международной подсудности (вычленению "скрытых" коллизионных норм).
Наибольший интерес представляет собой третья группа односторонних коллизионных норм, куда попадают такие коллизионные нормы, которые не могут быть путем толкования превращены в двусторонние, а также не несут в себе скрытый элемент двусторонней привязки за счет применения тесно связанных правил о международной подсудности. В российском коллизионном законодательстве в качестве примера такой группы односторонних коллизионных норм можно указать норму п. 2 ст. 1213 ГК РФ, которая устанавливает, что к договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. Данная односторонняя коллизионная норма имеет по сравнению с общей двусторонней коллизионной нормой п. 1 ст. 1213 ГК РФ, предусматривающей презумпцию применения к договору в отношении недвижимого имущества права страны, где находится недвижимое имущество, два принципиальных отличия. Во-первых, норма п. 2 ст. 1213 ГК РФ является императивной и не может быть изменена соглашением сторон о выборе иного применимого права. Во-вторых, данная норма является жесткой в сравнении с коллизионной нормой п. 1 ст. 1213 ГК РФ, включающей корректирующую оговорку ("...если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела...").X
В немецкой литературе в качестве признаваемых всеми авторами примеров подобного рода норм называются правила ст. ст. 13(2) и 40(3) Вводного закона к ГГУ. Статья 13 посвящена определению условий вступления в брак и в своем первом пункте устанавливает общее правило (двустороннюю коллизионную норму) о том, что условия вступления в брак определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, на основании их личного закона (права гражданства). Второй пункт рассматриваемой статьи содержит следующую одностороннюю коллизионную норму:
"Если какое-либо условие (вступления в брак) отсутствует, то немецкое право применяется, если:
1) лицо, вступающее в брак, имеет свое место жительства внутри страны (Германии) или является гражданином Германии;
2) лицо, вступающее в брак, предприняло возможные меры для выполнения этого условия;
3) отказ в заключении брака является несовместимым со свободой заключения брака; в особенности не является препятствием (к вступлению в брак) предыдущий брак, если (брачное) состояние было прекращено допустимым или признанным (на территории Германии) решением или если супруг лица, вступающего в брак, признан умершим".
Статья 40 Вводного закона к ГГУ в прежней редакции <218> вначале формулировала общую двустороннюю коллизионную норму о применении к деликтам права места совершения неправомерного действия с предоставлением потерпевшему в ситуации трансграничного деликта возможности выбора права места наступления вредоносного результата. Затем ст. 40(3) устанавливала следующую одностороннюю коллизионную норму:
--------------------------------
<218> Данная редакция ст. 40 Вводного закона к ГГУ в настоящее время утратила силу в связи с введением в действие Регламента ЕС о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Regulation (EC) N 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) // Official Journal of the European Union. 2207. L 199/40).X
"Требования, основанные на иностранном применимом праве, не могут быть удовлетворены в той мере, в которой они:
1) идут существенно дальше, нежели это необходимо для предоставления потерпевшему соразмерного возмещения;
2) очевидным образом направлены на достижение иных целей, нежели предоставление соразмерного возмещения потерпевшему;
3) противоречат нормам об ответственности, установленным в каком-либо обязательном для ФРГ международном договоре".
Процитированные односторонние коллизионные нормы в немецкой коллизионной доктрине объединяются понятием "эксклюзивные нормы" (Exklusivnormen) <219>. Они характеризуются тем, что представляют собой исключение из более общей двусторонней коллизионной нормы и не могут быть путем толкования превращены в двусторонние коллизионные нормы, поскольку применение lex fori обусловлено наличием существенного материально-правового (зачастую - публичного) интереса, связанного с защитой лиц, имеющих личный закон данного государства (граждан этой страны или лиц, в ней проживающих), либо имущественного оборота данного государства.
--------------------------------
<219> О понятии эксклюзивной нормы и дополнительных примерах этого вида норм в немецком коллизионном законодательстве см.: Nojack J. Exklusivnormen im IPR: Interessenanalyse, dogmatische Einordnung und Anwendungsprobleme. , 2005; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 180; Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 303.
Так, норма ст. 13(2) Вводного закона к ГГУ стала следствием известного решения Конституционного суда Германии от 04.05.1971 (так называемое Spanier-Entscheidung). В данном деле суд столкнулся со следующей ситуацией: проживающий в Германии испанский гражданин католического вероисповедания добился в немецком суде развода со своей супругой и намеревался заключить новый брак с немецкой гражданкой. Однако испанское право того времени не допускало развода для лиц, имеющих христианское вероисповедание, в связи с чем по испанскому праву (праву гражданства супруга) новый брак не мог быть заключен. Конституционный суд Германии пришел к выводу, что соответствующая немецкая коллизионная норма, не делающая исключений из правила об определении условий вступления в брак на основании права гражданства каждого из вступающих в брак лиц, противоречит закрепленному в Конституции ФРГ праву на свободное вступление в брак <220>. Таким образом, односторонняя коллизионная норма ст. 13(2) новой редакции Вводного закона к ГГУ направлена на защиту конституционного права немецких граждан и лиц, проживающих на территории Германии, на вступление в брак <221>.
--------------------------------
<220> Следует отметить, что несколько лет спустя аналогичное по содержанию решение в сходной ситуации было принято Верховным судом Швейцарии.
<221> Подробнее о норме ст. 13(2) Вводного закона к ГГУ и обстоятельствах, сопутствовавших ее принятию, см.: Nojack J. A.a.O. S. 30 - 35; Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 26 - 31.
Статья 40(3) Вводного закона к ГГУ была направлена на недопущение предъявления в немецких судах требований о выплате так называемых punitive damages ("карательных убытков"), которые установлены в американском праве и подлежат исчислению в размере, кратном денежной оценке причиненного вреда. До появления данной нормы в новой редакции Вводного закона к ГГУ суды приходили к выводу о невозможности применения в таких ситуациях американского права на основании применения общей оговорки о публичном порядке <222>.
--------------------------------
<222> Подробнее см.: Nojack J. A.a.O. S. 117 - 122; Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1-46) Internationales Privatrecht. S. 2447 - 2449.
Российский суд столкнулся с аналогичной проблемой при рассмотрении дела "Федеральная таможенная служба Российской Федерации против Bank of New-York". К сожалению, истец отозвал свой иск до вынесения решения судом первой инстанции, поэтому мы не знаем, каким образом поступил бы российский суд в отсутствие в российском коллизионном законодательстве нормы, аналогичной ст. 40(3) прежней редакции Вводного закона к ГГУ. Подробнее об указанном деле см. в след. работе: Будылин С. Процесс о двадцати двух миллиардах, или Невероятные приключения RICO в России // Корпоративный юрист. 2008. N 10.
В отношении нормы п. 2 ст. 1213 ГК РФ М.П. Бардина высказывает мнение о том, что данная норма "призвана обеспечить применение... специальных требований российского законодательства, установленных для сделок с такими объектами" <223>. Вместе с тем специальный режим, связанный с договорами в отношении недвижимого имущества, преимущественно касается вопросов формы сделки <224>, а также возникновения и прекращения вещных прав на объект недвижимости и земельный участок, на котором такой объект находится. Однако данные вопросы покрываются не коллизионной нормой ст. 1213 ГК РФ, а специальными коллизионными нормами (п. 1 ст. 1206 ГК РФ - для вопросов возникновения и прекращения вещных прав, п. 3 ст. 1209 ГК РФ - для вопросов формы сделки) <225>.X
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2004.X
<223> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 3. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева М., 2004. С. 177 (автор комментария к ст. 1213 ГК РФ - М.П. Бардина).
<224> См., например: правила ст. 550 и п. 1 ст. 651 ГК РФ о необходимости оформления договора путем составления одного документа.X
<225> Аналогичным образом, вряд ли оправданно полагать, что односторонний императивный характер коллизионной нормы п. 2 ст. 1213 ГК РФ обусловлен необходимостью применения российских материально-правовых норм, в соответствии с которыми условие о цене является существенным условием для договоров в отношении недвижимого имущества (см., например, п. 1 ст. 555 ГК РФ). Наличие аналогичного правила для лицензионных договоров в отношении объектов исключительных прав не препятствует применению двусторонней коллизионной нормы из п. 3 ст. 1211 ГК РФ, в соответствии с которой презюмируется применение права страны, в которой находится место жительства или основное место деятельности лицензиара.X
С нашей точки зрения обосновать наличие рассматриваемой односторонней коллизионной нормы можно только потребностями в надлежащем ведении российскими государственными органами единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Необходимость обращения к иностранному материальному праву для оценки действительности сделки в отношении недвижимого имущества серьезно затрудняла бы работу государственных регистраторов и представляла бы угрозу стабильности оборота недвижимости в случае, когда государственный регистратор без четкого установления содержания применимого иностранного права производил бы регистрационные действия. Весьма важным с этой точки зрения является то, что современное российское гражданское право в определенных случаях предусматривает необходимость регистрации не только перехода вещного права или возникновения обременения в отношении объекта недвижимого имущества, но и самих сделок по поводу недвижимого имущества (например, договоров купли-продажи жилых помещений и договоров аренды зданий и сооружений сроком не менее года).
В немецкой коллизионной доктрине эксклюзивные нормы рассматриваются в качестве своеобразной конкретизации общей оговорки о публичном порядке. По утверждению Я. Нойак, эксклюзивные нормы складываются в тех областях, в которых судебная практика неоднократно использовала оговорку о публичном порядке для исключения последствий применения иностранного права, которые приходили в противоречие с основами немецкого правопорядка <226>. Неслучайно один из современных немецких коллизионистов Я. Кропхоллер в своем учебнике для обозначения данной категории коллизионных норм использует не термин "эксклюзивные нормы", а термин "специальная оговорка" (spezielle Vorbehaltsklausel), который употребляется в паре с термином "общая оговорка" (allgemeine Vorbehaltsklausel) о публичном порядке <227>.
--------------------------------
<226> См.: Nojack J. A.a.O. S. 144 - 145.
<227> См.: Kropholler J. A.a.O. S. 259.
Немецкое
коллизионное право исходит из так
называемой относительности
применения оговорки о публичном порядке,
которая проявляется в том, что одним из
условий применения оговорки о публичном
порядке является "связь с государством
суда" (Inlandsbezug): "Поэтому необходимо
дифференцировать применение оговорки
о публичном порядке в зависимости от
степени связи с государством суда (Grad
der Inlandsbeziehung): чем меньшей является связь
с государством суда, тем более значимым
должен быть затрагиваемый отечественный
правовой принцип (относительность
публичного порядка)" <228>. В качестве
примера можно взять ситуацию, рассмотренную
применительно к ст. 13(2) Вводного закона
к ГГУ. Очевидно, что в ситуации, когда
ни одно из лиц, вступающих в брак, не
имеет ни немецкого гражданства, ни места
жительства на территории Германии,
отсутствует такая связь отношения с
Германией, которая оправдывала бы
применение оговорки о публичном порядке
в целях устранения препятствия для
вступления в брак, установленного личным
законом.
--------------------------------
<228> von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 274. К сожалению, в российской коллизионной доктрине данное важное условие применения оговорки о публичном порядке упоминается крайне редко.
При формулировании эксклюзивных норм законодатель производит анализ имевших место и потенциально могущих возникнуть ситуаций применения оговорки о публичном порядке, а необходимые при этом связи с государством суда (Inlandsbezug) превращает в четкие критерии, ограничивающие объем коллизионной нормы. Я. Нойак видит в этом непрерывный процесс: на основе ситуаций использования оговорки о публичном порядке формулируются эксклюзивные односторонние коллизионные нормы. В случае если материально-правовые интересы, повлекшие построение эксклюзивных норм, становятся общими для большинства государств, соответствующая эксклюзивная норма может быть превращена в двустороннюю коллизионную норму путем замены той двусторонней коллизионной нормы, от которой в свое время "отпочковалась" эксклюзивная норма. Непрерывность данного процесса обусловлена тем, что в связи с изменением принципов материального права те или иные ценности, которые в свое время обусловили использование оговорки о публичном порядке, теряют свою актуальность, в то время как иные ценности требуют своего учета в рамках коллизионного механизма <229>.
--------------------------------
<229> Nojack J. A.a.O. S. 144 - 146. Необходимо отметить, что принцип работы данного механизма был описан еще в конце XIX в. немецким коллизионистом Фр. Канном (Fr. Kahn).
С нашей точки зрения эксклюзивные нормы (односторонние коллизионные нормы третьей группы) также нельзя считать проявлением однонаправленного подхода по той причине, что их наличие не приводит к необходимости обращения к иностранному праву в целях определения применимости иностранного права в ситуациях, когда объем коллизионной нормы не покрывает тот или иной случай. Эксклюзивные нормы всегда формулируются в качестве специальной нормы (нормы-исключения) по отношению к более общей двусторонней коллизионной норме, поэтому при неприменимости той или иной эксклюзивной нормы суд должен для выбора применимого права обратиться не к иностранному праву (что является обязательным условием для однонаправленного подхода), а к двусторонней коллизионной норме более общего характера собственного законодательства <230>.
--------------------------------
<230> К выводу о совместимости эксклюзивных норм с традиционным разнонаправленным подходом в духе учения Савиньи приходит и Я. Нойак, которая посвятила эксклюзивным нормам отдельное диссертационное исследование (Nojack J. A.a.O. S. 145 - 146).
4.3.3. Различия между однонаправленным подходом и
современным институтом отсылки (обратной отсылки и отсылки
к праву третьей страны)
В качестве проявления однонаправленного подхода не следует рассматривать также институт обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны (renvoi первой, второй степеней и т.д.), который достаточно широко используется в коллизионном законодательстве разных стран мира, а также в некоторых международных договорах, содержащих унифицированные коллизионные нормы. На первый взгляд отсылка действительно напоминает механизм, используемый в рассмотренных выше разновидностях разнонаправленного подхода конца XIX - начала XX в.: подлежат анализу иностранные коллизионные нормы на предмет того, не отсылают ли они обратно к праву суда либо дальше к праву другого (третьего, четвертого и т.д.) правопорядка.
Вместе с тем институт отсылки в современных коллизионных законодательствах имеет ряд существенных отличий от однонаправленного подхода:
1) рассматривающий дело суд обращается к коллизионным нормам не всех иностранных государств, с которыми факты дела демонстрируют связь (именно такой подход предполагается для однонаправленного подхода), а только к иностранным коллизионным нормам того государства, чье право считает применимым отечественная коллизионная норма <231>. Таким образом, отечественная коллизионная норма в любом случае редуцирует круг принимаемых во внимание иностранных коллизионных норм, т.е. определяет пределы действия не только отечественного, но и иностранного права;
--------------------------------
<231> В случае применения renvoi второй степени может понадобиться анализ иностранных коллизионных норм еще одного правопорядка, но опять же не любого, а только того, на который указывает коллизионная норма того первого иностранного правопорядка, который рассматривался в качестве применимого отечественной коллизионной нормой.
2) только от подходов, присущих отечественной системе коллизионного права, зависит, использовать ли институт отсылки вообще, а если использовать, то в какой момент остановить процесс анализа коллизионных норм разных правопорядков (в отношении обратной отсылки - остановиться ли на применении отечественного материального права или использовать доктрину "двойной отсылки" по примеру английских судов <232>; в отношении отсылки к праву третьей страны - безусловно применять материальное право такой третьей страны, следовать дальнейшим отсылкам коллизионных норм третьей (четвертой и т.д.) страны или применять материальное право третьей страны только в случае, если коллизионные нормы этой третьей страны "принимают" отсылку, т.е. сами считают компетентным свое собственное материальное право <233>).
--------------------------------
<232> Доктрина "двойной отсылки", или доктрина иностранного суда (foreign court theory), означает, что отечественный (английский) суд встает на позицию иностранного суда того государства, чье право рассматривается в качестве применимого отечественной коллизионной нормой, и использует такое коллизионное решение, которое считал бы правильным этот иностранный суд (т.е. при принятии иностранным судом обратной отсылки применяется иностранное материальное право этого государства, а при отказе иностранного суда от использования института обратной отсылки применяется английское материальное право, поскольку в аналогичной ситуации иностранный суд применил бы именно английское материальное право).
<233> Последний подход используется, в частности, в ст. 13(1) итальянского Закона 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права: "В случаях, когда последующие статьи отсылают к иностранному праву, во внимание должна приниматься отсылка иностранного международного частного права к праву другого государства, если:
a) право такого государства признает отсылку;
b) отсылка сделана к праву Италии".
Русскоязычный перевод итальянского Закона 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права см. в след. издании: Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 322 - 340.
Таким образом, в современном коллизионном праве институт отсылки - это лишь весьма ограниченный по своим пределам действия способ коррекции применения отечественных двусторонних коллизионных норм, но никак не самостоятельный механизм, нацеленный на определение пространственно-персонального действия иностранных материально-правовых норм на основе анализа коллизионных норм этих иностранных правопорядков. Наконец, необходимо учитывать, что многие страны либо полностью исключают действие института отсылки <234>, либо значительно сокращают сферу его применения <235>.
--------------------------------
<234> Так поступает, например, право Греции: "В подлежащее применению иностранное право не включаются нормы международного частного права иностранного государства" (ст. 32 Гражданского кодекса Греции 1940 г. - см.: Там же. С. 288 - 292).
<235> Российское коллизионное законодательство вслед за швейцарским законом 1987 г. не допускает отсылку к праву третьей страны, а обратную отсылку принимает только по вопросам, касающимся правового положения физического лица (ст. 1190 ГК РФ).X
Отличие института отсылки от механизма, свойственного однонаправленному подходу, можно продемонстрировать на примере ст. 310 Французского Гражданского кодекса 1804 г. Если не принимать во внимание сверхимперативные нормы <236>, то указанная французская норма представляет собой едва ли не единственный пример европейской коллизионной нормы, построенной на основе однонаправленного подхода. Статья 310 ФГК 1804 г. (в редакции Закона от 11.07.1975) устанавливает следующие правила:
--------------------------------
<236> Анализу этого института будет посвящена следующая глава настоящей работы.X
"Развод и разлучение регулируются французским правом:
- когда оба супруга имеют французское гражданство;
- когда оба супруга имеют свое место жительства на территории Франции;
- когда никакое иностранное право не признает себя компетентным, тогда как вопрос о разводе или разлучении находится в подсудности французских судов" <237>.
--------------------------------
<237> Международное частное право: иностранное законодательство. С. 596 - 597.
Первые части процитированного положения являются классическими двусторонними коллизионными нормами, использующими привязку к праву гражданства и праву места жительства физического лица. В русле однонаправленного подхода сформулирована последняя часть французской нормы, которая требует от французского суда изучения коллизионных норм всех иностранных правопорядков, с которыми демонстрируют связь фактические обстоятельства дела. В данном случае это как минимум иностранные коллизионные нормы стран, чье гражданство имеет каждый из супругов, а также на чьей территории каждый из супругов имеет свое место жительства. Сюда же могут добавиться иностранные коллизионные нормы тех стран, чье общее гражданство имели супруги ранее, а также на чьей территории супруги ранее имели общее место жительства. Таким образом, суд может столкнуться с необходимостью исследования коллизионных норм 4 - 5 иностранных правопорядков. В западной литературе подчеркивается, что практическое применение данной нормы ст. 310 ФГК 1804 г. является чрезвычайно обременительным на практике <238>.
--------------------------------
<238> См.: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 42.
Подводя итог, следует отметить, что распространенные в современном коллизионном праве односторонние коллизионные нормы делятся на три группы:
- односторонние коллизионные нормы, которые в судебной практике применяются в качестве классических двусторонних коллизионных норм;
- односторонние коллизионные нормы, действующие в сочетании с правилами о международной подсудности споров;
- эксклюзивные коллизионные нормы - нормы-исключения по отношению к более общим двусторонним коллизионным нормам.
Ни одна из современных групп односторонних коллизионных норм не может расцениваться в качестве проявления однонаправленного подхода, поскольку не предполагает обращения к иностранному праву в целях решения вопроса о возможности его применения.
Не может расцениваться в качестве проявления однонаправленного подхода также современный институт обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.
4.4. Проявления однонаправленного подхода
в американском коллизионном праве второй половины XX в.
4.4.1. Развитие американского коллизионного права
до середины XX в.
Вплоть до середины XX в. американское международное частное право в целом развивалось в русле европейских традиций. Наибольшее влияние на американское коллизионное право первой половины XX в. оказала теория голландского юриста Хубера, получившая развитие в сочинениях американского юриста Дж. Стори (J. Story) и английского коллизиониста А. Дайси <239>. Как упоминалось выше, данная теория основывалась на понятии государственного суверенитета и строго территориальном действии материально-правовых норм, исключение из которого делалось в рамках применения доктрины международной вежливости (comitas) для обеспечения признания и принудительной реализации приобретенных прав (vested rights).
--------------------------------
<239> См., в частности: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 18 - 22.
В 1934 г. Американским институтом права (American Law Institute) был утвержден и рекомендован к применению Первый Свод конфликтного права (Restatement on Conflict of Laws). Составителем данного документа выступил американский ученый Дж. Биль (J. Beale), который четко придерживался описанного подхода к пониманию основ международного частного права. Несмотря на то, что форма свода правовых предписаний предполагает в первую очередь обобщение сложившейся судебной практики, разработанные Дж. Билем коллизионные нормы были весьма доктринальными по содержанию и жесткими по форме изложения.
Так, коллизионные нормы о деликтах звучали следующим образом (§ 384):
"1. Если основание иска возникло в месте причинения вреда, то такое основание иска должно быть признано всеми остальными штатами.
2. Если основание иска не возникло в месте причинения вреда, то возмещение вреда не может иметь места в других штатах".
Аналогичные жесткие коллизионные нормы, не допускавшие автономии воли сторон, содержались в отношении договорных обязательств. Был использован известный еще со времен Бартола подход: вопросы, касающиеся заключения договора и его действительности, подчинялись праву места заключения договора, в то время как к вопросам исполнения обязательств и их нарушений подлежало применению право места исполнения обязательств.
Коллизионные нормы Первого Свода конфликтного права, представляющие собой типичное проявление разнонаправленного подхода, практически сразу после утверждения документа стали объектом разрушительной критики. Значительная доля критики была связана не только с практическими неудобствами многих коллизионных привязок, но и с сомнительной теоретической базой, на которой были построены теория Дж. Биля и правила Первого Свода конфликтного права. В континентальной доктрине уже к концу XIX в. считалось общепризнанным, что теории международной вежливости и приобретенных прав являются несостоятельными и не могут быть положены в основу системы международного частного права. Данная ситуация являлась особенно болезненной для США, где традиционно трансграничные (международные) коллизии и межобластные (междуштатные) коллизии разрешались с применением одних и тех же подходов <240>.
--------------------------------
<240> Данный подход сохранился в США до настоящего времени. Так, в параграфе 10 Второго Свода конфликтного права указывается, что "правила настоящего Свода применяются к делам, элементы которых находятся в одном или более штатах США, а также по общему правилу применимы к делам с элементами в одном или более иностранном государстве". В текстах сводов используется термин "state" в его обоих значениях - и как штата США, и как государства. Необходимость четкого разграничения международных и междуштатных коллизий отстаивал А. Эренцвейг (A. Ehrenzweig), который даже посвятил каждой из разновидностей коллизий отдельный учебник (Ehrenzweig A. Conflict of Laws. 1962; Ehrenzweig A. Private International Law. 1967). Однако данная позиция не получила серьезной поддержки в американской коллизионной доктрине. См.: Hay P. International versus Interstate Conflicts in the United States // RabelsZ. 1971. Band 35. P. 429 - 489.
В этих условиях в 50 - 60-х гг. XX в. в американском международном частном праве возник целый ряд новых коллизионных теорий, которые принято обозначать термином "американская коллизионная революция" (American conflict-of-law revolution). Революционный характер новых теорий был связан с тем, что они предлагали полностью отказаться от сложившегося коллизионного метода, основанного на учении Савиньи, и вместо этого использовать качественно иные подходы к решению вопроса о выборе применимого права.
Автор настоящей работы не считает необходимым подробно излагать существо и критику всех новейших американских теорий, поскольку данная задача уже в значительной степени выполнена в российской литературе <241>. Для целей настоящего исследования необходимо детально рассмотреть учение американского юриста Бр. Карри, которое оказало наибольшее влияние на развитие американской коллизионной доктрины и которое является одной из наиболее интересных разновидностей однонаправленного подхода. Внимания заслуживает также теория А. Эренцвейга, представляющая собой весьма своеобразное проявление однонаправленного подхода <242>.
--------------------------------
<241> См. след. работы: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 19 - 30; Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. Кн. 1. С. 49 - 53.
Американский ученый Фр. Юнгер отмечает, что сложность в описании американской коллизионной доктрины связана с тем, что в США "существует практически столько же различных подходов, сколько авторов, и было бы весьма утомительно перечислять все доктринальные вариации трех основных подходов - разнонаправленного, однонаправленного и материального (телеологического)" (Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 105).
<242> Теория американского ученого Р. Лефлара (R. Leflar), а также взгляды составителя Второго Свода конфликтного права В. Риза (W. Reese) будут подробно изложены в главе 6, посвященной тенденции "материализации" коллизионного права.X
4.4.2. Основные характеристики
теории правительственного интереса Бр. Карри
В серии своих статей Карри подвергает развернутой критике разнонаправленный подход в духе учения Савиньи и Биля. При этом Карри отвергает самые основы разнонаправленного подхода, а именно аксиому об отсутствии государственных интересов в разрешении коллизионной проблемы, международном единообразии решений как основной задаче международного частного права и необходимости формулирования специальных коллизионных норм, определяющих связи между трансграничными отношениями и применимым правопорядком.
Карри следующим образом обосновывает непригодность коллизионных норм и фундаментальные недостатки разнонаправленного подхода: "Коллизионная норма - это пустая и бескровная вещь. В действительности, вместо того, чтобы объявить преобладающую публичную политику <243>, она провозглашает незаинтересованность государства <244> в исходе спора. Если перед нами чисто внутренний спор из деликта или договора, то (материальное) право данного государства указывает на результат, который единственный может способствовать достижению социально-экономических политик, зафиксированных в этом праве. Однако стоит только возникнуть подходящему иностранному элементу, как государство тут же теряет свою заинтересованность. Нормальные правительственные (государственные) политики забыты. На их место ставится политика другого свойства. Коллизионная норма отражает политику, но это политика другого порядка, нежели социально-экономические политики, которые обычно преследуются государствами для реализации правительственных интересов и интересов их граждан. В самом выгодном свете эта политика основана на том, что государство, будучи членом сообщества государств, должно присоединиться к общему движению, которое налагает определенные ограничения на его суверенитет и возможность преследования эгоистичных интересов, вследствие чего результат рассмотрения дела не будет случайным образом зависеть от места рассмотрения спора и ожидания, основанные на применении одного правопорядка, не будут разрушены применением другой правовой системы. Но это мягкая условная и самоотрицаемая политика (mild, tentative and self-denying policy). Она подразумевает жертвование специальными правительственными политиками во имя общего правопорядка. Императивная концепция коллизионной нормы ведет к неприемлемому парадоксу: высший приоритет закрепляется за довольно общей и расплывчатой политикой, которая требует, чтобы специальные, тщательно сформулированные социально-экономические политики были подчинены противоположным политикам иностранного государства" <245>.
--------------------------------
<243> В русском языке отсутствует подходящий термин для перевода англоязычной категории "policy", имеющей важное значение в теории Карри и теориях других американских авторов. Смысл этого термина можно передать словами "интересы", "ценности", "стимулы". Для сохранения специфического смыслового оттенка в настоящей работе в соответствии со сложившейся в российской литературе традицией используется русское слово "политика" в единственном и множественном числе.
<244> При описании теории Карри следует учитывать, что он формулировал постулаты своей теории прежде всего на основе междуштатных коллизий. Вместе с тем, поскольку сам Карри считал возможным применять свою теорию к трансграничным (международным) коллизиям, которые являются предметом настоящего исследования, представляется оправданным переводить англоязычный термин "state" как "государство", а не как "штат".
<245> Currie Br. Selected Essays on the Conflict of Laws. Durham, 1963. P. 52 - 53.
Указанная критика разнонаправленного подхода предопределяет исходную точку учения Карри - анализ политик и специфических государственных интересов в применении норм материального права соответствующего правопорядка к трансграничным отношениям. Как мы уже установили выше, данное смещение акцентов с частноправовых интересов отдельных групп лиц (коллизионных нормообразующих факторов) на интересы государства (публичные нормообразующие факторы) является типичным для однонаправленного подхода, предполагающего необходимость определения пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм каждого государства.
Ключевыми для учения Карри являются понятия "правительственная политика" (governmental policy) и "правительственный интерес" (governmental interest), которые необходимо четко различать. Как справедливо отмечает А.Н. Жильцов, "...ключевые в учении Карри термины "политика" и "интерес" не являются синонимами. Карри считал, что правовые нормы есть выражение внутренней социальной, экономической и административной политики соответствующего государства. "Политика", выражаемая конкретной нормой права, есть результат установившегося равновесия между "конфликтующими интересами отдельных лиц, а также групп людей, стремящихся повлиять на содержание права как путем оказания давления на законодательные органы, так и путем отстаивания соответствующей позиции в судах". Тот факт, что норма права выражает какую-то конкретную "политику", не может служить основанием для применения этой нормы судом при разрешении коллизионного вопроса. Суд должен дополнительно установить наличие "правительственного интереса" государства в применении такой "политики" к правоотношению с иностранным элементом" <246>.
--------------------------------
<246> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 20.
Сам Карри дает следующее определение понятию правительственного интереса: "Интерес" в том смысле, в котором я его использую, является результатом (a) государственной политики и (b) существования надлежащей связи (appropriate relationship) между государством, о политике которого идет речь, и сделкой, сторонами или судебным разбирательством" <247>.
--------------------------------
<247> Currie Br. Selected Essays on the Conflict of Laws. P. 621.
Одна из наиболее ортодоксальных последовательниц Карри, современная американская исследовательница Х. Кей (H. Kay), усматривает в используемом в теории Карри понятии правительственного интереса три элемента: "...Три элемента необходимы для возникновения интереса: во-первых, должна существовать фактическая связь между государством и сделкой, сторонами или судебным разбирательством; во-вторых, фактическая связь должна затрагивать правительственную политику; в-третьих, связь должна быть "надлежащей" (appropriate). Кажется ясным, что "надлежащая связь" означает во внутригосударственном контексте (в отношении междуштатных коллизий. - А.А.) то же самое, что и "правомерный" (legitimate) правительственный интерес: оба термина очевидным образом отсылают к конституционным стандартам, которые контролируют возможности государства по применению его собственного права" <248>.
--------------------------------
<248> Kay H. A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 215. 1989-III. P. 54.
Следует оговориться о том, что Карри понимал правительственный интерес весьма широко: он не ограничивал его только публично-правовыми интересами, напротив, он включал сюда все мотивы, которыми руководствуется государство при принятии материально-правовых норм, включая интерес в защите слабых участников оборота, учет разумных ожиданий участников оборота и т.п. <249>.
--------------------------------
<249> См.: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 55.
4.4.3. Анализ техники применения теории Бр. Карри
Наиболее подробный анализ техники применения теории Карри с одновременным сопоставлением этой теории с традиционным разнонаправленным подходом содержится в работе голландского ученого Т. де Бура (T. de Boer) <250>.
--------------------------------
<250> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti: Conflicts Methodology and Multistate Torts in American Case Law. Deventer, 1987.
Ниже приводится данный анализ с одновременным использованием в качестве иллюстрации дел Milliken v. Pratt <251> и Babcock v. Jackson <252>. Последнее дело зачастую именуется "поворотным пунктом" в развитии американского коллизионного права и связано со следующими фактическими обстоятельствами спора. Супруги Джексон и их подруга Бэбкок, все трое проживавшие на территории штата Нью-Йорк и являвшиеся американскими гражданами, отправились на машине Джексонов, зарегистрированной также в штате Нью-Йорк, в поездку в канадскую провинцию Онтарио. На территории Онтарио муж Джексон, не справившись с управлением, врезался в стену, в результате чего Бэбкок был причинен вред здоровью. По возвращении домой Бэбкок предъявила в суде штата Нью-Йорк иск к Джэксону о возмещении вреда, причиненного здоровью. Коллизионная проблема была ключевой в данном деле, поскольку в праве канадской провинции Онтарио (страны места причинения вреда) в то время содержалась норма (так называемый guest statute), которая освобождала от ответственности водителя, если перевозка пассажира осуществлялась без взимания платы за проезд. В праве штата Нью-Йорк аналогичное ограничение отсутствовало. Соответственно, от выбора применимого права зависело, подлежит ли иск удовлетворению или в иске должно быть полностью отказано. Американский суд отказался применять жесткую коллизионную норму Первого Свода конфликтного права о применении права места причинения вреда и пришел к выводу о необходимости разрешения спора на основании права штата Нью-Йорк, поскольку именно это право является "надлежащим" с учетом многочисленных фактических связей возникшего отношения именно с правом штата Нью-Йорк.
--------------------------------
<251> Изложение фактических обстоятельств данного дела было приведено ранее. Сам Карри использовал данное судебное дело в одной из своих первых статей для иллюстрации механизма действия своей теории (Currie Br. Married Women's Contracts: a Study in Conflict-of-laws Method // University Chicago Law Review. 1958. Vol. 25 (reprinted in Currie Br. Selected Essays on the Conflict of Laws. P. 77)). Краткий пересказ постулатов Карри, связанных с разбором данного дела, с одновременной критикой содержится также в работе Г. Кегеля (Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 128 - 147).
<252> 12 N.Y.2d 473, 240 N.Y.S.2d 743, 191 N.E.2d 279 (1963).
Т. де Бур выделяет пять последовательных стадий в практическом применении теории правительственного интереса Карри <253>.
--------------------------------
<253> Т. де Бур отмечает, что на практике суды не всегда придерживаются данной последовательности и могут сначала рассматривать более позднюю стадию с последующим возвращением к более ранней стадии (de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 461).
1. Идентификация материально-правовых вопросов (issues), подлежащих разрешению судом. Т. де Бур полагает, что данная стадия в целом совпадает как в теории Карри, так и в разнонаправленном подходе <254>. С нашей точки зрения важное отличие проявляется уже на этой стадии. Разнонаправленный подход, отталкивающийся от классификации имущественных и личных неимущественных отношений, предполагает идентификацию спорного отношения, которое в большинстве случаев включает в себя целую совокупность различных вопросов, относящихся к субъективным правам и обязанностям, составляющим содержание частноправового отношения. Использование в качестве исходного пункта пространственно-персональной сферы действия каждой материально-правовой нормы, напротив, предполагает необходимость идентификации каждого отдельно взятого вопроса (issue), регулируемого самостоятельной материально-правовой нормой. Соответственно, после завершения анализа, основанного на однонаправленном подходе, может оказаться, что каждый из вопросов, пусть и покрываемый одним правоотношением, может регулироваться материально-правовыми нормами различных правовых систем.
--------------------------------
<254> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 459.
Это ярко видно на примере дела Babcock v. Jackson. В рамках разнонаправленного подхода практически все возникающие в данном споре вопросы (возможность привлечения водителя к ответственности за вред, причиненный здоровью пассажира, деликтоспособность лица, причинившего вред, основания ограничения размера ответственности, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения вреда) как охватываемые понятием деликтного обязательства должны были бы подчинены одному применимому праву <255>. В отличие от этого однонаправленный подход в духе теории Карри предполагает, что в отношении каждого из отмеченных вопросов коллизионную проблему нужно решить отдельно.
--------------------------------
<255> В российском коллизионном законодательстве сфера действия деликтного статута определена в ст. 1220 ГК РФ.X
Таким образом, разновидности однонаправленного подхода, отказывающиеся от использования односторонних коллизионных норм и считающие возможным определение пространственно-персональной сферы действия каждой материально-правовой нормы, с неизбежностью связаны с широким распространением ("расщепления" применимого права), который порождает сложные проблемы адаптации последствий применения к одному отношению материально-правовых норм различных правопорядков. Фр. Юнгер считает, что уже в данном пункте в теории Карри имеется противоречие: "Если кто-либо подчиняет одну сделку совокупности правовых предписаний, взятых из различных правовых систем, существует большая вероятность того, что исход спора будет противоречить внутреннему праву всех заинтересованных государств... Ученые, отдающие предпочтение методу, акцентирующему внимание на интересах правительств, должны чувствовать дискомфорт от получения таких итоговых результатов, с которыми не согласился бы ни один из суверенов" <256>.
--------------------------------
<256> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 139.
2. Определение тех фактов дела, которые свидетельствуют о его связи не только с lex fori, но и с другими правопорядками. Казалось бы, данная стадия должна быть единой для обоих подходов, поскольку, на первый взгляд, речь идет о фактических обстоятельствах дела, а не их правовой квалификации. В действительности, без элементов правового анализа нельзя обойтись даже на этой стадии.
Проблема заключается в том, что вследствие преимущественно национального характера современного коллизионного права даже понятие иностранного элемента в отношении толкуется различным образом в различных правовых системах. То, что считается иностранным элементом и влечет постановку коллизионной проблемы в одном правопорядке, может не рассматриваться в качестве такового в другом государстве. Более того, даже в рамках одного правопорядка в разных правовых областях понятие иностранного элемента может не совпадать <257>. Иными словами, иностранный элемент имеет национально-правовое происхождение, относительный и плюралистический характер <258>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2004.X
<257> Например, в соответствии с преобладающим в российской доктрине мнением само по себе наличие иностранных инвестиций в уставном капитале юридического лица не превращает договор с участием такой организации в отношение с иностранным элементом с точки зрения коллизионного права ("Участие в гражданском правоотношении российского юридического лица с иностранными инвестициями не образует в этом правоотношении иностранного элемента, независимо от размера инвестиций" (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейный материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева, М., 2004. С. 14 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ - А.Л. Маковский)). В то же время в соответствии со ст. 1 Закона РФ 1993 г. "О Международном коммерческом арбитраже" указанного обстоятельства будет достаточно для того, чтобы спор из подобного договора рассматривался на территории Российской Федерации в Международном коммерческом арбитраже, а не во внутренних третейских судах, осуществляющих свою деятельность на основании Федерального закона "О третейских судах".X
<258> Как отмечает С.В. Третьяков, "...понятие иностранного элемента имеет относительный характер и "не существует иначе, чем применительно", обладая различной степенью интенсивности проявления" (Третьяков С.В. Понятие иностранного элемента в доктрине международного частного права // Науч. труды Российской академии юридических наук: В 3 т. М., 2003. Вып. 3. Т. 1. С. 888).
Более подробное обоснование плюралистического и относительного характера иностранного элемента с дальнейшими ссылками на зарубежную литературу см. в указанной статье С.В. Третьякова.
В рамках разнонаправленного подхода описанные черты природы иностранного элемента не порождают большого количества практических проблем, поскольку необходимость исследования коллизионного вопроса и обращения к коллизионным нормам определяется судом исходя из понимания иностранного элемента, зафиксированного в отечественном коллизионном праве, а также обязательных для данного государства международных договорах. Совсем иначе выглядит данный вопрос применительно к однонаправленному подходу в духе теории Карри: если правоприменитель действительно хочет выявить все иностранные материально-правовые нормы разных правопорядков, "претендующие" на свое применение к данной ситуации, то он не может руководствоваться понятием иностранного элемента, свойственным собственному праву. Чтобы не пропустить соответствующую материально-правовую норму, необходимо осуществлять предельно широкий охват всех (пусть и весьма отдаленных и на первый взгляд малозначимых) фактических обстоятельств дела, имеющих тот или иной контакт с другим государством.
Т. де Бур приводит следующий курьезный пример, в центре которого расположена правовая проблема, аналогичная той, которая вставала в деле Babcock v. Jackson. Два друга, проживающих в штате Нью-Йорк, один из которых является итальянским гражданином, а второй - американским гражданином, встречаются в Калифорнии и решают вместе ехать домой на машине одного из друзей, зарегистрированной в штате Нью-Джерси. По пути из Калифорнии в Нью-Йорк, пролегающему через территорию штата Небраска, они решают заехать в Миннесоту, чтобы повидать шведскую бабушку одного из друзей. Оттуда они едут через штаты Висконсин и Иллинойс, причем на территории последнего штата по вине водителя происходит дорожно-транспортное происшествие, в котором причиняется вред здоровью пассажира. Иск подается потерпевшим в суд штата Мэриленд, куда переехал ответчик сразу после произошедших событий. Возникает вопрос о том, какие многочисленные фактические связи дела с различными правопорядками имеют юридическое значение и требуют изучения материально-правовых норм соответствующего штата (государства) на предмет установления заинтересованности этого штата (государства) в применении его норм к рассматриваемому делу. Это только связь с Иллинойсом (местом причинения вреда) и Нью-Йорком (местом жительства обеих сторон правоотношения на момент его возникновения)? Либо также с Нью-Джерси (где был зарегистрирован автомобиль), Калифорнией (местом, откуда была начата поездка и где, возможно, стороны заключили между собой устный договор перевозки) и Италией (страной гражданства одного из участников отношения)? А может быть, необходимо добавить к данному списку также Небраску, Миннесоту, Висконсин (штаты, через которые пролегал маршрут), а также Швецию (страну, чье гражданство имела бабушка, без встречи с которой друзья не проезжали бы штат Иллинойс и, возможно, не попали бы в дорожно-транспортное происшествие) <259>?
--------------------------------
<259> Указанный широкий перечень правопорядков не выглядит полностью абсурдным с учетом того, что сторонники теории правительственного интереса в своих работах рассматривают в качестве юридически значимых, например, такие случайные факторы, как место нахождения страховщика или кредиторов истца или ответчика (например, больницы, которая оказывала медицинскую помощь потерпевшему). См. критику столь широкого понимания значимых фактических элементов дела в след. работе: Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 252. 1995. P. 67.
В рамках разнонаправленного подхода решение данного вопроса не представляло бы большой практической сложности, поскольку суд ориентировался бы только на собственные коллизионные нормы и рассматривал бы в качестве релевантных (юридически значимых) только те фактические обстоятельства дела, наличие которых в соответствии с отечественными коллизионными нормами могло бы привести к применению иностранного материального права <260>.
--------------------------------
<260> Данный вопрос приобретает значительную сложность и в рамках разнонаправленного подхода в отношении института автономии воли сторон (в связи с необходимостью разграничения трансграничных и чисто внутренних договоров), а также в случае применения корректирующих оговорок (гибких коллизионных норм, использующих критерий наиболее тесной связи).
Последовательное применение однонаправленного подхода требует учета всех фактических обстоятельств дела, поскольку суд не может заранее сказать, насколько широкий перечень иностранных элементов признается в том или ином иностранном правопорядке, с которым отношение демонстрирует отдаленную фактическую связь. Если же суд сразу отсекает определенные фактические обстоятельства дела как юридически иррелевантные исходя из собственных представлений о понятии иностранного элемента, то нарушаются основы однонаправленного подхода, предполагающего выявление всех материально-правовых норм разных правопорядков, в чью сферу действия входит сложившееся отношение. Естественно, что проверка всех фактических обстоятельств дела на предмет их значимости для целей определения применимого права ставит непосильную задачу перед судом и иными правоприменительными органами.
3. Установление содержания материально-правовых норм всех правопорядков, с которыми демонстрируют связь фактические обстоятельства дела. На данном этапе суд, использующий однонаправленный подход, также вынужден проделывать значительно больший объем работы. В рамках разнонаправленного подхода суд будет устанавливать материальное право только одной страны, чья правовая система была признана применимой, либо во всяком случае круг правопорядков, чье материальное право подлежит анализу, является заранее строго ограниченным <261>. В отличие от этого использование однонаправленного подхода во всех случаях потребует от суда детального изучения материально-правовых норм различных правопорядков, причем число таких правопорядков может быть весьма значительным. К этому необходимо добавить сделанное ранее замечание о том, что по каждому спорному вопросу (issue) набор подлежащих исследованию правопорядков может быть различным.
--------------------------------
<261> Некоторые коллизионные нормы, ориентированные на учет материального результата (коллизионные нормы с множественностью привязок), предполагают обращение суда не к одному, а к нескольким заранее определенным правопорядкам. Данные виды коллизионных норм будут подробно рассмотрены в главе 6 настоящей работы.X
В США описанные практические проблемы уменьшаются за счет того, что американский суд не обязан по собственной инициативе (ex officio) применять (а следовательно, и устанавливать) иностранное материальное право, если сами стороны на него не ссылаются и не представляют доказательства его содержания. По мнению Т. де Бура, такое положение вещей выхолащивает содержание теории правительственного интереса Карри <262>.
--------------------------------
<262> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 462 - 463.
4. Определение пространственно-персональной сферы действия выявленных на предыдущем этапе материально-правовых норм различных правопорядков на предмет того, покрывают ли эти нормы спорное отношение. Теория Карри предполагает определение пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм на основе установления правительственного интереса в применении данной нормы. Как отмечалось выше, исходя из определения понятия "правительственный интерес", которое дается в работах Карри и Кэй, можно сделать вывод о том, что для определения наличия такого интереса суду потребуется осуществить три логические операции:
4.1. установить, какие правительственные политики находятся в основе соответствующей материально-правовой нормы;
4.2. определить, затрагивается ли находящаяся в основе материально-правовой нормы правительственная политика в данном деле;
4.3. можно ли считать "надлежащим" (appropriate) применение материального права определенной страны в данном деле.
Представляется, что при осуществлении каждой из этих логических операций суд подстерегают серьезные трудности, которые делают весьма проблематичным практическое применение теории Карри. Неслучайно Т. де Бур называет данную стадию действия механизма теории Карри "ахиллесовой пятой анализа интересов" <263>.
--------------------------------
<263> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 463 - 464.
4.1. Карри полагал, что процедура выявления правительственных политик, стоящих за любой материально-правовой нормой, не отличается от обычного толкования норм, которое суд осуществляет при рассмотрении любого спора. Вместе с тем в литературе отмечается, что это не так. В обычной ситуации суд лишь осуществляет достаточно простую логическую операцию подведения фактических обстоятельств индивидуального дела под общим образом сформулированную гипотезу правовой нормы. Карри же требует от судьи выполнения гораздо более сложной (а зачастую практически невыполнимой) задачи выявления тех социально-экономических и политических причин, которые побудили законодателя принять данную материально-правовую норму. Только тогда можно будет сказать, какую правительственную политику преследует государство в том или ином случае.
Очевидно, что в некоторых ситуациях материально-правовая норма может являться результатом сложного компромисса, явившегося результатом взвешивания и балансирования различных противоречивых законодательных политик. Зачастую соответствующие политики практически невозможно установить, поскольку они не обозначены законодателем, а подготовительные материалы не находятся в общем доступе или являются разрозненными.
Например, при изучении дела Babcock v. Jackson весьма непросто установить, какие правительственные политики преследовал законодатель канадской провинции Онтарио, когда вводил норму об освобождении от ответственности водителя, причинившего вред здоровью пассажира в ходе перевозки без взимания платы. Здесь можно усмотреть сугубо социально-этические причины, вследствие которых пассажир, который не вносит плату за проезд, должен испытывать к водителю дружеские чувства, а следовательно, он не должен предъявлять к водителю требования в ситуации, когда умысел водителя в наступлении вредоносных последствий отсутствует. С другой стороны, в основании данной нормы можно увидеть и экономические причины: например, страховые организации в данной стране заинтересованы в уменьшении количества и размера страховых выплат, а следовательно, они могут лоббировать законодательное увеличение оснований для освобождения водителей от ответственности. Равным образом исключение ответственности в подобных случаях может повлечь уменьшение размера страховых премий, что, в свою очередь, может стимулировать спрос на автомобили (а в ситуации, когда на рынке данной страны покупатели приобретают большое количество автомобилей местного производства, это будет означать, среди прочего, стимулирование местной автомобильной промышленности). Уже этот пример показывает, что выявление правительственных политик во многих случаях превращается в умственные спекуляции, поскольку однозначное их установление является невозможным. Зачастую суд испытывает сложности с установлением правительственных политик, стоящих за отечественными материально-правовыми нормами, что уж говорить об иностранном праве.
Многие исследователи отмечают, что подобные умственные упражнения возможны только в американских условиях применительно к междуштатным коллизиям. Действительно, все американские штаты (за единственным исключением Луизианы) имеют единую правовую основу в виде системы общего права (common law), сложившейся на базе судебных прецедентов. В этих условиях принятие любым штатом законодательного акта преследует своей целью преодоление сложившихся норм общего права. Это создает благоприятную основу для того, чтобы рассматривать любую законодательную норму, нацеленную на изменение общего права, в качестве инструмента проведения четко определенной правительственной политики <264>. Очевидно, что данная логика неприменима в отношении других (в том числе европейских государств), где отсутствует единая правовая основа <265>, а отдельные законодательные нормы во многих случаях трудно рассматривать в качестве целенаправленного проявления правительственных политик.
--------------------------------
<264> В своей работе О. Кан-Фройнд проводит интересные параллели между современной ситуацией в американском коллизионном праве и исторической обстановкой средневековой Европы. В обоих случаях имелась общая правовая основа (соответственно, общее право или римское право), а коллизионную проблему необходимо было решать для относительно небольшого количества законодательных норм, принятых законодателем в целях изменения правового режима, сложившегося ранее на основе общего права или римского права. Данные исторические параллели показывают, что именно подобные политико-правовые условия являются благоприятными для распространения различных вариаций однонаправленного подхода (Kahn-Freund O. Op. cit. P. 99).
<265> Роль римского права в современных континентальных странах трудно приравнивать к статусу общего права в странах англо-американской правовой семьи, поскольку римское право не является источником современного права, и вследствие осуществленных в XVIII - XX вв. национальных кодификаций частного права системы континентальных стран ушли достаточно далеко друг от друга.
4.2. Еще более проблематичным выглядит определение того, затрагивается ли находящаяся в основе материально-правовой нормы правительственная политика в конкретном деле.
Логику Карри можно проследить на примере дела Milliken v. Pratt. По мнению Карри, в основе нормы Массачусетса о ничтожности договоров поручительства, заключенных женой в целях обеспечения исполнения обязательств мужа, заложена забота о нравственно-семейных ценностях, а также политика защиты социально слабого субъекта (жены), на которого супругом может быть оказано давление в целях побуждения к принятию на себя невыгодных обязательств. По мнению Карри, очевидно, что Массачусетс стремится защищать интересы только тех замужних женщин, которые имеют место жительства на территории данного штата, и наоборот, отраженная в этой законодательной норме правительственная политика не будет затронута в ситуации, когда замужняя женщина проживает в другом штате.
Аналогичный анализ Карри проводит для права штата Мэн, согласно которому сделка является действительной, а возникшие из нее обязательства подлежат принудительному исполнению. Он полагает, что правительственная политика штата Мэн нацелена на обеспечение устойчивости имущественного оборота и правовой определенности. По мысли Карри, эта политика затрагивается исключительно в ситуации, когда спорная сделка совершена на территории штата Мэн, и наоборот, законодатель штата Мэн остается безразличным к сделкам, совершенным на территории другого штата.
Данные рассуждения Карри выглядят весьма спорными. Действительно, достаточно голословными выглядят утверждения о том, что законодатель имеет интерес в применении норм, направленных на защиту слабой стороны, только в отношении тех субъектов, которые проживают на территории этого государства. Аналогичным образом сложно объяснить, почему наличие интереса в устойчивости имущественного оборота необходимо связывать только с совершением сделки на территории данного государства, а не, например, с тем, что кредитор или должник проживает в данном государстве.
Проблематичность рассуждений о пространственно-персональном действии тех или иных правительственных политик видна также на примере канадской нормы из дела Babcock v. Jackson. Должны ли мы считать, что канадский законодатель заинтересован в применении этой нормы только к водителям (причинителям вреда), проживающим в данной стране? Или только в ситуации, когда автомобиль был зарегистрирован на территории этого государства? Или только когда гражданско-правовая ответственность водителя была застрахована и место нахождения страховщика находится на территории провинции Онтарио? Перечень возможных вариантов определения пространственно-персональной сферы действия данной материально-правовой нормы можно продолжать, причем любое решение будет выглядеть произвольным.
Как писал Э. Рабель (E. Rabel) в своем монументальном курсе сравнительного коллизионного права, "частноправовые нормы обычно не указывают, на какие лица и вещи они распространяются. Было бы в равной мере ошибочно как слепо применять такие нормы к любым событиям во всем мире, так и презюмировать, что их действие ограничено чисто внутренними ситуациями. Они просто нейтральны - ответ на вопрос находится не в них. Поэтому то, что обычно требуется и даже необходимо, это не толкование (материально-правового. - А.А.) законодательства, а норма международного частного права, которая его сопровождает и разграничивает сферу действия частного права" <266>. Аналогичным образом, современный швейцарский коллизионист К. Зир отмечает, что среди материально-правовых норм европейских гражданских кодексов вряд ли найдется хотя бы одна материально-правовая норма, в отношении которой можно было бы сделать четкий вывод о ее сфере применения к отношениям с иностранным элементом <267>.
--------------------------------
<266> Rabel E. The Conflict of Laws: A Comparative Study. 2nd ed. Vol. 1 Introduction. Family Law. Michigan, 1958. P. 103.
<267> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 399. В связи с этим норма абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ ("Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом") никак не может пониматься как устанавливающая возможность универсального применения российского гражданского права к любым отношениям с иностранным элементом. Очевидно, что цель данного правила иная, а именно: подчеркнуть, что гражданско-правовые нормы не должны толковаться как ограниченные чисто внутренними отношениями (в зарубежном праве для обозначения подобной группы норм используется термин self-limited rules).X
Данный вопрос является весьма актуальным для отечественного права, поскольку в советский период значительное число советских гражданско-правовых норм, регулирующих отношения между "социалистическими организациями", не могло быть применено к отношениям с иностранным элементом, даже если коллизионная норма указывала на советское право: "Нормы советского гражданского права, регулирующие только отношения между советскими социалистическими организациями, не применяются к отношениям с иностранным элементом даже в тех случаях, когда речь идет об отношении между советской социалистической организацией и какой-либо организацией из других социалистических стран. Если такое отношение в конкретном случае подчинено действию советского гражданского права, то применяются общие нормы этого права, а не те, которые специально предназначены для регулирования отношений между советскими социалистическими организациями" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 178).
В отсутствие прямого указания в материально-правовых нормах на сферу их действия любой сторонник однонаправленного подхода вынужден конструировать некие типизированные критерии выявления такой сферы действия на основе анализа самих норм или сопутствовавших их принятию намерений законодателя. Не обходится без таких типизированных критериев и Карри, хотя он сам отрицает возможность построения подобных абстрактных правил.
На основе изучения теории Карри американская исследовательница Л. Брильмайер (L. Brilmayer) выделяет три группы норм, которыми оперирует Карри: защитные (protective), восстановительные (compensatory) и регулятивные (regulative) нормы. По мнению американского критика, для каждой из этих групп норм Карри использует стандартный способ определения их пространственно-персональной сферы действия. Защитные нормы, направленные на охрану интересов слабых участников отношений, обычно применяются Карри, если это выгодно для ответчика, который проживает на территории того штата, который издал данную норму. Восстановительные нормы, нацеленные на предоставление полного возмещения пострадавшей стороне, используются Карри для объяснения правильных решений в тех делах, где применение подобной нормы выгодно истцу, проживающему на территории издавшего эту норму штата. Наконец, регулятивные нормы, направленные на регулирование определенного поведения, предназначены для всех ситуаций, когда действие совершено на данной территории <268>.
--------------------------------
<268> См.: Brilmayer L. Interest Analysis and the Myth of Legislative Intent // Michigan Law Review. 1980. Vol. 78. P. 394.
Иными словами, Карри в большинстве случаев связывает сферу действия той или иной материально-правовой нормы (в терминологии Карри - наличие или отсутствие правительственного интереса) с нахождением субъекта, которому адресована эта норма, на территории издавшего ее государства. Даже территориальный характер действия группы регулятивных норм Карри объясняет нахождением на данной территории лиц, чьи интересы затрагиваются данным отношением (например, для деликтов речь идет об интересах кредиторов - больниц, которые оказали медицинскую помощь пострадавшему, а также интересах простых местных жителей в сохранении порядка в месте их проживания) <269>. Как пишет сам Карри, "часто является очевидным, что задачей права является защита или предоставление преимущества одной из сторон юридического акта. Равным образом, очевидно, что нужно подразумевать предоставление преимуществ или защиты не всем людям на земле, а только тем, кто посредством их связи с государством находятся в законодательных пределах правительственной заботы (legitimate scope of governmental concern). Чтобы реализовать политики таких законов, они должны применяться таким образом, чтобы защитить подразумеваемых выгодоприобретателей. Применять их для защиты других лиц, относительно благосостояния которых государство не заботится... может быть просто нерациональным, не предполагающим реализацию правительственного интереса ни одного государства" <270>.
--------------------------------
<269> См.: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 100.
<270> Цит. по: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 100.
Кегель полагает, что в результате у Карри складывается система коллизионных норм, хотя сам Карри и настаивал в своих работах на необходимости индивидуального подхода для каждого конкретного дела: "Попытавшись определить пространственное действие материально-правовых норм путем их анализа и толкования, Карри создал систему односторонних коллизионных норм и, таким образом, стал соседом тех авторов, которые пытаются построить международное частное право на основе (коллизионных. - А.А.) норм, регулирующих сферу применения только материального права данной страны" <271>. По мнению Кегеля, отличие теории Карри от таких европейских сторонников однонаправленного подхода, как Квадри и Пиленко, состоит в том, что последние предлагали односторонние коллизионные нормы для широкой группы отношений, в то время как Карри предлагает определять пространственно-персональную сферу действия каждой отдельно взятой материально-правовой нормы <272>.
--------------------------------
<271> Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 200.
<272> Ibid. P. 202. См. также рассуждения Л. Брильмайер о том, что Карри и его последователи в конечном итоге решают обычный коллизионный вопрос: какую коллизионную привязку использовать, чтобы выявить заинтересованность государства в применении своих материально-правовых норм? (Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules. P. 88).
Еще более распространенной является точка зрения о том, что теория Карри стоит очень близко к средневековой теории статутов. Неслучайно Карри и его последователи зачастую именуются "неостатутариями" <273>. Последняя точка зрения представляется правильной с учетом того, что, как и статутарии, пытавшиеся определить пространственно-персональную сферу действия материально-правовых норм путем их классификации на несколько групп, Карри в конечном итоге скрытым образом приходит к аналогичному результату, пусть и с помощью несколько иного деления материально-правовых норм на защитные, восстановительные и регулятивные.
--------------------------------
<273> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 25 - 26; Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 43; Lipstein K. The General Principles of Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 135. 1972-I. P. 154.
Достаточно очевидно, что любой подход, основанный на попытке определения сферы действия материально-правовых норм с помощью их толкования, будет иметь те же непреодолимые недостатки, что и рассмотренная ранее теория статутов. Так же как у статутариев не получалось разложить законы "по коробкам с ярлыками", едва ли возможно любую материально-правовую норму четко квалифицировать как относящуюся только к разряду защитных, восстановительных или регулятивных. В теории Карри сомнительность предлагаемых решений еще более усиливается за счет недоказанности того, что той или иной группе материально-правовых норм свойственна определенная сфера пространственно-персонального действия. В частности, весьма сложно обосновать, почему защитные нормы применяются только к лицам, проживающим на данной территории, а не, например, ко всем гражданам данного государства <274>.
--------------------------------
<274> Например, Д. Каверс в одной из своих поздних работ отмечал, что предпочтение в пользу местных жителей, которое скрытым образом руководит всем процессом выбора применимого права в теории Карри, более подходит для племенной системы права, нежели для современной американской правовой системы (цит. по: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 124).
Следует отметить, что деление материально-правовых норм на защитные, восстановительные и регулятивные, которое скрытым образом прослеживается в теории Карри, напоминает не только проводимое постглоссатором XIV в. Бартолом деление статутов на "запрещающие" и "дозволяющие", но и классификацию известного французского коллизиониста начала XX в. А. Пилле (A. Pillet). Последний автор говорил о том, что нормы либо защищают интересы отдельных лиц, либо защищают общество в целом от злоупотреблений отдельных лиц. Соответственно, первой группе норм свойственно экстерриториальное действие (А. Пилле при этом использовал критерий гражданства лица, а не его места жительства), в то время как нормы второй группы применяются с использованием территориального принципа (см. изложение основных постулатов теории А. Пилле, который наиболее известен как автор оригинальной трактовки понятия приобретенных прав в: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. P. 118 - 120; Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. P. 190).
4.3. Важным дополнительным элементом стадии определения пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм являлась для Карри проверка того, обосновывается ли наличие правительственного интереса надлежащей (appropriate) фактической связью вопроса с тем или иным правопорядком. Подобную проверку суд должен был проводить на основе конституционно-правовых стандартов. Данный элемент выглядит явным отступлением от основных постулатов теории Карри и однонаправленного характера предлагаемого коллизионного механизма: "Несмотря на внешнее звучание термина, правительственный интерес нельзя рассматривать в качестве одностороннего желания государства, издавшего норму, ее применить в конкретном деле. Это скорее результат оценки судьей разумности такого желания в свете фактических элементов, которые соединяют издавшее норму государство с данным делом" <275>.
--------------------------------
<275> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 13.
Таким образом, Карри не может обойтись без того, чтобы подчинить контроль за механизмом выявления пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм внешней системе критериев (конституционно-правовым стандартам), отражающей систему ценностей отечественного законодателя. Очевидно, что данный контрольный механизм может функционировать только при разрешении междуштатных (межобластных), но никак не международных коллизий.
Установленные ранее сложности в выявлении реальных правительственных политик и воплощении их применительно к обстоятельствам конкретного дела в правительственные интересы, а также исключение определенных правительственных интересов вследствие отсутствия необходимой "надлежащей" связи с правопорядком приводят к тому, что в большинстве случаев суд руководствуется исключительно собственным пониманием потенциальных правительственных политик и интересов: "Настоящие политики и интересы остаются неизвестными, а потому не имеющими значения; значимым является только то, что суд посчитает значимым, а именно: политика и интерес, которые соответствуют судебному пониманию того, какой следовало бы быть соответствующей политике или реальному интересу... В отсутствие объективного критерия определения интересов я утверждаю, что теория анализа интересов никогда не сможет быть тем рациональным коллизионным методом, на статус которого она претендует" <276>. В конечном итоге понятие правительственного интереса становится в теории Карри не менее метафизическим, нежели положенная в основу Первого Свода конфликтного права теория приобретенных прав, с критики которой началась американская коллизионная революция <277>.
--------------------------------
<276> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 477.
<277> Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules. P. 107.
5. Последним этапом механизма теории Карри является сопоставление выявленных правительственных интересов различных стран. Совершенно естественно, что на данном этапе Карри встречается с проблемой позитивных и негативных конфликтов, которая неизбежно сопутствует любой разновидности однонаправленного подхода. Карри присваивает им другие словесные обозначения.
Ситуации, когда только один правопорядок "претендует" на свое применение к спорному вопросу (имеется правительственный интерес только одной страны), относятся Карри к разряду "ложных коллизий" (false conflicts). По мнению Карри, самой коллизии в этих случаях вообще не существует, поскольку только один законодатель заинтересован в применении своего права к рассматриваемой ситуации. С точки зрения последователей Карри именно такую ситуацию ложного конфликта представляет собой дело Babcock v. Jackson, в котором только законодатель штата Нью-Йорк заинтересован в применении своих материально-правовых норм, поскольку на территории этого штата находится место жительства обеих сторон правоотношения, здесь же был зарегистрирован автомобиль, началась и закончилась неудачная поездка.
Позитивные конфликты (ситуации, когда сразу несколько правопорядков претендуют на свое применение) Карри называет "действительными коллизиями" (true conflicts). Ситуацию действительной коллизии представляет собой дело Milliken v. Pratt, поскольку законодатель Массачусетса заинтересован в применении своей нормы о ничтожности договоров поручительства замужних женщин, проживающих на территории данного штата, а законодатель штата Мэн заинтересован в применении своих норм, гарантирующих принудительное исполнение принятых на себя обязательств, поскольку договор считается заключенным на территории этого штата.
Первоначально сам Карри считал недопустимым взвешивание и критическую оценку судом правительственных интересов в ситуации действительной коллизии - он полагал, что подобную деятельность, имеющую, по его мнению, ярко выраженную политическую окраску, может осуществлять только законодатель. В этой связи Карри делал вывод о необходимости применения lex fori для ситуаций действительных коллизий (при этом не имело значения, входит ли в число заинтересованных государств отечественный законодатель). Данный подход подвергался наиболее серьезной критике в литературе уже при жизни Карри, поскольку означал явное и серьезно не обоснованное предпочтение в пользу применения lex fori <278>. Под влиянием данной критики в своих последних работах Карри писал о том, что при выявлении действительной коллизии суд должен пересмотреть правительственные интересы, придав соответствующим законодательным политикам и возникающим на их основе интересам более умеренное и строгое толкование (more moderate and restrained interpretation) <279>. Впрочем, данное дополнение вряд ли можно считать эффективным решением проблемы позитивных конфликтов.
--------------------------------
<278> Поскольку в большинстве случаев иски предъявляются по месту нахождения истца или ответчика, а соответствующие нормы относятся к разряду защитных или восстановительных, т.е. подлежащих применению к выгоде местных истцов или ответчиков, ситуации, когда в трактовке Карри lex fori не будет иметь правительственного интереса, на практике очень редки. В сочетании с применением к действительным коллизиям исключительно lex fori в конечном итоге право суда становится применимым в подавляющем числе дел (см., в частности: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 102).
<279> См. итоговое краткое изложение основных постулатов теории, подготовленное самим Карри в 1964 г., в след. работе: Kay H. A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis. P. 76 - 77. В своих последних работах Карри также делает уступку разнонаправленному подходу, признавая, что в вопросах, для которых особенно важным является единообразие судебных решений, Конгресс США может определить, какой правительственный интерес является преобладающим путем разработки аналога классических коллизионных норм.
Негативные конфликты Карри называет "неурегулированными случаями" (unprovided-for cases) и не предлагает для их решения ничего лучшего, кроме как применение lex fori.
Последующее развитие идей Карри другими американскими авторами связано в основном с попытками нахождения более эффективных способов решения проблемы позитивных и негативных конфликтов.
Так, в предложенной И. Бакстером (I. Baxter) так называемой теории сравнительного негативного эффекта (comparative impairment theory) предлагается решать проблему позитивных конфликтов за счет определения того государства, чьи политики наибольшим образом "пострадают", если суд не применит право данного государства <280>.
--------------------------------
<280> См.: Baxter I. Choice of Law and the Federal System // Standford Law Review. 1963. Vol. 16. См. описание теории И. Бакстера в след. работах: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 59 - 63; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 29 - 30. Теория И. Бакстера активно использовалась Верховным судом штата Калифорния. Влияние теории И. Бакстера проявляется также в работах С. Симеонидеса, который, в свою очередь, являлся основным разработчиком обновленного раздела Гражданского кодекса штата Луизиана, посвященного коллизионному праву.
Примером применения этой теории является разрешенное в штате Калифорния в 1976 г. дело Bernhard v. Harrah's Club <281>. В данном деле иск был предъявлен проживающим в Калифорнии потерпевшим, здоровью которого был причинен вред в результате дорожно-транспортного происшествия, произошедшего в Калифорнии по вине калифорнийского водителя. Этот водитель перед происшествием употребил большое количество алкоголя, купленного в одном из магазинов приграничного штата Невада. В калифорнийском праве присутствовала норма, которая давала возможность истцу предъявить свои требования к такому магазину, поскольку оно продало алкоголь водителю. В штате Невада подобные нормы отсутствовали, более того, хорошо известна законодательная политика штата Невада направленная на поощрение развития сети различного рода увеселительных заведений и индустрии развлекательных услуг. Калифорнийский суд, установив, что ответчик рекламировал свои напитки на территории Калифорнии, пришел к выводу, что имеет место действительная коллизия. Руководствуясь теорией И. Бакстера, суд пришел к выводу о том, что в случае неприменения права штата Невада законодательная политика этого штата серьезно не пострадает, поскольку данный подход распространяется лишь на небольшое число магазинов, граничащих со штатом Калифорнии и рекламирующих свои товары и услуги на территории Калифорнии. В то же время законодательная политика Калифорнии, направленная на привлечение к ответственности продавцов алкоголя, продающих спиртные напитки водителям, будет серьезным образом ущемлена при неприменении калифорнийской нормы. В конечном итоге было применено право штата Калифорнии, и иск был удовлетворен <282>.
--------------------------------
<281> 16 Cal.3d 313, 128.
<282> См. более подробный анализ данного дела в след. работе: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 747 - 748.
Так называемый функциональный анализ (functional analysis) А. фон Мерена (A. von Mehren) и Д. Траутмана (D. Trautman) дополнительно предлагает для ситуаций позитивных конфликтов конструирование специальных материально-правовых норм, выступающих своеобразным компромиссом между нормами заинтересованных правопорядков. В качестве примера применения такого механизма можно взять гипотетический иск потерпевшего, здоровью которого был причинен вред укусом собаки причинителя вреда. Далее предположим, что право по месту жительства потерпевшего предусматривает полное возмещение убытков, в то время как право по месту жительства причинителя вреда - ограниченную ответственность. А. фон Мерен полагает, что если другие способы разрешения действительной коллизии не приносят результата, то в данном случае истцу следует присудить половину от разницы между полной суммой убытков и предельным размером компенсации, установленным в праве по месту жительства причинителя вреда <283>. Очевидно, что предлагаемое решение является весьма произвольным и может быть применено только в ограниченном числе случаев, когда спорный вопрос связан с исчислением размера взыскиваемой суммы.
--------------------------------
<283> См.: von Mehren A. Special Substantive Rules for Multistate Problems: their Role and Significance in Contemporary Choice of Law Methodology // 88 Harvard Law Review. 1974. Vol. 88. См. краткое изложение основных постулатов теории функционального анализа А. фон Мерена и Д. Траутмана в след. работе: Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 430 - 432. Данная теория не нашла непосредственного практического применения в американских судах.
Изложенный выше анализ механизма применения теории правительственного анализа Карри и его последователей наглядно демонстрирует серьезные теоретические и практические недостатки, возникающие буквально на каждой стадии применения этих теорий. Неслучайно данные теории были подвергнуты разрушительной критике у себя на родине и за рубежом.
В работах европейских исследователей подчеркивается, что теория Карри может получить сколько-нибудь эффективное практическое применение только для разрешения междуштатных коллизий в специфических американских условиях, но совершенно не приспособлена для разрешения международных коллизий. Во-первых, данная теория может функционировать только в рамках одной правовой семьи, при единых правовых основах и традициях. Только в этом случае иностранный судья способен установить правительственные политики и соответствующий им правительственный интерес в применении норм того или иного правопорядка в конкретном деле <284>. Во-вторых, теория предполагает возложение на суды таких не свойственных им задач, как установление правительственных политик, находящихся в основе каждой материально-правовой нормы различных правопорядков, с которыми демонстрируют связь фактические обстоятельства дела. Выполнение данной задачи, предполагающей огромную свободу судейского усмотрения, соответствует англо-американскому пониманию роли суда в процессе правотворчества и правоприменения <285>. Наконец, сам Карри признавал, что установленные правительственные интересы разных штатов должны быть подвергнуты контролю на предмет их надлежащего характера. Карри видел в качестве такой внешней системы контроля конституционно-правовые стандарты, которые, по понятным причинам, неприменимы к международным коллизиям <286>.
--------------------------------
<284> См., в частности: Sauveplanne J. New Trends in the Doctrine of Private International Law and their Impact on Court Practice // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 175. 1982. P. 76; Vitta E. The Impact in Europe of the American "Conflicts Revolution" // American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. 30. P. 6 - 7.
<285> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 191.
<286> См.: Vitta E. Op. cit. P. 6 - 7.
Указанные соображения приводят критиков к выводу о том, что разновидности однонаправленного подхода, основанные на попытках установления пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм через толкование находящихся в их основе правительственных политик, не могут считаться эффективным средством решения коллизионной проблемы <287>. Как отмечает Т. де Бур, "благодаря своему дискреционному характеру, основанные на анализе политик коллизионные подходы предоставляют суду очевидную возможность мотивировать любой результат, который суд считает надлежащим применительно к обстоятельствам каждого конкретного дела. Нет правил, которые заставляли бы их объяснять, почему исключение обосновано. Нет принципов, которые ограничивали бы предрасположенность к применению стандартов права суда. Нет доктрины, которая подтверждала бы или опровергала бы правильность судейской интуиции. Вместо этого судьям предлагается углубиться в намерения законодателей, оценивать политики и спекулировать по поводу интересов, что достаточно трудно даже в отношении отечественного права и становится практически невозможным, когда единственной доступной информацией являются формулировки незнакомых иностранных норм" <288>.
--------------------------------
<287> Так Фр. Юнгер отмечает, что "американские эксперименты служат в качестве предостережения" (Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 153).
<288> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 481.
Весьма показательным в этом плане является то обстоятельство, что теории Карри и его последователей не оказали серьезного влияния на большинство других стран англо-американской правовой семьи, включая коллизионное право Великобритании и Канады <289>. В чистом виде теория Карри и его последователей не получила широкого распространения и в американской судебной практике <290>. Вместе с тем идея о необходимости учета правительственных политик, реализуемых законодателем в материально-правовых нормах, является важным "ингредиентом" теоретической основы, на которой функционирует Второй Свод конфликтного права <291>, а также теорий большинства современных американских коллизионистов.
--------------------------------
<289> Канадский автор отмечает, что теория Карри хорошо известна в Канаде, но она никогда не использовалась канадскими судами (Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 133). Английский автор Д. МакКлин (D. McClean) в своем курсе международного частного права характеризует рассматриваемые американские теории следующим образом: "Я сделал сознательный выбор в пользу краткого анализа споров в американской коллизионной доктрине, связанных с теорией правительственного интереса, сравнительного негативного эффекта и им подобными. Я полагаю, что они являются продуктом интеллектуальной истории, который остальной мир не разделяет... эти коллизионные теории являются в значительной степени местным продуктом (homegrown product), ищущим ответы на преимущественно местные проблемы" (McClean D. De Conflictu Legum, Perspectives on Private International Law at the Turn of the Century, General Course on Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 282. 2000).
<290> По свидетельству авторов ведущего американского курса международного частного права, теория анализа интересов в чистом виде в сфере деликтного права применяется судами только трех штатов (Калифорния, Округ Колумбия и Нью-Джерси) и вообще не применяется в сфере договорных обязательств. В качестве сравнения можно упомянуть, что традиционные взгляды, основанные на использовании разнонаправленного подхода в духе Первого Свода конфликтного права, продолжают исповедовать в сфере деликтного права 11 штатов, а в сфере договорных обязательств - 10 штатов (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 86). Наибольшее распространение в американской судебной практике получили подходы из Второго Свода конфликтного права, которые будут рассмотрены далее.
<291> Центральный для системы Второго Свода конфликтного права параграф 6, содержащий подлежащие учету нормообразующие факторы, включает, среди прочего, следующие два фактора: "(b) относящиеся к делу политики государства суда; (c) относящиеся к делу политики других заинтересованных государств и относящиеся к делу интересы других государств в определении конкретного вопроса". Очевидна роль теории Карри как в части используемой терминологии, так и в части общей концепции необходимости учета правительственных политик и образующихся на их основе правительственных интересов.
Несмотря на общее критическое восприятие учения Карри и его последователей европейской коллизионной доктриной <292>, две основополагающие идеи оказали серьезное влияние на развитие современной европейской коллизионной доктрины и, в частности, дискуссию о составе подлежащих учету нормообразующих факторов. Речь идет об оптимальных пределах применения однонаправленного подхода, связанного с учетом публичных интересов разных стран, а также о возможности и целесообразности включения в состав нормообразующих факторов групп факторов, отражающих такие публичные интересы.
--------------------------------
<292>
Справедливости ради необходимо отметить,
что на фоне подавляющего преобладания
критических замечаний, теория Карри
нашла в Европе и своих сторонников,
среди которых наибольшую известность
получили немецкие ученые Йоргес (Joerges)
и Витхелтер
.
4.4.4. Теория lex fori А. Эренцвейга
Принципиально иной разновидностью однонаправленного подхода является теория права суда (lex fori theory) А. Эренцвейга. Данную теорию нельзя считать проявлением однонаправленного подхода в чистом виде, поскольку А. Эренцвейг признавал существование классических двусторонних коллизионных норм, которые получили всеобщее распространение и четко зафиксированы в законодательстве или системе прецедентного права (американский ученый называл их "настоящими" (true), или "устоявшимися" (settled) коллизионными нормами) <293>. Своеобразие теории А. Эренцвейга проявляется в отношении той сферы, где "настоящие" коллизионные нормы, по мнению А. Эренцвейга, не сложились. В отличие от Карри и его последователей А. Эренцвейг полагал, что суд должен сосредоточиться на анализе отечественного материального права и применять иностранное право только в тех редких случаях, когда необходимость в его применении вытекает из положений отечественного материального права <294>.
--------------------------------
<293> В качестве такой "настоящей" коллизионной нормы А. Эренцвейг рассматривал, например, правило о применении права по месту нахождения недвижимого имущества к спорам по поводу таких объектов.
<294> Подробнее см.: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 38 - 43.
Таким образом, теория А. Эренцвейга представляет собой ничем не прикрытое предпочтение в пользу применения судом lex fori в максимально возможном количестве случаев. Необходимо отметить, что А. Эренцвейг не может считаться оригинальным автором подобных идей. Аналогичные постулаты были высказаны немецким ученым К. Вехтером уже в середине XIX в. <295>. Как и впоследствии А. Эренцвейг, К. Вехтер признавал существование общепризнанных обычно-правовых двусторонних коллизионных правил, за пределами действия которых подлежало применению lex fori <296>. Таким образом, теорию А. Эренцвейга в указанной части следует считать не более чем современной трактовкой европейского учения К. Вехтера.
--------------------------------
<295> К.
Липштайн, соглашаясь с тем, что теория
А. Эренцвейга является несколько
усовершенствованным вариантом учения
К. Вехтера (он даже называет А. Эренцвейга
"
redivivus"), считает, что истоки теории А.
Эренцвейга можно видеть также в подходах
к определению оснований подсудности
споров, сложившихся в немецких землях
еще в XII в.: Lipstein K. The General Principles of Private
International Law. P. 5, 30 - 32.
<296> Подробнее об учении Вехтера см.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 510 - 512; Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 32 - 34.
Оригинальный вклад А. Эренцвейга заключается в обосновании необходимости неразрывной связи между основаниями международной подсудности споров и применением судом lex fori. А. Эренцвейг признает, что применение судом собственного материального права должно сочетаться с жесткими требованиями к допустимости рассмотрения споров в местных судах. Иными словами, для того чтобы применение местного материального права было эффективным и справедливым, необходимо построить правильную систему оснований международной подсудности (lex fori in foro proprio), исключив необоснованное рассмотрение отечественными судами дел, демонстрирующих незначительную связь с данным правопорядком. А. Эренцвейг предлагал трансформировать свойственную англо-американскому процессуальному праву негативную доктрину "ненадлежащего форума" (forum non conveniens) в позитивный тест "надлежащего форума" (forum conveniens) <297>.
--------------------------------
<297> См.: Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 222; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 42.
Как и теория Карри, доктрина А. Эренцвейга в чистом виде не получила широкого распространения в американских судах <298>. Практика показала, что американская судебная система не намерена отказываться от весьма широкого подхода к определению оснований подсудности споров, что само по себе делало применение теории А. Эренцвейга неэффективным. Вместе с тем следует признать, что идея lex fori in foro proprio играет достаточно важную роль в коллизионных рассуждениях как американских, так и европейских авторов <299>. Следует признать, что достижение полной параллели между подсудностью и применимым правом (т.е. применение для всех дел, подсудных судам данного государства, исключительно местного права) является нереальным, поскольку нормы о подсудности и нормы о выборе применимого права преследуют разные задачи <300>. Очевидным препятствием является также широкое распространение альтернативной международной подсудности, случаи которой не имеют тенденции к уменьшению. Вместе с тем необходимо согласиться с тем, что идея о максимально возможном сближении оснований международной подсудности и критериев выбора применимого права может при определенных обстоятельствах выступать в качестве одного из нормообразующих факторов <301>.
--------------------------------
<298> По свидетельству авторов ведущего американского курса международного частного права, теория lex fori применяется в сфере деликтного права судами только трех штатов (Кентукки, Мичиган, Невада) и вообще не применяется в сфере договорных обязательств (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 86).
<299> См., например, работу скандинавского автора О. Ландо (O. Lando), в которой он анализирует применение принципа lex fori in foro в сфере договорных обязательств на примере сопоставления правил Брюссельской конвенции 1968 г. и Римской конвенции 1980 г.: Lando O. Lex Fori in Foro Proprio // Maastricht Journal. 1995. Vol. 2. P. 359 - 375.X
<300> Нормы процессуального права о подсудности преследуют такие специфические цели, не свойственные коллизионному праву, как защита ответчика от необоснованных исков, обеспечение исполнимости судебного решения за счет активов ответчика, обеспечение удобства в сборе и представлении доказательств.
<301> О
принципе lex fori in foro proprio (в немецкой
терминологии -
der
)
и его роли в современном коллизионном
праве см. также: Kropholler J. A.a.O. P. 47 - 49.
Важность данного принципа для некоторых
областей коллизионного права была
продемонстрирована выше при описании
одной из групп современных односторонних
коллизионных норм.
Следует также отметить, что связь между основаниями международной подсудности и критериями выбора применимого права не следует рассматривать в качестве однонаправленной. В некоторых случаях коллизионные правила также способны влиять на подходы к определению международной подсудности. В частности, в англо-американских странах применение материального права данного государства (вследствие состоявшегося выбора сторонами применимого права или вследствие указаний коллизионной нормы) рассматривается в качестве одного из важных условий применения доктрины forum non conveniens (см., в частности: Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 414 - и разбираемое в этой работе американское дело Burger King Corp. v. Rudzewicz, 471 U.S. 462 (1985)).
Подводя итог рассмотрению исторических разновидностей проявления однонаправленного подхода, следует выделить следующие его основные характеристики:
1) выбор применимого права производится исходя из классификации, отличительных признаков и толкования самих материально-правовых норм (их содержания, цели или стоящих за ними государственных интересов), либо сопутствующих им законодательных актов, а не исходя из характеристик имущественных и личных неимущественных отношений;
2) не является необходимым формулирование специальных коллизионных норм, поскольку вывод о применимом праве можно сделать на основе анализа пространственно-персонального действия самих материально-правовых норм;
3) для решения вопроса о выборе применимого права правоприменителю необходимо обращаться непосредственно к иностранным материально-правовым нормам либо к иностранному коллизионному законодательству <302>;
--------------------------------
<302> Возможны вариации однонаправленного подхода, которые вообще не признают возможность применения иностранного права отечественными судами, за исключением узкой группы изъятий (теории немецкого ученого Вехтера и американского автора Эренцвейга), однако данные вариации не получили сколько-нибудь широкого признания.
4) отечественный законодатель может определить только пространственно-персональную сферу действия собственных материально-правовых норм, в то время как определение аналогичной сферы действия иностранных материально-правовых норм осуществляется соответствующим иностранным законодателем.
При использовании однонаправленного подхода в основе решения коллизионной проблемы находится учет публичных нормообразующих факторов с акцентом на интересы, которые преследует то или иное государство при принятии своих материально-правовых норм.
К разновидностям однонаправленного подхода следует отнести средневековую теорию статутов, основанную на создании систем односторонних коллизионных норм теории континентальных авторов конца XIX - начала XX в., а также теорию правительственного интереса Бр. Карри и теорию lex fori А. Эренцвейга. Не могут расцениваться в качестве проявления однонаправленного подхода распространенные в современном коллизионном праве односторонние коллизионные нормы, а также институт обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.
В своем чистом виде разновидности однонаправленного подхода не получили широкого практического применения в современном коллизионном законодательстве разных стран вследствие многочисленных теоретических и практических недостатков, присущих данному подходу. Среди основных недостатков однонаправленного подхода следует указать на невозможность четкой идентификации пространственно-персональной сферы действия каждой материально-правовой нормы, отсутствие эффективного решения проблемы позитивных и негативных конфликтов, существенное усложнение стоящих перед правоприменителем задач.
Тем не менее различные исторические проявления однонаправленного подхода поставили перед коллизионной доктриной вопрос о необходимости учета публичных нормообразующих факторов и стали предпосылкой для формирования современного института сверхимперативных норм. Данный институт будет рассмотрен в следующей главе настоящего исследования.X