Добавил:

Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Osnovy_kollizionnogo_prava_Asoskov_A_V.rtf

Скачиваний:

Добавлен:

01.05.2025

Размер:

1 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 98 9 > Следующая >>>

Глава 6. Тенденция материализации коллизионного права. Учет материально-правовых нормообразующих факторов в ходе формирования коллизионных норм

6.1. Тенденция материализации коллизионного права

как проявление невозможности рассмотрения коллизионных норм

в качестве изолированной системы

Как указывалось выше, одна из влиятельных современных европейский школ (немецкая теория Г. Кегеля и Кл. Шурига), объясняющих функционирование разнонаправленного подхода Савиньи через призму теории юриспруденции интересов, рассматривает в качестве нормообразующих факторов только те факторы, которые имеют отношение к оптимальной пространственной (географической) локализации отношения и достижению так называемой коллизионной справедливости. Это предполагает оставление за рамками коллизионного регулирования тех факторов, которые относятся к материально-правовым нормам и определению материально-правового результата спора (учет так называемой материальной справедливости). В качестве единственного исключения, когда соображения, относящиеся к сфере материального права, влияют на решение коллизионной проблемы, сторонники данной теории рассматривают оговорку о публичном порядке <458>.

--------------------------------

<458> См.: Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws. P. 188; Kegel G. Paternal Home and Dream Home. P. 618.

Иронизируя над подобным подходом, отказывающемся принять во внимание факторы, относящиеся к сфере материального права, французский ученый Дж. Сойвеплан (J. Sauveplanne) сравнивает судью со страусом: "Когда возникает коллизионная проблема, страус поднимает голову и осматривается вокруг, чтобы выбрать наиболее тесно связанную с отношением правовую систему. Как только он обнаружил такую систему, он протягивает свою шею на территорию государства, чья правовая система признана применимой, и засовывает там голову в песок таким образом, что он не способен увидеть, что случается, когда (материальные. - А.А.) нормы права этого государства применяются. Только когда результат является настолько шокирующим, что поднимается крик о нарушении публичного порядка с такой силой, что крик достигает его (страуса. - А.А.) ушей, он достает свою голову и оглядывается вокруг" <459>.

--------------------------------

<459> Sauveplanne J. New Trends in the Doctrine of Private International Law and their Impact on Court Practice // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 175. 1982. P. 25. В том же ключе Фр. Вишер отмечает, что гильдия европейских коллизионистов боится включения материально-правовых соображений в процесс определения применимого права, как черт ладана (wie der Teufel das Weihwasser) - Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. Bemerkungen zur Auslegung der Ausnahmeklausel (Art. 15 IPRG) // Rechtskollisionen. Festschrift Anton Heini zum 65. Geburtstag. Hrsg. I. Meier, K. Siehr. , 1995. P. 481.

Многие исследователи обращают внимание на то, что при решении коллизионного вопроса суд явным или скрытым образом всегда обращает внимание на итоговый материально-правовой результат, даже если это не вполне соответствует букве коллизионного законодательства и доминирующим в литературе коллизионным теориям. Суды зачастую используют так называемую обратную логику: интуитивно нащупав предпочтительный материально-правовой результат, они пытаются определить, возможно ли подобрать для такого материального результата убедительное правовое обоснование и в том числе убедительные аргументы того, что применимым следует считать материальное право, дающее предпочтительный материальный результат <460>. Четкая логическая последовательность рассуждений свойственна стилю написания судебных решений, но не предварительному правовому анализу, который происходит в голове у судьи при определении материально-правового результата спора <461>. Одним из лейтмотивов критики коллизионной теории, положенной в основу первого американского Свода конфликтного права 1934 г. и в конечном итоге приведшей к феномену американской коллизионной революции, было следующее высказывание Д. Каверса: "Суд не лениво выбирает применимое право, а решает спор. Как он может сделать мудрый выбор (применимого права. - А.А.) без учета того, каким образом выбор повлияет на решение спора?" <462>.

--------------------------------

<460> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 39. В данном контексте составитель Второго американского Свода конфликтного права В. Риз замечает, что "к сожалению, как и другие человеческие существа, судьи не всегда приводят настоящие причины своих решений" (Reese W. Choice of Law: Rules or Approach // Cornell Law Review. 1971 - 1972. Vol. 57. P. 323).

<461> Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 290. См. аналогичные рассуждения также в след. работе: Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. P. 481.

<462> Cavers David. A Critique of the Choice-of-Law Problem // Harvard Law Review. 1933. Vol. 47. P. 189.

В отечественном международном частном праве традиционно подчеркивалась тесная внутренняя связь между коллизионной нормой и материально-правовыми правилами, к которым она отсылает: "В советской доктрине всегда защищалось положение о том, что коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота" <463>. На этой основе доказывалось существование у коллизионных норм регулятивной функции: "Анализ коллизионных норм, применяемых в современном МЧП, показывает, что коллизионная норма не просто отсылает к определенной правовой системе, а отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений... Все эти обстоятельства говорят о том, что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом" <464>.

--------------------------------

<463> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 171. Аналогичную позицию см.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 11.

<464> Международное частное право: современные проблемы. Кн. 1. С. 149.

Регулятивная функция коллизионного права признается и в современной российской доктрине международного частного права: так, В.П. Звеков приходит к выводу о том, что "придание регулятивной функции целенаправленного действия - одна из наиболее существенных особенностей кодификации норм коллизионного права в части третьей ГК РФ" <465>. Однако следует отметить, что степень влияния материально-правовых норм на формирование коллизионного регулирования, а также конкретные формы проявления такого влияния оставались в значительной степени нераскрытыми в отечественной доктрине международного частного права.X

--------------------------------

<465> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2004. С. 159.

В западной литературе давно была отмечена интересная тенденция: не имея возможности открытым образом учитывать материально-правовые соображения в процессе решения коллизионной проблемы, суды пытаются достичь нужного результата путем искусственных манипуляций институтами общей части коллизионного права. Неслучайно в американской доктрине такие институты, как квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны, предварительный вопрос, адаптация, публичный порядок, характеризуются в качестве свойственных традиционной (европейской) школе международного частного права "корректирующих инструментов" (escape devices). В связи с этим Т. де Бур замечает следующее: "Я утверждаю, что эти доктрины являются любопытной чертой традиционного метода выбора применимого права, при котором, как это ни парадоксально, они стали инструментами для корректировки неудачных результатов того излишнего концептуализма, который их породил. Несмотря на мою убежденность в том, что традиционный метод является не настолько безразличным, по крайней мере в своем практическом применении, к интересам сторон и вовлеченных правопорядков, как это принято считать, его техника определенно не приспособлена к сравнительной оценке различных решений, предлагаемых материальным правом... Удачно названные "корректирующими инструментами", доктрины квалификации, отсылки и публичного порядка оказались особенно полезными в достижении таких коллизионных решений, которые были бы недопустимы при строгом применении традиционного метода" <466>. В том же ключе Фр. Вишер отмечает, что "хорошо ориентирующийся в МЧП судья знает, что доктрина предоставляет ему целый арсенал присущих МЧП возможностей для влияния на конечный результат" <467>.

--------------------------------

<466> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 92.

<467> Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. P. 481. См. также: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46) Internationales Privatrecht. S. 20.

Вслед за французским коллизионистом Б. Оди (B. Audit) Фр. Юнгер характеризует указанные институты общей части коллизионного права как "джокеры", которые судья достает из колоды предлагаемых международным частным правом решений. В качестве иллюстрации он приводит американское дело Haumschild v. Continental Casualty Co. <468>. Проживавшая в штате Висконсин супружеская пара отправилась в поездку на автомобиле и на территории штата Калифорния из-за небрежности мужа произошло дорожно-транспортное происшествие, в котором был причинен вред здоровью жены. Жена предъявила иск о возмещении вреда к мужу в суде штата Висконсин. В тот период суды данного штата продолжали применять традиционный подход, основанный на положениях первого американского Свода конфликтного права, в соответствии с которым по общему правилу подлежало применению право места причинения вреда. Это было очень важным, поскольку материальное право штата Калифорния устанавливало правило о так называемом супружеском иммунитете (interspousal immunity), согласно которому один супруг не мог предъявить другому деликтные требования. В материальном праве штата Висконсин аналогичное правило отсутствовало. Не желая применять калифорнийское правило о супружеском иммунитете, Верховный суд штата Висконсин прибег к институту квалификации и посчитал, что вопрос об освобождении супруга от деликтных требований другого супруга относится не к деликтному, а к брачно-семейному праву. В связи с этим по данному вопросу суд применил привязку к месту совместного жительства супругов (право штата Висконсин) и иск удовлетворил.

--------------------------------

<468> 7 Wis.2d 130, 95 N.W.2d 814 (1959).

Интересно, что аналогичного практического результата в данном деле можно было добиться и с помощью других институтов общей части коллизионного права. Так, один из судей, соглашаясь с результатом разрешения спора, в своих мотивах отметил, что было бы правильнее использовать не институт квалификации, а институт обратной отсылки. По мнению этого судьи, в практике судов штата Калифорния имел место прецедент, когда в аналогичной ситуации калифорнийский суд применил право общего места жительства причинителя вреда и потерпевшего. Соответственно в рассматриваемом деле даже в случае квалификации судом штата Висконсин всех вопросов как относящихся к деликтному статуту, вслед за указанием коллизионных норм штата Висконсин о применении калифорнийского права (как права места причинения вреда) должна была последовать обратная отсылка калифорнийского права к праву штата Висконсин. Фр. Юнгер отмечает, что нужный материальный результат мог быть достигнут судом также с помощью применения оговорки о публичном порядке, когда последствия применения калифорнийской материально-правовой нормы о супружеском иммунитете были бы признаны несоответствующими фундаментальным принципам материального права штата Висконсин <469>.

--------------------------------

<469> См.: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 174 - 175.

Подобная ситуация заставляет многих авторов прийти к выводу о том, что вместо учета материально-правовых факторов с помощью искусственных манипуляций изначально не предназначенными для этой цели институтами общей части коллизионного права следует непосредственно поставить вопрос о пределах влияния материального права на выработку соответствующих коллизионных решений, а также подходящих инструментах такого влияния. В одном из немецких комментариев этот процесс со ссылкой на голландскую работу образно характеризуется как снятие с глаз "савинианской повязки" (Augenbinde Savignys), в результате которого коллизионное право сможет освободиться от безразличия к материальным ценностям и встроить их в свою систему <470>. Характеризуя взгляды критиков классического подхода, Т. де Бур отмечает: "Они утверждали, что пришло время отбросить "савинианскую повязку" вместо того, чтобы подглядывать из-под нее. Вместо того чтобы прятать или принижать значение материально-правовых ценностей, они должны быть интегрированы в коллизионный процесс, и достижение справедливого результата более не должно противопоставляться бесцветному стандарту коллизионной справедливости" <471>.

--------------------------------

<470> von Staudinger, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3-6 EGBGB. S. 51. Понятие "савинианская повязка" было использовано голландским автором J. Deelen в своей лекции в Амстердаме в 1966 г.

<471> de Boer T. Facultative choice of law. The Procedural Status of Choice-Of-Law Rules and Foreign Law. P. 294.

Постановка указанного вопроса, а также проявившиеся в последние десятилетия примеры успешного учета материально-правовых факторов при выработке коллизионных решений привели к признанию современной тенденции так называемой материализации коллизионного права (materialization of conflict of laws, Materialisierung des IPR) <472>. Некоторые авторы предлагают даже ввести новый термин "материальные коллизионные нормы" (material choice-of-law rule) <473>. С нашей точки зрения, использование данного термина не является оправданным, поскольку он противоречит традиционному делению норм на коллизионные и материальные. В действительности, правильно говорить не о том, что коллизионные нормы полностью утрачивают свое качество и превращаются в материальные, а лишь о том, что нормообразующие факторы, имеющие отношение к материальному праву, наряду с традиционными (коллизионными) факторами оказывают влияние на формирование коллизионных норм.

--------------------------------

<472> Американские авторы в зависимости от того, используются материально-правовые факторы или нет, говорят либо о методике выбора государства, чье право будет применяться (данная методика свойственна традиционному пониманию разнонаправленного подхода, при котором подлежат учету только территориальные (географические) связи отношения с территорией того или иного государства), либо о методике выбора непосредственно применимого права (когда состоявшийся выбор обусловлен не только и не столько территориальными (географическими) связями, сколько свойствами самого материального права данного государства и предлагаемыми им материально-правовыми решениями возникшего спора) - см.: Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 44.

Т. де Бур пишет о том, что под воздействием тенденции материализации современная континентальная теория обновилась и может рассматриваться в качестве "обновленного метода локализации" ("refurbished" allocation method) - de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 491.

<473> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 284.

Важную роль в формировании тенденции материализации коллизионного права имели решения конституционных (верховных) судов Германии, Швейцарии и Италии, из которых следовала необходимость учета конституционно-правовых (то есть материально-правовых по своей природе) ценностей при выработке коллизионных норм <474>. Учет материальных факторов в коллизионном праве выражается в том, что интересы, которые признаны преобладающими в материально-правовых нормах, находят непосредственную реализацию на уровне коллизионного регулирования. В данном случае (в отличие от рассмотренных выше коллизионных нормообразующих факторов) отсутствует потребность в непосредственном анализе интересов, присущих тем или иным субъектам. В отношении материальных факторов процедура отбора, анализа и взвешивания интересов уже была проделана каждым законодателем при формулировании своих материально-правовых норм. Задача коллизионного права может заключаться лишь в том, чтобы взять получившиеся на уровне материального права результаты и задаться вопросом о возможности их учета при формулировании коллизионных норм.

--------------------------------

<474> См., в частности, рассмотренное выше решение Конституционного суда Германии от 04.05.1971 (так называемое Spanier-Entscheidung).

6.2. Условия, при наличии которых возможен учет

материальных нормообразующих факторов на уровне

коллизионного регулирования

В литературе высказывается точка зрения о том, что успешный учет материальных факторов в коллизионном праве возможен при наличии двух условий.

В соответствии с первым условием необходимо, чтобы в соответствующей области материального права в качестве доминирующего был признан один интерес, либо несколько интересов, указывающих в одном направлении. В противном случае законодатель окажется не в состоянии подобрать коллизионные решения, способные примирить противоречивые материальные интересы: "В коллизионной норме не следует воплощать материальные политики в ситуациях, когда не существует одной фундаментальной политики, лежащей в основе определенной области права, а также если по крайней мере большинство затрагиваемых политик не указывают в одном направлении" <475>.

--------------------------------

<475> См.: Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law // Festschrift Frank Vischer zum 60. Geburtstag. Hrsg. , K. Eichenberger, H. Hinderling, H. Tschudi. , 1983. P. 291.

В качестве наиболее распространенных примеров материально-правовых институтов, в которых можно выявить доминирующий законодательный интерес, называют такие договорные обязательства с участием слабой стороны, как потребительские и трудовые договоры. Применительно к ним можно выделить доминирующий материальный интерес, который заключается в правовой защите экономически более слабой стороны и может быть учтен в качестве материального фактора на уровне коллизионного права. В качестве материально-правового института, применительно к которому отсутствует преобладающий интерес, В. Риз называет деликтное право. Он отмечает, что в данной области существуют, как минимум, два важных законодательных интереса - предоставление соразмерного возмещения потерпевшему и предотвращение противоправного поведения. Попытки учета обоих интересов на коллизионном уровне указывают в различных направлениях (интерес в предоставлении соразмерного возмещения тяготеет к личному закону потерпевшего или, по крайней мере, к праву места наступления вредоносных последствий, а интерес в предотвращении противоправного поведения - к праву места совершения противоправного действия) <476>.

--------------------------------

<476> См.: Reese W. Choice of Law: Rules or Approach. P. 333; Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law. P. 291 - 292. Некоторые европейские авторы рассматривают в качестве преобладающего материально-правовой интерес в предоставлении потерпевшему полного возмещения причиненного вреда, и этим объясняют существование в коллизионном законодательстве отдельных стран норм, предоставляющих потерпевшему возможность выбора между правом места совершения неправомерных действий и правом места наступления вредоносного результата.

Еще одним условием успешного учета материальных факторов при создании коллизионных норм является признание соответствующего материального интереса большим числом государств. При этом речь идет не о совпадении соответствующих материально-правовых норм (тогда сама коллизионная проблема не имела бы практического значения), а лишь о принципиальном признании в качестве доминирующего определенного интереса в рамках того или иного материально-правового института: "Этот подход (подход, основанный на учете материальных факторов, который Т. де Бур называет "функциональным распределением" или, точнее сказать, "функциональной локализацией" - functional allocation. - А.А.) работает лучше в ситуациях, когда материальные политики затрагиваемых государств являются принципиально одинаковыми, однако их законодательное выражение различается. И наоборот, он должен, очевидно, провалиться, когда он указывает на применение права государства, чья политика радикально отличается от той, на основе которой была сконструирована функциональная коллизионная норма. По моему мнению, функциональное распределение (functional allocation) является подходящим и эффективным на практике способом решения коллизионной проблемы для тех областей, в которых существует определенная степень международного или межрегионального консенсуса по поводу базовых политик, лежащих в основе определенной области материального права" <477>.

--------------------------------

<477> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 494. См. также: аналогичный вывод в след. работе: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 121.

Важность второго условия можно также проиллюстрировать на примере определения права, применимого к обязательствам из договора с участием потребителя. Основанная на учете доминирующего материального интереса (защиты потребителя как экономически слабой стороны) коллизионная норма, отсылающая к месту жительства потребителя, не достигнет своей цели в случае, если государство по месту жительства потребителя не признает подобный материальный интерес и не устанавливает в своем материальном праве повышенные средства правовой защиты потребителя. В такой ситуации может оказаться, что применение специально сконструированной коллизионной нормы, изначально направленной на реализацию на коллизионном уровне доминирующего материального интереса, ставит потребителя в худшую ситуацию, нежели применение общего коллизионного правила, сформулированного без учета указанного материального фактора. Справедлив будет и обратный вывод: в случае совпадения взглядов государств на доминирующий материальный интерес конечная цель сформулированной с учетом материальных факторов коллизионной нормы будет достигнута, даже если конкретный набор повышенных средств правовой защиты будет различаться (например, одно государство будет предоставлять потребителю право на компенсацию причиненного морального вреда, в то время как другое государство вместо этого будет устанавливать повышенную законную неустойку на случай нарушения профессиональной стороной своих обязательств).

Составитель Второго американского Свода конфликтного права В. Риз в одной из своих статей, посвященных оценке проекта швейцарского закона о международном частном праве, следующим образом обобщает аргументы в пользу тенденции материализации коллизионного права, а также условия успешного использования материальных факторов: "Право должно представлять собой гармоничное единство. Для этого нормы должны стремиться дополнять друг друга в максимально возможной мере... Коллизионные нормы сами по себе не разрешают споры. Вместо этого они определяют государство, чьи материальные нормы следует применять. Эти нормы по определению должны иметь более общий характер. Они не могут быть приспособлены для принятия во внимание каждой политики, лежащей в основе каждой конкретной нормы материального права. С другой стороны, когда политика является базовой для целого института материального права во всех государствах, коллизионной норме следует стремиться к реализации этой политики. Это будет способствовать достижению цели, которая является общей для всех государств" <478>.

--------------------------------

<478> Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law. P. 287 - 288.

Другой американский коллизионист С. Симеонидес приходит к выводу, что современное коллизионное право уже невозможно представить без учета материально-правовых факторов: "...дилемма более не формулируется (а возможно, и никогда не формулировалась) как, следует ли учитывать материальную справедливость (material justice) наравне с коллизионной справедливостью (conflicts justice). Вместо этого стоит вопрос о том, когда, как и в какой степени стремление к материальной справедливости должно предопределять поиск конфликтной справедливости" <479>.

--------------------------------

<479> Symeonides S. Material Justice and Conflicts Justice in Choice of Law // International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger / Ed. P. Borchers & J. Zekoll. Transnational Publishers, 2001. S. 125 - 140 (www.ssrn.com).

6.3. Механизмы учета материальных нормообразующих факторов

на коллизионном уровне.

Возможность использования коллизионных норм

с простой структурой для учета

материальных нормообразующих факторов

Рассмотрим основные механизмы, с помощью которых материальные нормообразующие факторы могут найти отражение в коллизионных нормах. Различные авторы выделяют целую палитру таких коллизионных инструментов.

Интересная базовая классификация предлагается современным немецким исследователем Кр. Шредером. Он выделяет два вида ситуаций. Первая ситуация ("нормативно определенное более выгодное право" - das normativ gunstige Recht) предполагает, что материально-правовые соображения принимались во внимание законодателем, но в итоге им было использовано одно из традиционных коллизионных решений, которое не выдвигает на первый план конкретный материально-правовой результат.

Вторая ситуация ("определяемое правоприменителем с содержательной точки зрения более выгодное право" - das vom Rechtsanwender zu bestimmende inhaltlich Recht) предполагает формулирование законодателем специального коллизионного механизма, основанного на использовании сочетания коллизионных привязок, выбор между которыми делается правоприменителем в зависимости от предпочтительного материального результата <480>. Важно подчеркнуть, что в обоих случаях материальные и коллизионные факторы совместно учитываются в рамках коллизионного регулирования - различается лишь степень влияния каждой из групп факторов, а также используемые при этом юридико-технические механизмы.

--------------------------------

<480> См.: A.a.O. S. 7 - 9.

Рассмотрим коллизионные решения, в которых коллизионные нормы сохраняют традиционный облик и влияние материальных нормообразующих факторов, таким образом, не приводит к изменению внешней структуры коллизионных норм. Следует сразу сделать оговорку о том, что было бы неправильным полагать, что коллизионные нормы, находящиеся под влиянием материальных факторов, являются не более чем проекцией материально-правовых норм соответствующего государства, так же как тень является проекцией тела человека <481>. Речь должна идти о том, что доминирующий материальный фактор преломляется через свойственные коллизионному праву решения и получает выражение в виде одной из знакомых коллизионных привязок.

--------------------------------

<481> Данная метафора была высказана знаменитым французским коллизионистом конца XIX в. Бартэном. Данная идея обосновывает постулаты партикуляристов (к числу которых относился Бартэн) о невозможности создания универсальных коллизионных норм, коль скоро каждая коллизионная норма отражает уникальные особенности материального права соответствующего государства и лежащих в его основе социально-экономических, политических и культурных ценностей.

Это утверждение можно проиллюстрировать на примере договора с участием потребителя в ситуации, когда в договоре отсутствует условие о выборе применимого права. Если бы соответствующее коллизионное решение учитывало только доминирующий материальный фактор (стремление к предоставлению потребителю максимальной правовой защиты), то потребителю была бы предоставлена возможность выбора применимого права любого из государств, с которым отношение имеет объективную связь. Однако подобный подход вступил бы в противоречие с коллизионными факторами (прежде всего с интересом в предсказуемости и определенности правового регулирования), в связи с чем преобладающим коллизионным решением является применение права по месту жительства потребителя (п. 2 ст. 1212 ГК РФ, ст. 5(3) Римской конвенции, ст. 6(1) Регламента Рим I, ст. 120(1) швейцарского Закона 1987 г.).X

Некоторые авторы склонны расценивать данное решение как отказ от учета материальных факторов и принятие во внимание исключительно коллизионных факторов <482>. С этим вряд ли можно согласиться: правильнее говорить о том, что материальный фактор оказал воздействие на баланс интересов, составляющих содержание коллизионных факторов. Если по общему правилу индивидуальный коллизионный интерес в применении "собственного" права отходит на второй план применительно к отношениям, связанным с взаимодействием сразу нескольких имеющих противоречивые интересы субъектов (именно к такой группе относятся договорные обязательства, в которых присутствуют противоположные интересы сторон договора), то в данном случае материальный фактор, призывающий к защите интересов слабой стороны, выдвинул на первый план индивидуальные интересы одной из сторон договора (потребителя) и привел к установлению привязки, направленной на применение знакомого и удобного для потребителя права (права по месту его жительства).

--------------------------------

<482> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 60.

Применительно к подобным двусторонним коллизионным нормам Фр. Юнгер достаточно метко говорит о скрытом материально-правовом мотиве, которым руководствуется законодатель. В качестве примера он приводит государства, чье материальное брачно-семейное право преследует цель исключения устаревших ограничений для вступления в брак и которые для реализации данной цели включают коллизионную норму, которая подчиняет вопросы определения условий вступления в брак и действительности брака праву места регистрации брака (lex loci celebrationis). Данная коллизионная привязка позволяет лицам, вступающим в брак, самим выбрать государство, которое устанавливает наименее жесткие условия для вступления в брак и зарегистрировать брак на его территории <483>.

--------------------------------

<483> См.: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 178 - 179. Указанный пример в значительной степени применим к СССР, который имело весьма либеральное для своего времени брачно-семейное право.

Т. де Бур выделяет подобные имеющие традиционную структуру двусторонние коллизионные нормы, при выборе привязки в которых были учтены материальные факторы, в особую группу так называемых функциональных коллизионных норм (functional conflict rules). Т. де Бур отмечает, что данный коллизионный феномен еще практически не исследован в литературе, а потому не имеет устоявшегося обозначения.

Он указывает на следующие особенности функциональных коллизионных норм в сравнении с обычными коллизионными нормами, при формулировании которых учитывались исключительно коллизионные факторы: "Структурно идентичные традиционным коллизионным нормам функциональные коллизионные нормы характеризуются привязкой, которая воспринимается не в качестве абстрактного выражения фактического центра тяжести (center of gravity) правоотношения, а в качестве критерия, который предопределяет наиболее тесную связь "функциональным" путем, то есть принимая во внимание функцию материального права. В традиционном коллизионном праве метафора о центре тяжести выражает презумпцию того, что спорное правоотношение имеет преобладающие фактические контакты с определенной правовой системой... Напротив, коллизионная норма, основанная на функциональной локализации, не предназначена для установления фактического центра тяжести. Вместо этого ее привязка фокусируется на стороне, чьи интересы были оценены как требующие гарантий со стороны защитного законодательства. Обычно это сторона, чье социальное положение является структурно слабым, как в отношениях между работодателями и работниками, продавцами и потребителями, собственниками недвижимости и арендаторами, родителями и детьми, возможно, мужьями и женами... Функциональная локализация транслирует защитную функцию материального права в привязку, которая указывает на право страны, которая предполагается имеющей наибольший интерес в защите стороны, - как правило, это государство места проживания такой стороны. Таким образом, можно сказать, что центр тяжести, определенный с помощью функциональной локализации, устанавливается с помощью своего рода априорной оценки (материально-правовых) политик" <484>. Предложение о выделении отдельной группы функциональных коллизионных норм нашло широкую поддержку в голландской коллизионной доктрине <485>.

--------------------------------

<484> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 43 - 44.

<485> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 308 - 309.

Существенный недостаток функциональных коллизионных норм проявляется в ситуации, когда не выполняется одно из описанных выше условий эффективного учета материальных факторов, - если соответствующее иностранное государство, к которому отсылает функциональная коллизионная норма, в своем материальном праве не признает ту материально-правовую функцию, которую считает базовой для данной области отечественный законодатель. В данном случае подходит приведенный выше пример договора с участием потребителя, когда право по месту жительства потребителя не предоставляет ему никакой специальной материально-правовой защиты. В этом случае, по меткому выражению Т. де Бура, функциональная локализация может превратиться в "пародию на выбор права, ориентированный на учет политик (материальных факторов)" <486>. Получается, что использующие традиционную структуру (двусторонние) функциональные коллизионные нормы могут успешно применяться исключительно в ситуации, когда соответствующая функция определенного института материального права, транслированная на уровень коллизионной привязки, является общепризнанной в подавляющем большинстве государств мира. Данное условие (которое достаточно редко выполняется на практике) существенно ограничивает практические возможности по использованию механизма двусторонних функциональных коллизионных норм.

--------------------------------

<486> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 52.

Указанная проблема, как правило, отсутствует в ситуации, когда коллизионная норма, основанная на так называемой функциональной локализации, отсылает к lex fori: логично предположить, что нашедший отражение в отечественной коллизионной норме материальный фактор был использован отечественным законодателем не произвольно, а в силу того, что соответствующая функция является преобладающей и в материальном праве lex fori. Например, было бы весьма странным видеть в коллизионном праве определенной страны коллизионную норму, отсылающую к месту жительства потребителя, если в материальном праве этой страны одновременно не предусмотрены средства повышенной правовой защиты потребителя <487>.

--------------------------------

<487> Такая ситуация может иметь место только в случае необдуманной рецепции иностранных коллизионных норм без учета закрепленных в их основе нормообразующих факторов.

В связи с этим нельзя считать случайным то обстоятельство, что под воздействием материально-правовых факторов формулируется преобладающая часть из существующих в современном европейском законодательстве односторонних коллизионных норм.

К числу коллизионных норм, скрытым образом содержащих учет материальных факторов, безусловно, следует отнести одну из рассмотренных выше разновидностей односторонних коллизионных норм - эксклюзивные нормы, которые устанавливают специальные изъятия из сферы действия двусторонних коллизионных норм в пользу применения отдельных положений lex fori <488>. Как отмечает С. Симеонидес, "односторонние коллизионные нормы, в особенности те, которые требуют или разрешают применение lex fori в изъятие из общих правил о применимом праве, также являются ориентированными на содержание (материальных норм. - А.А.), даже если такая ориентация на содержание не очевидна при поверхностном взгляде на такую норму. В конечном итоге тот же самый законодатель, который сформулировал эти нормы, также издал материально-правовые предписания. Когда законодатель требует применения материального права суда к трансграничным спорам, которые в отсутствие подобного специального правила подчинялись бы иностранному праву, он делает это из-за содержания вступающих в коллизию законов двух стран" <489>. К этому можно добавить, что неслучайно некоторые исследователи характеризуют эксклюзивные нормы в качестве специальной формы проявления института публичного порядка, за которым, несомненно, стоят именно соображения материально-правового характера <490>.

--------------------------------

<488> Понятие эксклюзивных норм, а также их примеры были приведены в § 4.3 настоящей работы.X

<489> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 40 - 41.

<490> Интересно отметить, что анализируемая зависимость между материальным правом и коллизионными предписаниями lex fori была выявлена в отечественной литературе М.И. Бруном еще в начале XX в.: "Генетически всякая коллизионная норма коренится в частном праве. Не в том банальном смысле, что если бы не было коллизий между частноправовыми нормами, то не было бы и коллизионных норм, а в том, что самое содержание коллизионной нормы данного правопорядка зависит от содержания частноправовой нормы. Процесс формулирования коллизионной нормы включает в себя два предварительных исследования... Необходимо сперва определить, какие цели преследуются туземным гражданским законом; нужно затем выяснить, могут ли те же цели достигаться при действии пришедшего с ним в столкновение иностранного закона; если ответ получится утвердительный, коллизионная норма предпишет уступать дорогу иностранному закону, потому что это нужно для ограждения благоприобретенного на чужой территории субъективного права; в противном случае она скажет, что уступать не следует" (Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград, 1915. С. 56).

Т. де Бур полагает, что к разряду функциональных коллизионных норм следует также отнести другую разновидность современных односторонних коллизионных норм, которые ориентируются на правила lex fori о международной подсудности <491>. В данном случае мы видим, что в состав нормообразующих факторов могут включаться не только факторы, относящиеся к сфере материального права, но и факторы процессуального характера <492>.

--------------------------------

<491> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 49.

<492> Факторы процессуального характера (согласованность международной подсудности и критериев определения применимого права, обеспечение признания и принудительного исполнения решений местных судов, вынесенных с использованием тех или иных коллизионных норм, и т.п.) можно либо включать в состав "интересов правопорядка" в рамках коллизионных нормообразующих факторов (как это делают Г. Кегель и его последователи), либо выделять в отдельную группу (фактически именно так поступает Т. де Бур). В настоящей работе из практических соображений используется первый подход, поскольку второй подход предполагает детальный анализ вопросов международного гражданского процесса, что невозможно сделать в ограниченных рамках настоящего исследования.

Интересный пример односторонней коллизионной нормы, в основе которой заложены именно материальные нормообразующие факторы, можно найти в американском международном частном праве. Параграф 1-301 (b) Единообразного Торгового Кодекса США (ЕТК США) <493> предусматривает, что по вопросам, охватываемым сферой действия данного документа, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве положения ЕТК США подлежат применению к сделкам и операциям, имеющим надлежащую связь с соответствующим штатом (transactions bearing an appropriate relation to the state), принявшим текст ЕТК в своем законодательстве. Данное правило, устанавливающее достаточно низкий "порог" для применения правил ЕТК США, объясняется в официальном комментарии тем, что ЕТК США предлагает современное правовое регулирование, которое является кодификацией правил, сложившихся в коммерческих отношениях, а также правовых представлений делового сообщества <494>.

--------------------------------

<493> Ранее - параграф 1-105 ЕТК США. Автором использован следующий текст ЕТК США с официальными комментариями: Uniform Commercial Code. Official Text and Comments. 2009 - 2010 Edition. The American Law Institute. National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 2009.

<494> Данная общая коллизионная норма ЕТК США не применяется к вопросам, которые урегулированы специальными коллизионными предписаниями ЕТК США и перечислены в параграфе 1-301 (c).

Вместе с тем следует подчеркнуть, что использование механизма традиционных односторонних коллизионных норм для учета материальных факторов также неизбежно носит весьма ограниченные масштабы, обусловленные самой природой односторонних коллизионных норм, определяющих пределы действия только собственного, но не иностранного права. Это показывает насущную потребность в разработке специальных коллизионных механизмов, которые позволили бы производить эффективный учет материальных факторов, но при этом не имели бы недостатков, связанных с использованием коллизионных норм традиционной структуры <495>.

--------------------------------

<495> Дополнительно к конструкциям, анализируемым в настоящем параграфе, исследователи выделяют еще два специальных механизма, с помощью которых при решении коллизионной проблемы могут быть учтены материальные факторы, - сверхимперативные нормы, а также коллизионные нормы, сформулированные в качестве презумпций, отступление от которых возможно путем использования корректирующей оговорки о применении права, имеющего наиболее тесную связь с отношением (de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 23; Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 179; Vischer Fr. Kollisionsrechtliche Verweisung und materielles Resultat. P. 484 - 485).

6.4. Множественность коллизионных привязок

как специальный механизм учета материальных

нормообразующих факторов на коллизионном уровне

Таким специальным механизмом, успешно используемым на практике, является множественность коллизионных привязок ( , ). Необходимо различать множественность в широком и в узком смысле слова ( im weiteren und engeren Sinn) <496>. Множественность привязок в узком смысле слова охватывает только такие ситуации, когда для определения применимого права применительно к одному отношению (или отдельному его аспекту) законодатель формулирует сразу несколько конкурирующих или дополняющих друг друга привязок. Множественность привязок в широком смысле слова включает также ситуации, когда для отдельных аспектов отношения формулируются отдельные (самостоятельные) коллизионные нормы.

--------------------------------

<496> Baum H. A.a.O. S. 68 - 69. Кр. Шредер использует выражения "настоящая и ненастоящая множественность привязок" (echte und unechte fungen) // A.a.O. S. 34.

Последнее явление имеет место, в частности, в случае расщепления или расчленения статута правоотношения (Spaltung, Zerlegung). В качестве примера можно привести п. 1 ст. 1224 ГК РФ, в котором предусматривается расщепление наследственного статута: наследование движимого имущества регулируется правом последнего места жительства наследодателя, а наследование недвижимого имущества - правом по месту нахождения такого недвижимого имущества. В качестве расщепления договорного статута можно также рассматривать подчинение вопросов дееспособности сторон договора и формальной действительности договора отдельным коллизионным привязкам, отличным от привязок, используемым для определения договорного статута.X

Множественность привязок в широком смысле слова (а правильнее сказать - множественность коллизионных норм в рамках определения применимого права для одного отношения) может строиться также по схеме "общее правило - исключение из него" (Regel/ ). Ярким примером в данном случае являются правила определения договорного статута: для различных отдельных видов договорных обязательств коллизионное законодательство может устанавливать исключение из общих правил (например, специальные правила в отношении договоров с участием потребителя, трудовых договоров, договоров в отношении недвижимого имущества и т.д.).

В российской литературе для обозначения множественности привязок в широком смысле слова В.П. Звеков использует весьма удачное выражение "сложные коллизионные нормы с дифференцированным объемом" <497>. В отличие от множественности привязок в узком смысле слова данные коллизионные нормы, рассматриваемые изолированно (например, коллизионная норма о наследовании недвижимого имущества или коллизионная норма о договоре в отношении недвижимого имущества), имеют традиционную структуру (один объем - одна привязка). Как это было продемонстрировано выше, они также могут использоваться для учета на коллизионном уровне материальных факторов, однако пределы такого практического использования являются ограниченными <498>.

--------------------------------

<497> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 162. Х. Баум объединяет данные виды коллизионных норм в категорию "распадающихся привязок" (aufgegliederte ) - Baum H. A.a.O. S. 68.

<498> См.: Приведенные выше рассуждения о функциональных двусторонних коллизионных нормах и односторонних эксклюзивных коллизионных нормах, большая часть которых может быть отнесена к сложным коллизионным нормам с дифференцированным составом (множественности привязок в широком смысле слова).

В связи с этим в центре нашего внимания должен находиться механизм, используемый в рамках множественности привязок в узком смысле слова. Следует отметить, что классификация коллизионных норм с множественными привязками не является единообразной в российской литературе и вызывает большое количество вопросов. Это можно продемонстрировать на примере квалификации коллизионной нормы о форме сделки. Данная норма, которая традиционно закреплялась в отечественном коллизионном законодательстве, предусматривает, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения, однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 1 ст. 1209 ГК РФ, абз. 1 п. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., ч. 1 ст. 565 ГК РСФСР 1964 г.)X

В курсе международного частного права Л.А. Лунца данная норма квалифицирована в качестве альтернативной. Одновременно Л.А. Лунц выделяет случаи кумуляции и расщепления коллизионных привязок <499>. В качестве альтернативной данная норма характеризуется также в современных учебниках по международному частному праву под ред. Г.Н. Дмитриевой и И.В. Гетьман-Павловой <500>. Но в отличие от работы Л.А. Лунца в указанных современных учебниках альтернативные коллизионные нормы понимаются в качестве своеобразной собирательной категории для большинства норм с множественностью коллизионных привязок: альтернативные коллизионные нормы предлагается делить на простые и сложные, а в составе последних выделять генеральную (основную) и субсидиарную (дополнительную) привязку. Последняя разновидность альтернативных коллизионных норм, по мысли авторов указанных учебников, может привести к образованию цепочек или ассоциаций коллизионных норм в случае использования нескольких подчиненных уровней субсидиарных привязок <501>. Совершенно иной подход предлагается О.Н. Садиковым и М.М. Богуславским: среди норм с множественностью привязок они выделяют две равнозначные категории - альтернативные и кумулятивные нормы, причем указанную выше коллизионную норму о форме сделки они относят к разряду кумулятивных норм <502>. К разряду кумулятивных коллизионных норм относит рассматриваемое правило также В.П. Звеков <503>.

--------------------------------

<499> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 237 - 238.

<500> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 123 (автор главы 5 - Г.К. Дмитриева); Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 61.

<501> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 124 - 125; Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 61 - 62.

<502> Международное частное право: современные проблемы. В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 162 (автор § 2 главы IV - О.Н. Садиков); Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп., с изм. М., 2008. С. 93 - 94.

<503> См.: Звеков В.П. Международное частное право. С. 162.

В российской литературе отсутствует единство и по вопросу о том, кому может быть предоставлено право выбора применимого права в рамках конструкции альтернативной коллизионной нормы. Г.Н. Дмитриева полагает, что данная конструкция вмещает возможность предоставления права выбора как самим участникам отношения, так и правоприменительным органам <504>. И.В. Гетьман-Павлова считает, что может идти речь только о праве выбора между коллизионными привязками, предоставляемом суду <505>. В диссертации Р.М. Ходыкина, напротив, утверждается, что к числу альтернативных коллизионных норм могут быть отнесены только те, в которых право выбора есть у участника отношения, но не у суда <506>.

--------------------------------

<504> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 123.

<505> См.: Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 61.

<506> См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 123 - 124.

Описанные выше принципиальные различия требуют от автора настоящего исследования формулирования собственной позиции относительно квалификации коллизионных норм с множественными привязками для того, чтобы в дальнейшем использовать результаты получившейся классификации при характеристике отдельных коллизионных норм. Наилучшим образом данный вопрос разработан в немецкой коллизионной доктрине <507>.

--------------------------------

<507> В немецкой литературе также можно встретить разброс мнений у разных авторов, однако в большинстве случаев споры ведутся не относительно выделения тех или иных групп норм с множественными привязками, а относительно оптимального названия, а также квалификации той или иной конкретной коллизионной нормы как относящейся к определенной разновидности норм с множественными привязками.

6.4.1. Альтернативные коллизионные нормы

Отличительной чертой данной группы является наличие нескольких равнозначных и конкурирующих между собой привязок, из которых будет выбрана только та, которая позволяет добиться заданного законодателем желательного материально-правового результата <508>.

--------------------------------

<508> В учебнике Кр. фон Бара и П. Манковски отмечается, что с точки зрения категорий формальной логики альтернативные коллизионные нормы было бы правильнее назвать "дизъюнктивными" , поскольку применение одной альтернативной привязки исключает действие других (von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 614). Вместе с тем в связи со сложившимся словоупотреблением авторы этого учебника продолжают использовать устоявшийся термин "альтернативные коллизионные привязки" .

В связи с разнообразием норм данной группы немецкие авторы считают необходимым использовать деление альтернативных коллизионных норм на подвиды. Уже немецкий коллизионист конца XIX в. Цительман, впервые употребивший термин "альтернативная привязка" , обратил внимание на то, что альтернативные нормы могут существенно различаться по своей структуре. С одной стороны, существуют альтернативные нормы, в которых законодателем четко задан желательный материально-правовой результат, на предмет соответствия которому проверяется каждый из правопорядков, к которому отсылают альтернативные привязки. Иными словами, применимость того или иного права зависит от положительного или отрицательного ответа на сформулированную законодателем задачу. Французский исследователь И. Киш (I. Kisch) называет данный подвид альтернативных норм "классом законов о действительности и недействительности" (classe de la loi validante ou invalidante) <509>. Немецкий ученый Х. Баум характеризует данные альтернативные нормы как имеющие "закрытый состав" (geschlossener Tatbestand) <510>.

--------------------------------

<509> Цит. по: Baum H. A.a.O. S. 24 - 25.

<510> A.a.O. S. 59.

Ярким примером данного подвида альтернативных коллизионных норм является правило ст. 1 Гаагской конвенции 1961 г. о применимом праве в отношении формы завещательных распоряжений <511>. В указанной норме предусматривается восемь альтернативных привязок для вопроса определения формальной действительности завещания, причем соблюдения правил о форме, установленных хотя бы в одной из указанных стран, достаточно для признания завещания действительным с точки зрения соблюдения формальных требований <512>. В альтернативных нормах с закрытым составом суд должен поставить сформулированный законодателем вопрос (действительно ли завещание с точки зрения его формы?) перед каждым из правопорядков, к которым отсылают альтернативные привязки, и проверить полученный ответ ("да или нет"). Важной отличительной чертой данного подвида альтернативных коллизионных норм является отсутствие свободы усмотрения у правоприменительных органов: предпочтительный материально-правовой результат четко формулируется законодателем, причем каждый из коллидирующих правопорядков либо положительно реагирует на данный результат (признает завещание действительным с точки зрения его формы), что позволяет суду завершить коллизионный анализ, либо отрицает возможность достижения этого материально-правового результата (считает завещание в данной ситуации недействительным как составленное с нарушением установленных в материальном праве этой страны формальных требований).X

--------------------------------

<511> Convention on the conflicts of laws relating to the form of testamentary dispositions (Hague, 5 October 1961). По состоянию на 2009 г. участниками Конвенции являлись 39 государств. Россия участницей данной Конвенции не является.X

<512> В ст. 1 формулируется следующая норма: "Завещательное распоряжение считается действительным в части формы, если его форма соответствует внутреннему праву:X

a) места, где оно было составлено завещателем, или

b) страны, чье гражданство завещатель имел либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти, или

c) места, где завещатель имел место жительства (domicile) либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти, или

d) места, где завещатель фактически пребывал (had his habitual residence) либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти, или

e) в отношении недвижимого имущества, места, где оно находится".

Немецкая доктрина единодушно относит к данному подвиду альтернативных коллизионных норм и положения ст. 11 Вводного закона к ГГУ о форме сделки <513>, которая по своему строению аналогична отечественному правилу (п. 1 ст. 1209 ГК РФ). В связи с этим следует признать правильным отнесение российской коллизионной нормы о форме сделки (а также нормы о форме завещания и способности лица к составлению и отмене завещания из п. 2 ст. 1224 ГК РФ) к разряду альтернативных коллизионных норм с закрытым составом.X

--------------------------------

<513> См., например: Baum H. A.a.O. S. 59; von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 614.

С другой стороны, нужно выделять второй подвид альтернативных коллизионных норм, который требует от правоприменителя сравнительного сопоставления материально-правовых норм нескольких стран на предмет их выгодности для определенного лица, чьи интересы подлежат повышенной правовой защите. И. Киш называет данный подвид "классом законов, требующих сравнения" (classe des lois comparee), а Х. Баум характеризует их как имеющие "открытый состав" (offener Tatbestand) <514>. В немецкой литературе к данной разновидности относили первоначально выработанные в судебной практике, а затем нашедшие закрепление в ст. 40 Вводного закона к ГГУ коллизионные правила о праве, применимом к трансграничным деликтам (деликтам, в отношении которых место совершения неправомерного действия и место наступления вредоносного результата находятся на территории разных стран). До изменений, внесенных во Вводный закон к ГГУ в 1999 г., данная коллизионная норма предусматривала, что суд по собственной инициативе применяет либо право по месту совершения неправомерного действия, либо право по месту наступления вредоносного результата, в зависимости от того, применение какого права является в конкретной ситуации более выгодным для потерпевшего <515>. В российском коллизионном законодательстве к рассматриваемому подвиду альтернативных коллизионных норм с открытым составом можно отнести правило п. 3 ст. 1199 ГК РФ, согласно которому отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя), однако когда опекаемое лицо имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.X

--------------------------------

<514> Baum H. A.a.O. S. 24 - 25, 59.

<515> См., например: Kropholler J. A.a.O. S. 524 - 527.

При изучении деления альтернативных коллизионных норм на нормы с закрытым и открытым составами нельзя не обратить внимание на то, что различия в структуре этих норм предопределяются тем, какой материально-правовой результат преследует законодатель. Х. Баум приходит к выводу о том, что структурное разграничение альтернативных коллизионных норм на нормы с закрытым и открытым составами проявляется в функциональном делении альтернативных коллизионных норм на следующие две группы. Первую группу составляют так называемые альтернативные нормы с привязками, относящимися к правоотношению , для которых со структурной точки зрения характерен закрытый состав. Альтернативные нормы данной группы направлены на обеспечение действительности определенного юридического акта (коллизионные нормы о форме договоров, завещаний, заключения брака) либо приобретение (нормы об усыновлении, приобретении отцовства) или прекращение (расторжение брака) определенного правового статуса. Вторую группу составляют так называемые альтернативные нормы с привязками, относящимися к имущественным требованиям (anspruchsbezogene ), для которых со структурной точки зрения характерен открытый состав. Альтернативные нормы данной группы направлены на защиту интересов определенного слабого участника отношений и требуют применения права, которое в сравнительном аспекте является более выгодным для этого лица <516>.

--------------------------------

<516> См.: Baum H. A.a.O. S. 101 - 102. Кр. Шредер предлагает в рамках альтернативных коллизионных норм с привязками, относящимися к правоотношению , выделять так называемые "привязки, обеспечивающие действительность юридического акта" (validierende ), и "привязки, относящиеся к статусу лица" (statusbezogene ) // A.a.O. S. 87. С нашей точки зрения, в этой дополнительной классификации (выделении подвидов альтернативных коллизионных норм второго уровня) нет необходимости, поскольку обе выделяемые Кр. Шредером разновидности альтернативных коллизионных норм с привязками, относящимися к правоотношению , будут иметь одинаковое структурное оформление (альтернативные коллизионные нормы с закрытым составом). Кроме того, Кр. Шредер для альтернативных норм с привязками, относящимися к имущественным требованиям (anspruchsbezogene ), предлагает другое название - "альтернативные коллизионные нормы с привязками в пользу субъекта" (personenbezogene или favor personae), что также не меняет существа дела // A.a.O. S. 88.

Альтернативные коллизионные нормы с открытым составом (альтернативные нормы с привязками, относящимися к имущественным требованиям) ставят перед судом весьма сложную практическую задачу: вместо четкого определения предпочтительного материально-правового результата законодатель лишь обозначает то лицо, интересы которого подлежат повышенной правовой защите, и требует от суда выбора из числа предлагаемых альтернатив того правопорядка, материально-правовые нормы которого в сравнительном плане предоставляют указанному лицу наилучший правовой режим. Выбор наилучшего правового режима можно осуществить только путем детального изучения всех относящихся к вопросу правовых норм правопорядков, к которым отсылают альтернативные коллизионные привязки.

Вместе с тем даже детальное сравнение материально-правовых норм различных правопорядков применительно к альтернативным нормам с открытым составом может поставить суд в весьма затруднительное положение. Например, материальное право государства по месту совершения неправомерного действия может предусматривать выплату ежемесячного возмещения в связи с утратой потерпевшим трудоспособности, в то время как материальное право по месту наступления вредоносного результата может допускать присуждение к выплате единоразовой суммы. Право первого государства может предусматривать уменьшение размера возмещения в связи с наличием вины на стороне потерпевшего, но одновременно допускать присуждение дополнительной компенсации морального вреда. В праве второго государства может отсутствовать основание для уменьшения размера возмещения, но одновременно и не допускаться выплата дополнительной компенсации морального вреда. Как суд в подобной ситуации должен определить, применение какого материального права является более выгодным для потерпевшего? Может ли суд выборочно применить наиболее выгодные для потерпевшего нормы сразу из обоих правопорядков (например, применить право первого государства в части взыскания дополнительной компенсации морального вреда и право второго государства в части отсутствия основания для уменьшения размера базового возмещения в связи с наличием вины потерпевшего)?

Последний вопрос подводит исследователя к важной проблеме того, каким образом на практике должно производиться сравнительное сопоставление материально-правовых норм различных правопорядков и возможно ли одновременное применение материально-правовых норм из нескольких конкурирующих правопорядков. Теоретически возможно говорить о трех возможных решениях.

Первое предполагает сравнительный анализ отдельно взятых норм и применение каждой наиболее выгодной нормы из разных правопорядков (Einzelvergleich). Данный подход известен также под названием "теории изюма" (Rosinentheorie), поскольку предполагает возможность вычленения отдельно взятой выгодной нормы из общего массива материально-правового регулирования, наподобие "выщипывания" изюма из общего пирога. Данное решение приводит к едва ли справедливому практическому результату, который к тому же в конечном итоге не соответствует ни одной из правовых систем. Каждое государство стремится установить в своей правовой системе разумный и справедливый баланс противоречивых интересов различных участников частноправовых отношений, и вычленение отдельно взятых и выгодных только для одной из сторон норм с последующим произвольным объединением норм различных правопорядков неизбежно нарушает такой баланс. В связи с этим следует признать данное решение неудовлетворительным.

Второе решение предполагает сравнительное сопоставление правовых систем нескольких стран в целом (Gesamtvergleich). Предполагается, что в результате такого сравнительного сопоставления суд должен сделать вывод о том, что один правопорядок в целом лучше защищает интересы слабой стороны, чем другой правопорядок. Данное решение также имеет существенные недостатки. Во-первых, крайне сложно сказать абстрактно, какой правопорядок в целом является более благоприятным, учитывая, что в различных правовых системах могут использоваться трудно сопоставимые между собой правовые институты. Во-вторых, такой подход может оказаться невыгодным для слабой стороны, если в целом определенный правопорядок будет более благоприятным для слабой стороны, однако по тому единственному вопросу, который возник в конкретном споре, более выгодный для слабой стороны результат достигается с помощью применения второго правопорядка.

С учетом сказанного наиболее предпочтительным выглядит третье решение, которое ориентируется на сравнительное сопоставление только тех правовых институтов нескольких стран, которые затрагиваются в конкретном споре, причем по результатам такого сопоставления делается вывод о применении права только одной страны (Gruppenvergleich). Сложность сравнительного анализа при этом заключается в том, что материально-правовые нормы, выполняющие аналогичную роль, могут относиться в разных правопорядках к совершенно различным институтам или даже отраслям права. Эффективный результат может быть достигнут только за счет использования метода функционального сравнения, когда отбор подлежащих сопоставлению правовых норм основан не на квалификации соответствующей нормы как относящейся к тому или иному институту, а на исследовании функции, которую выполняет та или иная норма в определенном правопорядке.

Таким образом, важно подчеркнуть, что сравнительный анализ материально-правовых норм различных правопорядков должен осуществляться не абстрактно, а применительно к конкретному спору. В качестве примера можно привести ситуацию, когда право одного государства предусматривает выплату повышенного возмещения, но при этом устанавливает сокращенный срок исковой давности, в то время как применение права второго государства означает присуждение меньшего по размеру возмещения, но приводит к более продолжительному сроку исковой давности. Очевидно, что выбор между данными правопорядками должен осуществляться в зависимости от того, когда истцом подан соответствующий иск в конкретной ситуации. Если он подан в пределах сокращенного срока исковой давности, то следует применить первое право как устанавливающее более высокий размер возмещения. Если же иск подан за рамками сокращенного срока исковой давности, но в пределах срока давности, установленного в праве второго государства, то подлежит применению право второго государства, что позволит вынести решение об удовлетворении иска, хотя и в меньшем (по сравнению с применением права первого государства) размере <517>.

--------------------------------

<517> Кр. фон Бар и П. Манковски отмечают, что на практике суды в ряде случаев могут избежать трудоемкой задачи сравнительного сопоставления нескольких правопорядков за счет процессуальных средств. Если заявленные исковые требования являются обоснованными как по основанию, так и по размеру на основании того права, которое указано истцом, то у суда нет необходимости изучать содержание других правопорядков, к которым отсылают альтернативные привязки. Даже если другое право предоставляет истцу более выгодный правовой режим, суд не может выйти за пределы заявленных истцом исковых требований, а поэтому практический смысл в применении такого более выгодного права в данном деле отсутствует (von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 615). Вместе с тем очевидно, что описанный процессуальный механизм может облегчить задачу суда далеко не во всех случаях.

Описанные выше сложности в практическом применении альтернативных коллизионных норм с открытым составом приводят некоторых исследователей к выводу о том, что выбор между несколькими правопорядками следует в подобных ситуациях возложить не на суд, а на самого участника отношения, в интересах которого сформулирована соответствующая коллизионная норма. На предпочтительность подобного подхода обращает внимание американский ученый В. Риз, который сопоставляет существовавшие в середине 80-х гг. XX в. подходы немецкого и швейцарского права к коллизионному регулированию деликтных обязательств. Если, как указывалось выше, в немецком коллизионном праве для трансграничных деликтов устанавливалась альтернативная норма с открытым составом, возлагавшая на суд обязанность по выбору наиболее выгодного для потерпевшего права, то швейцарский Закон о международном частном праве также предусмотрел для некоторых разновидностей деликтов возможность выбора между несколькими правопорядками, но при этом установил, что выбор должен быть осуществлен не судом, а самим потерпевшим <518>. В. Риз отмечает, что "швейцарский Закон использует лучший подход. Оставление за истцом выбора применимого права в установленных законом пределах очевидным образом освобождает суд от существенного бремени. Суду более не требуется по собственной инициативе исследовать содержание всех потенциально применимых правопорядков. Аналогичным образом, отсутствует вероятность того, что произведенный судом выбор права станет основанием для обжалования судебного решения" <519>.

--------------------------------

<518> Речь идет о праве, применимом к возмещению вреда в связи с недостатками товаров, работ, услуг (ст. 135(1)), праве, применимом к возмещению вреда, причиненного ненадлежащей эксплуатацией земельного участка (ст. 138), а также праве, применимом к требованиям о защите чести и достоинства личности (ст. 139(1)).

<519> Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law. P. 290.

Интересно отметить, что после изменений, внесенных во Вводный закон к ГГУ в 1999 г., немецкий законодатель также отказался от конструкции альтернативной коллизионной нормы с открытым составом, возлагающей на суд обязанность по выбору наиболее выгодного для потерпевшего права. В новой редакции ст. 40(1) было предусмотрено применение права места совершения неправомерного действия с одновременным предоставлением потерпевшему возможности потребовать применения права места наступления вредоносного результата <520>.

--------------------------------

<520> В настоящее время в Германии, как и в других странах Европейского союза (за исключением Дании), коллизионное регулирование внедоговорных обязательств осуществляется на основании Регламента ЕС от 11.07.2007 N 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам. Общее правило ст. 4 данного Регламента для трансграничных деликтов вообще не предоставляет возможности выбора между несколькими правопорядками, предусматривая применение права места наступления вредоносного результата.X

По нашему мнению, приведенные выше рассуждения имеют важное значение для правильного толкования нормы п. 1 ст. 1219 ГК РФ. Данная норма устанавливает правило о применении к деликтным обязательствам права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. Однако затем в отношении трансграничных деликтов констатируется возможность применения права страны, в которой наступил вред. При этом в самой законодательной норме не уточняется, по чьей инициативе применимым может быть признано право места наступления вреда. Приведенные выше рассуждения показывают, что оптимальное решение заключается в предоставлении права выбора потерпевшему и устранении суда от обременительной и во многих случаях трудно решаемой задачи сравнительного сопоставления двух правопорядков на предмет выявления права, наиболее выгодного для потерпевшего <521>.X

--------------------------------

<521> Несколько иной точки зрения по данному вопросу придерживается В.П. Звеков: "По смыслу п. 1 (ст. 1219 ГК РФ. - А.А.) ставить вопрос о применении права страны места наступления вреда может как потерпевший, так и - в его интересах - суд по своей инициативе" (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 209 (автор комментария к ст. 1219 ГК РФ - В.П. Звеков).X

Возникает вопрос о том, можно ли отнести к группе альтернативных коллизионных норм такие нормы, в которых формулируется несколько коллизионных привязок, право выбора между которыми принадлежит не суду, а участнику отношения, чьи интересы подлежат повышенной правовой защите <522>. Как отмечалось выше, мнения различных российских исследователей на этот счет являются диаметрально противоположными. В зарубежной доктрине высказывалось мнение о том, что к числу альтернативных коллизионных норм следует относить как нормы, в которых выбор осуществляет суд, так и нормы, применительно к которым выбор остается за участником отношения. В частности, именно на этой основе построена классификация альтернативных коллизионных норм у немецкого автора Г. Байтцке (G. Beitzke) и аргентинского ученого В. Гольдшмидта (W. Goldschmidt) <523>.

--------------------------------

<522> Примером такой коллизионной нормы в российском праве является п. 1 ст. 1221 ГК РФ, который в отношении требований о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, предоставляет потерпевшему возможность выбора между правом места жительства (основного места деятельности) продавца (изготовителя или иного причинителя вреда), правом места жительства (основного места деятельности) потерпевшего и правом места приобретения товара (места выполнения работы, оказания услуги).X

<523> См. описание взглядов этих авторов в след. работе: Baum H. A.a.O. S. 26 - 27, 31 - 33.

Однако в настоящее время преобладающее мнение немецкой доктрины заключается в невозможности отнесения к разряду альтернативных коллизионных норм таких правил, в которых выбор права предоставляется самому участнику отношения <524>. В обоснование этого отмечается, что в противном случае будет невозможно провести в международном частном праве границу между альтернативными коллизионными нормами и институтом автономии воли сторон. Действительно, по своей правовой природе предоставляемое потерпевшему право выбора между несколькими правопорядками ничем не отличается от, например, производимого участником оборота выбора применимого права для односторонней сделки (допустим, отношений, связанных с выдачей банковской гарантии). Критерием разграничения в данном случае не может служить ни круг доступных для выбора правопорядков (в ряде классических случаев действия принципа автономии воли перечень доступных для выбора правопорядков является также ограниченным), ни момент осуществления выбора права (во многих случаях принцип автономии воли реализуется уже после возникновения спора или даже подачи иска в суд). В связи с этим наиболее приемлемым решением представляется исключение подобных правил из круга альтернативных коллизионных норм и отнесение их к сфере действия института автономии воли сторон.

--------------------------------

<524> См.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 615; Baum H. A.a.O. S. 53 - 54. В учебнике Я. Кропхоллера подобные нормы выделяются в отдельную группу факультативных привязок (fakultative ) - Kropholler J. A.a.O. S. 140. Данное название связано с тем, что с точки зрения внешнего оформления такие нормы, как правило, устанавливают применение определенного права, а затем (можно сказать, факультативным образом) предусматривают возможность участника отношения потребовать применения другого права. С нашей точки зрения, выделение группы факультативных коллизионных норм является неоправданным, поскольку оно ведет к затушевыванию особой природы принципа автономии воли и создает иллюзию того, что основанные на использовании этого принципа правила принципиально ничем не отличаются от обычных коллизионных норм, не основанных на волеизъявлении участников отношений.

6.4.2. Субсидиарные коллизионные нормы

Описанная выше проблема практического применения коллизионных норм, основанных на предоставлении повышенной защиты определенным участникам отношения, может быть решена не только с помощью использования института автономии воли (предоставления права выбора между несколькими правопорядками самому участнику, чьи интересы подлежат повышенной защите), но и за счет обращения к другой группе коллизионных норм с множественностью привязок - так называемым субсидиарным коллизионным нормам. Как правило, субсидиарные привязки, также иногда именуемые "лестницей привязок" или "каскадом привязок" , используются для тех случаев, когда элемент, используемый в первой коллизионной привязке, может отсутствовать в конкретной ситуации, в связи с чем во избежание пробела в коллизионном регулировании необходимо сформулировать субсидиарную (запасную) коллизионную привязку. В результате может образоваться целая серия (лестница, каскад) следующих друг за другом субсидиарных привязок. Весьма ярким примером является положение ст. 14(1) Вводного закона к ГГУ, в которой для определения имущественных и личных неимущественных последствий заключения брака устанавливается следующая длинная лестница привязок <525>:

--------------------------------

<525> В литературе она также именуется "лестницей Кегеля" по фамилии известного немецкого коллизиониста Г. Кегеля, который предложил данную систему после того, как Верховный суд Германии пришел к выводу о невозможности дальнейшего применения ранее содержавшейся в данной норме привязки к праву гражданства мужа, которая была признана не соответствующей Конституции ФРГ.

- право страны, чье гражданство имеют оба супруга в настоящий момент;

- право страны, чье гражданство имели оба супруга ранее в период действия брака;

- право страны, где оба супруга имеют постоянное место жительства в настоящий момент;

- право страны, где оба супруга имели постоянное место жительства ранее в период действия брака;

- право страны, с которой оба супруга имеют иным образом наиболее тесную связь.

В российской коллизионной норме п. 1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, решающей тот же вопрос, установлена более короткая лестница привязок (система субсидиарных коллизионных норм) из трех ступеней (право актуального совместного места жительства супругов - право последнего по времени совместного места жительства супругов - российское право при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов на территории РФ). Как субсидиарные коллизионные нормы по отношению к общему правилу об определении договорного статута на основании соглашения сторон о выборе применимого права (ст. 1210 ГК РФ) можно рассматривать также коллизионные предписания ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 ГК РФ, формулирующие коллизионные правила для ситуаций, когда сами стороны не заключили соглашения о выборе применимого права.X

В приведенных выше наиболее типичных случаях субсидиарные коллизионные нормы не находятся под воздействием материальных факторов. В отличие от альтернативных коллизионных норм необходимость в сложной структуре коллизионной нормы, как правило, обусловлена в субсидиарных коллизионных нормах не необходимостью достижения предпочтительного материально-правового результата, а стремлением не допустить возникновения законодательных пробелов в связи с тем, что используемый в коллизионной норме элемент, связывающий отношение с определенной правовой системой, может отсутствовать (супруги могут не иметь совместного гражданства или совместного места жительства, физическое лицо вообще может не иметь гражданства ни одного государства и т.п.)

Однако структура субсидиарных коллизионных норм может быть также успешно использована для формулирования коллизионного регулирования, направленного на учет материальных факторов. Ярким примером в данном случае являются положения ст. ст. 4 - 6 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к алиментным обязательствам <526>. В указанных нормах устанавливается следующая лестница привязок:X

--------------------------------

<526> Hague Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Maintenance Obligations. Участниками Конвенции являются 14 государств. Россия не относится к числу стран-участниц данной Конвенции.X

- место жительства кредитора (лица, претендующего на получение алиментов);

- совместное гражданство обеих сторон алиментного обязательства;

- право суда (lex fori).

Определяющим для нас является то, что переход от одной привязки к другой обусловлен в указанной Конвенции достижением предпочтительного материально-правового результата (установления обязанности по выплате алиментов). Если данную обязанность можно установить с использованием первой привязки (к праву места жительства кредитора), то на этом коллизионный анализ завершается, причем не имеет значения, что использование последующих коллизионных привязок могло бы привести суд к выводу о взыскании большей суммы алиментов. Однако если использование первого права приводит к выводу о полной невозможности взыскания алиментов в данном деле, то суд должен проверить возможность взыскания алиментов на основании права, определенного с помощью следующей (субсидиарной) коллизионной привязки, и т.д.X

С практической точки зрения применение подобного рода субсидиарных привязок является для суда более простым, нежели применение альтернативных коллизионных норм с открытым составом, поскольку от суда не требуется проведения трудоемкого сравнительного анализа материально-правового результата, получаемого на основании применения нескольких правовых систем. Вместо этого суду достаточно проверить, возможно ли достижение определенного законодателем предпочтительного материально-правового результата хотя бы в минимальном размере (удовлетворение заявленного требования хотя бы в минимальной сумме). Если полученный на основе анализа первого правопорядка ответ является положительным, то коллизионный анализ на этом завершается, а если ответ отрицательный, то суд последовательно переходит к использованию каждой следующей из субсидиарных коллизионных привязок.

Проведенный выше анализ показывает, что в зависимости от учета материальных факторов субсидиарные коллизионные нормы могут быть подразделены на два подвида. Кр. Шредер использует термин "безусловные субсидиарные коллизионные нормы" (unbedingt ) для норм первой разновидности, которые не зависят от достижения определенного материально-правового результата, и термин "условные субсидиарные коллизионные нормы" (bedingt ) для норм второй разновидности <527>.

--------------------------------

<527> См.: A.a.O. S. 33 - 37. Я. Кропхоллер предлагает включать нормы второй разновидности в состав более широкой группы так называемых корректирующих привязок (korrigierende ), к которым помимо условных субсидиарных коллизионных норм автор относит также эксклюзивные односторонние коллизионные нормы (Kropholler J. A.a.O. S. 140). Выделение данной своеобразной группы коллизионных норм (которая не встречается у других авторов) можно объяснить тем, что Я. Кропхоллер в отличие от других немецких коллизионистов не использует категорию односторонних эксклюзивных коллизионных норм, предпочитая понятие "специальная оговорка о публичном порядке" (spezielle Vorbehaltsklauseln).

6.4.3. Кумулятивные коллизионные нормы

В качестве своеобразного антипода альтернативных коллизионных норм выступают кумулятивные коллизионные нормы. В отличие от позиции отдельных российских авторов западноевропейская доктрина международного частного права понимает под кумулятивными коллизионными нормами такие нормы, которые содержат несколько коллизионных привязок и приводят к наступлению определенного материально-правового результата только в случае, когда такой результат признается материальным правом всех стран, к которым отсылают кумулятивные привязки. Швейцарский коллизионист Фр. Вишер в качестве классического примера кумулятивной коллизионной привязки приводит ранее сложившееся в английской судебной практике правило, в соответствии с которым совершенное за рубежом действие могло признаваться деликтом только в случае, когда оно являлось противоправным как по месту причинения вреда, так и по английскому праву <528>. Аналогичная коллизионная норма нашла отражение в п. "ж" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. <529> и п. 3 ст. 1229 Модельного гражданского кодекса для стран СНГ <530>, откуда она была заимствована многими странами на постсоветском пространстве. Однако в российском коллизионном законодательстве данная кумулятивная коллизионная норма отсутствует.X

--------------------------------

<528> Данное правило было сформулировано Палатой лордов в деле 1971 г. Boys v. Chaplin и перестало применяться в связи с принятием в 1995 г. английского закона, предусматривающего коллизионное регулирование деликтных обязательств (Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act - Vischer Fr. Connecting factors. P. 20).

<529> Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992). Россия является участницей данного международного Договора.X

<530> "Иностранное право не применяется, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству (...) не является противоправным". Модельный гражданский кодекс для стран СНГ был принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств 17.02.1996 (приложение к "Информационному бюллетеню". 1996. N 10).X

Еще одним примером кумулятивной коллизионной нормы являются правила ст. ст. 22 и 23 Вводного закона к ГГУ об усыновлении (удочерении). В соответствии с этими нормами для определения необходимости получения согласия на усыновление ребенка, а также согласия лиц, с которыми ребенок находится в родстве, подлежит совместному применению как право гражданства усыновителя, так и право гражданства ребенка.

Из приведенных примеров видно, что если альтернативная коллизионная норма приводит к применению права, которое устанавливает наивысший правовой стандарт (например, наиболее благоприятные положения о форме сделки или наиболее эффективные средства правовой защиты для определенного субъекта), то кумулятивные коллизионные нормы, наоборот, приводят к материально-правовому результату, который является минимальным из предлагаемых различными правопорядками (например, минимальный стандарт для признания определенного действия деликтом). Это наглядно свидетельствует о том, что кумулятивные коллизионные нормы представляют собой еще один механизм, с помощью которого на коллизионном уровне учитываются материальные факторы: если с помощью альтернативных коллизионных норм законодатель стремится поощрить определенный материально-правовой результат (например, признание сделки недействительной или предоставление потерпевшему наибольшего возмещения), то с помощью кумулятивных коллизионных норм он стремится, наоборот, свести к минимуму определенные частноправовые последствия (например, ограничить количество деликтов или уменьшить число случаев, когда состоявшееся усыновление можно будет оспорить в связи с отсутствием согласия ребенка или его кровного родственника).

Вместе с тем следует признать, что в ряде случаев альтернативные и кумулятивные коллизионные нормы подходят очень близко друг к другу, поскольку поощрение или ограничение определенного результата - это в некоторых случаях весьма относительное понятие, которое зависит от того, со стороны какого субъекта отношения мы производим оценку. Например, трудность однозначной квалификации коллизионной нормы в качестве альтернативной или кумулятивной демонстрируют положения п. 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 ГК РФ. В соответствии с данными нормами лицо (в первом случае - физическое, во втором случае - юридическое) не может ссылаться на выход за пределы дееспособности (применительно к юридическому лицу - на ограничение полномочий органа или представителя), установленные личным законом этого лица, если такие же ограничения не известны праву страны, в которой была совершена сделка с третьим лицом <531>.X

--------------------------------

<531> Данные в своем роде уникальные нормы показывают, как на коллизионном уровне может быть учтен еще один типичный для материального права фактор - добросовестность лица. Из указанных правил следует, что привязка к месту совершения сделки не принимается во внимание, если другая сторона в сделке действовала недобросовестно и совершила сделку несмотря на то, что знала (или должна была знать), что ее контрагент не имеет необходимой дееспособности (в отношении юридического лица - орган или представитель вышел за пределы полномочий) по личному закону.

Если рассматривать применение данных норм с точки зрения лица, которое ссылается на недействительность сделки и предъявляет, например, иск о признании сделки недействительной, то следует квалифицировать указанные нормы в качестве кумулятивных, которые требуют наличия оснований для недействительности сделки в обоих правопорядках (в личном законе и праве по месту совершения сделки) и стремятся свести к минимуму материально-правовой результат, заключающийся в признании сделки недействительной. Однако если рассматривать применение этих норм с точки зрения контрагента, возражающего против признания сделки недействительной, то следует, скорее, расценивать данные нормы в качестве альтернативных коллизионных норм, которые ставят наступление желательного правового результата (действительности сделки) в зависимость от того, достигается ли он путем применения хотя бы одного из конкурирующих правопорядков (личного закона или права по месту совершения сделки) <532>.

--------------------------------

<532> Именно в качестве альтернативной квалифицирует аналогичную норму из Вводного закона к ГГУ (ст. 12) большинство немецких авторов (см., например, von Staudinger, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 7, 9 - 12, 47 EGBGB (Internationales Recht der Personen und der ) // Red. J. Kropholler. Neubearbeitung. Berlin, 2007. S. 549; Neuhaus P. A.a.O. S. 176).

Совершенно иной точки зрения придерживается Кр. Шредер. Он полагает, что данную норму следует квалифицировать в качестве условной субсидиарной коллизионной нормы, поскольку, по его мнению, вначале суд должен оценить, имеются ли основания для признания сделки недействительной по праву места совершения сделки и, только если такие основания будут найдены, перейти к изучению личного закона лица, ссылающегося на выход за пределы дееспособности ( A.a.O. S. 55 - 56). Данные рассуждения не выглядят убедительными, поскольку с практической точки зрения и при применении классических альтернативных и кумулятивных коллизионных норм суд должен будет начать правовой анализ с какого-то одного правопорядка. Механизм условных субсидиарных норм подлежит использованию в ситуации, когда одно и то же требование в разных правопорядках может быть удовлетворено в разном размере (пример с требованием о выплате алиментов), и для того, чтобы оградить суд от трудоемкой работы по сравнительному сопоставлению норм нескольких правопорядков, законодатель выстраивает коллизионные привязки в цепочку, допуская переход от одного звена к другому, только если применение права, стоящего впереди в этой цепочке, приводит к полному отказу в иске. Очевидно, что рассматриваемые нормы п. 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 ГК РФ (ст. 12 Вводного закона к ГГУ) не подходят под данную схему хотя бы потому, что соответствующие требования не являются имущественными и не могут различаться по размеру.X

6.4.4. Дистрибутивные коллизионные нормы

Перейдем к следующей разновидности коллизионных норм с множественностью привязок. Коллизионные нормы, которые некоторыми российскими авторами рассматриваются в качестве кумулятивных, в немецкой доктрине принято называть "дистрибутивными" (distributive ) или "расчлененными" (gekoppelte ). Классическим примером в данном случае является коллизионная норма об определении условий вступления в брак отдельно для каждого из супругов на основании личного закона каждого из них (ст. 13(1) Вводного закона к ГГУ). В отличие от кумулятивных коллизионных норм, которые предусматривают одновременное применение норм нескольких правопорядков ко всем аспектам отношения, дистрибутивные коллизионные нормы предусматривают применение того или иного права для определения статуса каждого из участвующих в отношении субъектов <533>. Данное различие ярко видно на следующем примере. Предположим, что брак заключается между 18-летним гражданином страны А и 15-летней гражданкой страны Б. Согласно брачно-семейному законодательству страны А минимальный брачный возраст составляет 18 лет, А в стране Б - 15 лет. Если бы соответствующая коллизионная норма являлась кумулятивной, то в рассматриваемой ситуации брак не мог быть заключен, поскольку условия для вступления в брак проверялись бы в отношении обоих брачующихся на предмет соответствия каждому из двух правопорядков (а по законодательству страны А гражданка страны Б еще не достигла минимального брачного возраста). Однако коллизионная норма ст. 13(1) Вводного закона к ГГУ работает иначе: законодательство страны А применяется только к жениху, а законодательство страны Б - только к невесте. В результате дистрибутивная коллизионная норма приводит нас к выводу о возможности заключения брака в описанной ситуации.

--------------------------------

<533> См.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 613; Kropholler J. A.a.O. S. 145 - 146.

Решающая схожий вопрос российская коллизионная норма п. 2 ст. 156 Семейного кодекса РФ является более сложной по своей структуре, поскольку помимо применения права гражданства к каждому из вступающих в брак лиц необходимо установить соблюдение требований российского материального права, установленных в ст. 14 Семейного кодекса РФ. В результате данная норма представляет собой сочетание дистрибутивной коллизионной нормы (в части применения к каждому из супругов права его гражданства) и кумулятивной коллизионной нормы (в части необходимости соблюдения положений российского права наряду с условиями для вступления в брак, предписанными личным законом каждого из будущих супругов).X

6.4.5. Комбинированные привязки

Последней обычно выделяемой разновидностью норм с множественностью привязок являются так называемые комбинированные привязки (kombinierte ) <534> или "нормы с множественными условиями применения" ( von Anwendungsvoraussetzungen) <535>. От рассмотренных выше разновидностей коллизионных норм они отличаются тем, что указывают на применение всего одного правопорядка, применение которого возможно, однако только при условии выполнения нескольких из перечисленных законодателем условий. Примером комбинированной привязки является норма ст. 5(1) Регламента Рим I: "В части, в которой применимое к договору перевозки грузов право не было выбрано в соответствии со ст. 3, применимым правом является право страны места нахождения перевозчика, при условии, что место отправки или место доставки (груза) или место нахождения грузоотправителя находятся в этой же стране. Если эти условия не соблюдаются, то подлежит применению право страны, в которой находится согласованное сторонами место доставки".X

--------------------------------

<534> См.: Kropholler J. A.a.O. S. 139.

<535> См.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 615 - 616.

В первом предложении данной нормы содержится коллизионная норма, которая подлежит применению только при условии, что сразу несколько привязок указывают на одну и ту же страну (место нахождения перевозчика и место отправки груза, либо место нахождения перевозчика и место доставки груза, либо место нахождения перевозчика и место нахождения груза отправителя). Комбинированные привязки являются частой причиной возникновения субсидиарных коллизионных норм, поскольку законодатель должен установить коллизионное решение на случай, если условия применения комбинированной привязки не будут выполнены в конкретной ситуации. Это ярко видно на примере процитированного положения Регламента Рим I: в случае если указанные условия применения комбинированной коллизионной нормы не выполняются, в действие вступает субсидиарная коллизионная норма, закрепленная во втором предложении (применение права страны, в которой находится согласованное сторонами место доставки).X

Своеобразная комбинированная коллизионная норма сформулирована также в отношении договоров с участием потребителя (ст. 1212 ГК РФ, ст. 5 Римской конвенции, ст. 6 Регламента Рим I). Если проводить анализ ст. 1212 ГК РФ, то предусмотренная в п. 2 объективная привязка к месту жительства потребителя применяется при выполнении хотя бы одного из условий, перечисленных в п. 1 (заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора; либо контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в стране места жительства потребителя; либо заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора).X

6.4.6. Наложение коллизионных норм

Необходимо отметить, что на практике также возникают ситуации, когда применительно к одному и тому же отношению (аспекту отношения) возникает необходимость одновременного применения материально-правовых норм нескольких правопорядков. Как правило, данное решение используется для ситуаций, которые находятся на стыке различных статутов (например, договорного статута и личного закона юридического лица либо наследственного статута и личного закона юридического лица и т.п.) и связаны с одной из наиболее сложных проблем международного частного права - разграничением (делимитацией) статутов, определяемых с помощью разных коллизионных норм.

Наиболее известны два практических примера, иллюстрирующих рассматриваемый вопрос. Первый пример связан с так называемыми соглашениями акционеров, под которыми принято понимать не относящиеся к разряду учредительных документов соглашения между участниками юридического лица об осуществлении принадлежащих им корпоративных прав (таких, как право голосования на общем собрании, право на выдвижение кандидатов в органы юридического лица, право на получение дивидендов, право на продажу долей в уставном капитале и т.п.). Долгое время данный институт прямо не признавался в российском гражданском праве, в связи с чем российские суды занимали резко негативную позицию по отношению к подобным соглашениям и признавали их недействительными в любой части, прямо или косвенно противоречащей российскому корпоративному законодательству или учредительным документам юридического лица <536>. В настоящее время российское корпоративное законодательство предусматривает возможность заключения соглашений об осуществлении корпоративных прав участниками хозяйственных обществ. Кроме того, Концепция развития гражданского законодательства РФ говорит о необходимости включения в ГК РФ общих правил о возможности заключения соглашений об осуществлении корпоративных (членских) прав участниками любых хозяйственных обществ (п. 4.1.11 Раздела III).X

--------------------------------

<536> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), (15210-А75-11)(15015-А75-11), (14744-А75-11)(14785-А75-11); решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу ЗАО "Русский Стандарт Страхование" // СПС "КонсультантПлюс".X

Возникает вопрос о коллизионном регулировании подобных соглашений и прежде всего о пределах автономии воли участников таких соглашений. В западноевропейской доктрине преобладает подход, в соответствии с которым договоры об осуществлении корпоративных прав для целей коллизионного регулирования должны квалифицироваться в качестве договорных обязательств, а не в качестве вопросов правового статуса юридического лица. Вместе с тем в тех случаях, когда подобные договоры влияют на деятельность самого юридического лица (напр., договоры о порядке выдвижения кандидатов в органы юридического лица и порядке голосования на общем собрании), при решении вопроса о действительности договора, а также вопроса о допустимых последствиях нарушения договора (например, при решении вопроса о возможности признания недействительным решения общего собрания, принятого с нарушением договора) подлежит преимущественному применению личный закон юридического лица <537>. Необходимо, в частности, отметить, что немецкая судебная практика и доктрина эволюционировали от практически неограниченного применения договорного статута к ограниченным формам контроля личного закона юридического лица над действительностью подобных договоров и вопросом о допустимых средствах гражданско-правовой защиты (промежуточным этапом было принятие императивных норм иностранного личного закона во внимание в рамках применения § 138 ГГУ о сделках, противоречащих добрым нравам, и § 306 ГГУ о невозможности исполнения обязательств) <538>.

--------------------------------

<537> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 11. Internationales Wirtschaftsrecht. zum Gesetzbuche (Art. 50 - 245). 4. Aufl. , 2006. S. 228 - 229; von Staudinger J. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebensetzen. zum Gesetzbuche / IPR. Internationales Gesellschaftsrecht. Neubearbeitung 1998. Red. . Berlin, 1998. S. 87 - 88; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1230 - 1231.

<538> bei Kapitalgesellschaften in Europa: ein Vergleich der Rechtslagen in Deutschland, Frankreich und dem Vereinigten . 1999. S. 341 - 348.

Важно подчеркнуть, что преимущественное применение должны получить только те императивные нормы личного закона юридического лица, которые устанавливают специальные предписания для договоров об осуществлении корпоративных прав. В то же время общие императивные нормы личного закона, находящиеся за пределами корпоративного законодательства (например, нормы об исковой давности, о порядке расчета убытков, о допустимости и предельных размерах неустойки), должны уступать место правилам договорного статута.

С учетом изложенных выше соображений в проекте изменений и дополнений Раздела VI ГК РФ, подготовленном Рабочей группой с участием автора настоящей работы, было предложено сформулировать п. 1 ст. 1214 ГК РФ в следующей редакции:X

"Выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 настоящего Кодекса" <539>.X

--------------------------------

<539> В п. 2 ст. 1202 ГК РФ перечисляются вопросы, которые входят в сферу действия личного закона юридического лица. Необходимо подчеркнуть, что в предложенной в проекте норме речь идет об обычных императивных (а не сверхимперативных) нормах личного закона юридического лица, хотя и охватывающий специальный круг вопросов, поименованных в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. В западноевропейской литературе также не имеет особой поддержки высказанная в российской литературе точка зрения (см.: Кабатова Е.В. Коллизионные вопросы соглашения акционеров // Международное публичное и частное право. 2007. С. 419 - 426), в соответствии с которой проблему соотношения между договорным статутом и личным законом юридического лица предлагается решать путем применения института сверхимперативных норм (то есть делать исключение из применения договорного статута лишь применительно к тем нормам личного закона юридического лица, которые могут быть охарактеризованы как сверхимперативные).X

Другая известная в практике проблема связана с соотношением наследственного статута и личного закона юридического лица в случае смерти физического лица, владевшего акциями или долями в уставном капитале юридического лица. Если указанные статуты не совпадают (что довольно часто встречается на практике), то возникает вопрос о корректировке общих положений наследственного статута за счет применения специальных правил личного закона юридического лица, посвященных переходу акций или долей в порядке наследственного правопреемства. Наличие подобного рода специальных правил можно проиллюстрировать на примере российского материального права. Абзац 2 п. 1 ст. 1176 ГК РФ предусматривает возможность установления в специальных законах или учредительных документах хозяйственного товарищества или общества либо производственного кооператива условия о согласии остальных участников товарищества или общества либо кооператива на переход к наследнику доли в уставном капитале хозяйственного общества (вступление наследника в хозяйственное товарищество или производственный кооператив). Подобного рода возможность реализована, в частности, в п. 8 ст. 21 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", в соответствии с которым уставом общества может быть предусмотрено, что переход доли в уставном капитале к наследникам допускается только с согласия остальных участников общества. Если наследнику будет отказано в получении указанного согласия, то ему должна быть выплачена действительная стоимость унаследованной доли в уставном капитале.X

В западноевропейской коллизионной доктрине признается необходимость одновременного применения в описанной ситуации положений как наследственного статута, так и личного закона юридического лица, причем специальные правила личного закона юридического лица о порядке и условиях перехода акций или долей в уставном капитале должны получить приоритет перед положениями наследственного статута <540>.

--------------------------------

<540> См.: Dutta A. Die Abgrenzung von Gesellschaftsstatut und Erbstatut beim Tod des Gesellschafters // RabelsZ. 2009. Band 73. S. 735 - 747.

Для теоретического объяснения описанного феномена одновременного применения правил нескольких правопорядков в немецкой доктрине было предложено развить учение о квалификации и использовать категорию "двойной" или "множественной" квалификации (Doppel- oder Mehrfachqualifikation). Впервые данная категория была сформулирована и описана немецким коллизионистом В. Венглером в статье 1952 г. <541>. В немецкой литературе данное понятие используется для тех отечественных и иностранных институтов материального права, которые невозможно однозначно отнести к сфере действия одной или другой коллизионной нормы, в связи с чем появляется потребность проверить применимость подобных материально-правовых норм на основании применения сразу двух или более коллизионных норм. Возникающие при этом противоречия между материально-правовыми нормами разных правопорядков предлагается решать за счет использования известного коллизионного института адаптации. Наиболее часто при этом приводятся два примера.

--------------------------------

<541> См.: Wengler W. Die Qualifikation der materiellen im internationalen Privatrecht // Festschrift Martin Wolff. , 1952. S. 337 - 374.

Пример с отечественной (для немецкого коллизиониста) материально-правовой нормой относится к положению параграфа 1360a (4) ГГУ, в соответствии с которым в случае предъявления одним супругом в суд требования, относящегося к его правовому статусу, в отношении которого этот супруг не в состоянии внести необходимые суммы на уплату пошлины и покрытие других судебных расходов, такие суммы должны быть авансированы другим супругом, если это является справедливым по обстоятельствам конкретного дела. В немецкой судебной практике было признано, что данная норма немецкого права подлежит применению, если немецкое право является применимым в силу указания хотя бы одной из следующих коллизионных норм: коллизионных норм о правах и обязанностях супругов, об алиментных обязательствах между супругами или о вещных правах на имущество. С точки зрения немецких авторов, в данном случае следует говорить о множественной квалификации института авансирования процессуальных издержек в отношениях между супругами (Prozesskostenvorschuss unter Ehepartnern) или, иными словами, о том, что данный институт входит в сферу действия сразу нескольких из указанных выше коллизионных норм <542>.

--------------------------------

<542> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 271 - 272; Heyn H. Die "Doppel-" und "Mehrfachqualifikation" im IPR / Arbeiten zur Rechtsvergleichung, 128. Frankfurt am Mein, 1986. S. 44 - 45. Немецкими авторами отмечается, что более простым решением проблемы могла бы стать квалификация указанного правила параграфа 1360a (4) ГГУ в качестве процессуальной нормы, подлежащей применению к любым судебным разбирательствам, осуществляемым в немецких судах, однако данная идея была отвергнута в судебной практике.

Пример с незнакомым отечественному праву материально-правовым институтом касается исламского правила о так называемом "утреннем вознаграждении" (Mahr, Morgengabe), в соответствии с которым супруг обязан уплатить своей жене часть обусловленного вознаграждения на следующий день после свадьбы, в то время как оставшаяся часть вознаграждения подлежит уплате в случае развода или смерти мужа. Данный институт не знаком европейскому брачно-семейному праву, в связи с чем необходимо осуществить его функциональную квалификацию на основании соответствующего иностранного права <543>. В исламском праве этот институт имеет сразу несколько функций: затруднение развода по инициативе мужа (в том числе с использованием такой его упрощенной разновидности, как "талак"), предоставление супруге имущественного содержания в случае развода или смерти супруга. В некоторых исламских странах он выступает также в качестве условия вступления в брак. Реализация всех перечисленных функций данного специфического института исламского права возможна только в случае осуществления множественной квалификации и применения данного института в рамках сразу нескольких коллизионных норм (об условиях вступления в брак, о правах и обязанностях супругов, о последствиях развода, о наследовании после умершего супруга) <544>.

--------------------------------

<543> См., например: соответствующее правило о квалификации по lex causae в п. 2 ст. 1187 ГК РФ.X

<544> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1-24). S. 272 - 273; Heyn H. A.a.O. S. 51 - 52.

В немецкой доктрине с помощью двойной или множественной квалификации предлагается решать и другие актуальные проблемы современного коллизионного права. Например, П. Киндлер предлагает применять двойную квалификацию для определения вопросов ответственности участников и органов юридических лиц, формально зарегистрированных в одной стране, но осуществляющих свою деятельность на территории другой страны. По его мнению, соответствующие положения немецкого материального права подлежат применению не только в рамках личного закона юридического лица, но и на основании коллизионной нормы о деликтных обязательствах, отсылающей к месту причинения вреда, поскольку неправомерные действия участников или органов юридического лица, приводящие к невозможности исполнения своих обязательств самим юридическим лицом, следует квалифицировать в качестве вопросов, как затрагивающих правовой статус юридического лица, так и связанных с возникновением обязательства из причинения вреда (Kindler P. Die "Aschenputtel"-Limited und andere der Mehrfachqualifikation im Schnittfeld des internationalen Gesellschafts-, Delikts- und Insolvenzrechts // Festschrift Erik Jayme. Hrsg. H. Mansel. Band I. 2004. S. 409 - 418).

Таким образом, категория двойной или множественной квалификации применяется в случае, когда соответствующий материально-правовой институт имеет сразу несколько функций, реализуемых применительно к нескольким областям материального права, покрываемым различными коллизионными нормами. Несомненно, возникновение специфического коллизионного регулирования в данном случае обусловлено необходимостью учета соответствующих материально-правовых факторов.

Вместе с тем категория двойной или множественной квалификации сама по себе не объясняет механизм одновременного применения материально-правовых норм сразу нескольких правопорядков, а также не помогает уяснить, каким образом подобный коллизионный результат вписывается в приведенную выше классификацию норм с множественностью привязок. Данный вопрос становится особенно актуальным, если законодатель решает закрепить соответствующие решения на уровне коллизионного законодательства. В этом случае категория двойной или множественной квалификации становится излишней, поскольку соответствующее отношение (или его отдельный аспект) регулируется специально созданной для этого коллизионной нормой, а следовательно, не возникает проблемы выбора подлежащей применению коллизионной нормы, решением которой занимается институт квалификации в международном частном праве.

С нашей точки зрения в этом случае следует говорить об особой группе коллизионных норм с множественностью привязок, поскольку присущие ей особенности коллизионного регулирования не вписываются ни в одну из приведенных выше разновидностей. В частности, ее невозможно относить к сложным коллизионным нормам с дифференцированным объемом (множественности привязок в широком смысле слова), основанным на расщеплении (расчленении) объема коллизионной нормы или использовании схемы "общее правило - исключение из него", поскольку в данном случае невозможно разграничить сферу действия различных коллизионных привязок: материально-правовые нормы различных правопорядков, на которые указывают разные коллизионные привязки, применяются одновременно, при этом приоритет отдается нормам определенного статута (например, личного закона юридического лица перед договорным или наследственным статутом). Одновременность применения проявляется в том, что в случае отсутствия специальных материально-правовых норм в статуте, пользующемся приоритетом, подлежат применению правила из другого статута.

Невозможно отнести нормы рассматриваемой группы и к категории кумулятивных коллизионных норм, поскольку речь идет не о сравнении материально-правового результата и применении правила, вписывающегося в положения всех одновременно учитываемых правопорядков, а о безусловном приоритете правил одного статута над положениями другого. Наконец, рассматриваемые нормы не отвечают признакам субсидиарных коллизионных норм. Применительно к последним переход от одной коллизионной привязки к другой означает полный отказ от применения материально-правовых норм первого правопорядка (на который указывает генеральная привязка) и применение в полном объеме материально-правовых норм второго правопорядка (на который указывает субсидиарная привязка). Для рассматриваемой нами специфической группы норм, напротив, характерно одновременное применение материально-правовых норм сразу нескольких правопорядков.

С учетом сказанного данную разновидность норм предлагается выделять в отдельную разновидность норм с множественностью привязок. Предлагается использовать для нее термин "наложение коллизионных привязок", поскольку для определения применимых материально-правовых норм необходимо одновременное обращение сразу к нескольким правопорядкам, при этом одни нормы изначально получают приоритет перед другими нормами.

Следует отметить, что механизм наложения норм используется в самых различных областях коллизионного регулирования. В качестве примера можно привести ст. 15 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признанию <545>, которая устанавливает следующие положения: "Конвенция не препятствует применению правовых положений, определенных с помощью коллизионных норм страны суда, постольку, поскольку такие положения не могут быть исключены добровольным актом и относятся, в частности, к следующим вопросам:X

--------------------------------

<545> Hague Convention of 1985 on the law applicable to trusts and on their recognition. Участниками данной Конвенции являются 12 государств. Российская Федерация в данной Конвенции не участвует. Подробнее о Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признании см. след. работу: Плеханов В.В. Некоторые вопросы траста в международном частном праве // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. N 1. С. 497 - 526.X

a) защите несовершеннолетних и недееспособных лиц;

b) личным и имущественным последствиям брака;

c) праву наследования, как по завещанию, так и в силу закона, в особенности в части обязательных долей супругов и родственников;

d) переходу титула и обеспечительных прав на имущество;

e) защите кредиторов в вопросах банкротства;

f) защите в других аспектах третьих лиц, действующих добросовестно".

В п. 141 Пояснительного отчета к Конвенции, подготовленного А. фон Овербеком (A. von Overbeck) <546>, подчеркивается, что в указанной норме речь идет о любых императивных нормах перечисленных статутов, а не о сверхимперативных нормах (нормах непосредственного применения), которым посвящена специальная ст. 16 Конвенции. Таким образом, в данном случае при разработке международной конвенции также был применен институт наложения коллизионных привязок для оптимального разграничения избираемого учредителем статута траста и других статутов, традиционно определяемых с помощью объективных коллизионных привязок (личного закона физического лица, вещного статута, наследственного статута и т.д.).X

--------------------------------

<546> Explanatory Report by Alfred E. von Overbeck // http://www.hcch.net/upload/expl30.pdf.

Проведенный выше анализ разновидностей коллизионных норм с множественностью привязок показывает, что данный многообразный механизм успешно используется законодателем для учета на коллизионном уровне материальных нормообразующих факторов. Некоторые разновидности коллизионных норм с множественностью привязок были специально сконструированы для достижения материально-правового результата, который представляется законодателю предпочтительным. К таким разновидностям следует отнести альтернативные, кумулятивные и условные субсидиарные коллизионные нормы.

6.5. Критика тенденции материализации

коллизионного права и контраргументы

Описанный выше процесс материализации коллизионного права в целом, а также отдельные используемые для этой цели механизмы зачастую подвергаются критике <547>.

--------------------------------

<547> См. критические замечания в след. работах: Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 320 - 321; Kahn-Freund O. General Course of Private International Law; Kropholler J. A.a.O. S. 142 - 143. См. также: критику А. Бухера в изложении Фр. Вишера - Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 119 - 120.

Во-первых, критики обращают внимание на то, что тенденция материализации препятствует достижению одной из основных задач международного частного права, - международному единообразию решений и непосредственно связанному с ним уменьшению случаев forum shopping. По образному выражению Г. Кегеля, международное частное право, ступив на путь учета материальных факторов, рискует исчезнуть в "воронке" (vortex) или "черной дыре" (black hole) материального права <548>. Э. Рабель полагает, что внедрение материально-правовых политик непосредственно в коллизионное право приведет к разрушению последнего <549>.

--------------------------------

<548> См.: Kegel G. Paternal Home and Dream Home. P. 617.

<549> См.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Prep. by U. Drobnig. Vol. 1. P. 97.

Во-вторых, подчеркивается, что выносимые на уровень коллизионного регулирования материально-правовые предпочтения могут не разделяться другими государствами. В этом случае коллизионное регулирование, утратив традиционные преимущества, свойственные методу поиска географически наиболее тесно связанного с отношением права, не достигает и того материально-правового результата, ради которого были принесены в жертву традиционные коллизионные механизмы. Так, О. Кан-Фройнд, критикующий коллизионные теории, направленные на учет материальных факторов, сравнивает сторонников такого подхода со слабоумным читателем детектива, который сразу заглядывает на последние страницы книги в поисках развязки, вместо того, чтобы, следуя за изложением автора, найти фигуру преступника путем логических размышлений <550>. В одном из ведущих немецких комментариев отмечается, что возведенный на уровень коллизионного регулирования предпочтительный материально-правовой результат в большинстве случаев будет трудно обосновать, а потому соответствующие коллизионные нормы всегда будут находиться под подозрением <551>.

--------------------------------

<550> См.: Kahn-Freund O. Op. cit. P. 7.

<551> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10 zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46). S. 69.

Аналогичная критика приводится в российской литературе: "Признавая общность, унифицированность материальных интересов, мы фактически требуем единообразного правового регулирования во всех странах. Это ложная посылка. Материальные нормы, защищающие или не защищающие субъекта, должны восприниматься как отражающие объективные тенденции развития общественных отношений в определенном государстве. Упрекать эти нормы в том, что они недостаточно защищают какие-то интересы, ценные с точки зрения отечественного судьи, значит, пытаться искусственно проецировать отечественное право на иностранную среду. Отечественное право и отечественное правосознание должны занимать свое место и не вмешиваться, когда отношение оторвано от отечественной почвы, - в противном случае регулирование будет неэффективным" <552>.

--------------------------------

<552> Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб., 2006. С. 66. Указанный автор также полагает, что при формулировании коллизионных норм законодатель вообще не должен заботиться об интересах участников гражданского оборота: "Представляется, что сам процесс выбора компетентного правопорядка - это исключительно логический акт, не подверженный влиянию политической целесообразности. Более того, материальные интересы субъектов правоотношения на этапе установления применимого права также в значительной степени обесцениваются или, во всяком случае, должны обесцениваться" (Там же. С. 21 - 22).

В-третьих, обращается внимание на то, что даже при правильной идентификации преобладающего материально-правового интереса весьма сомнительными являются любые попытки транслировать его на уровень коллизионного регулирования. Например, почему мы считаем, что преобладающий в законодательстве о защите прав потребителей интерес в повышенной правовой защите слабого субъекта должен быть выражен на коллизионном уровне именно в привязке к месту жительства потребителя (а не, например, привязке к гражданству потребителя, месту заключения или исполнения соответствующего договора)? Американская исследовательница Л. Брильмайер сравнивает судью, который пытается решить коллизионный вопрос на основе анализа материальных факторов, с лже-прорицателем, который делает предсказания путем изучения внутренностей барана: "...коллизионные выводы делаются на основе априорных обобщенных презумпций о надлежащей сфере действия определенных (материально-правовых) политик. Тот факт, что объявление интереса (в применении определенного права) делается на основе положений (материально-правового) закона, дает не больше гарантий истинности, чем вывод о том, что боги требуют человеческих жертв, который делается после изучения внутренностей барана. Ни в том, ни в другом случае информация не находится там, где ее пытаются отыскать" <553>.

--------------------------------

<553> Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 252. 1995. P. 92.

В-четвертых, предлагаемые к учету на коллизионном уровне материально-правовые факторы во многих случаях значительно усложняют задачу суда, поскольку требуют от него анализа материально-правовых норм различных правопорядков на предмет определения соответствующего материально-правового результата. Это замечание касается прежде всего норм с множественностью привязок, которые ориентированы на достижение определенного материально-правового результата (например, применение наиболее выгодного для определенного субъекта правового режима). В соответствии с ироническим замечанием Г. Кегеля и Кл. Шурига решаемая при этом судом задача зачастую мало чем отличается от ответа на вопрос о том, что лучше - три яблока или две груши <554>.

--------------------------------

<554> См.: Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 321. По мнению этих немецких авторов, учет материально-правовых факторов за границами института публичного порядка допустим исключительно в ситуации, когда оценка коллизионных факторов не позволяет сделать однозначный выбор в пользу того или иного коллизионного решения (немецкие авторы используют выражение "пат" в оценке коллизионных факторов).

Наконец, обращается внимание на то, что при использовании некоторых механизмов, нацеленных на учет материальных факторов (например, механизма альтернативных коллизионных норм), та или иная сторона ставится в лучшее положение по сравнению с чисто внутренней ситуацией. Так, при заключении внутреннего договора, не имеющего объективного иностранного элемента, стороны связаны императивными предписаниями правил о форме сделок. В то же время при появлении в отношении объективного иностранного элемента (например, при заключении договора на территории другого государства) сторона может воспользоваться наиболее либеральными правилами о форме сделок из нескольких правопорядков, на которые указывает альтернативная коллизионная норма <555>.

--------------------------------

<555> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 73, а также критику альтернативных коллизионных норм А. Бухером в изложении Фр. Вишера - Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 119 - 120.

С нашей точки зрения, указанным критическим замечаниям можно противопоставить ряд контраргументов. Как отмечалось выше, законодателю следует прибегать к формулированию коллизионных норм, направленных на учет материально-правового результата в тех областях, в которых можно выделить преобладающий материально-правовой интерес, признаваемый большинством государств. Вполне естественно, что этот интерес может не разделяться некоторыми странами. В этом случае появление в коллизионном законодательстве отдельных государств коллизионной нормы, учитывающей материально-правовые факторы, станет основанием для международной дискуссии о предпочтительном правовом регулировании. В результате данной дискуссии могут быть скорректированы материально-правовые нормы других государств, которые согласятся с предложенным подходом и реципируют его в своем законодательстве. В случае если предложенное коллизионное решение не найдет поддержки и соответствующая коллизионная норма будет на практике приводить к абсурдным результатам (когда заложенный в коллизионной норме материально-правовой результат не будет достигать цели, как в случае с коллизионной нормой, отсылающей к правопорядку места жительства слабой стороны, в материальном праве которой отсутствуют нормы, направленные на защиту такого субъекта), законодатель должен задуматься над целесообразностью отмены данной коллизионной нормы, в которой был ошибочно (или преждевременно) выбран тот или иной подлежащий учету материальный фактор.

История развития коллизионного права знает немало примеров того, как сформулированная в отдельно взятом правопорядке коллизионная норма, направленная на достижение определенного материально-правового результата, получала всеобщее признание и практическое применение. Например, решение французского суда 1861 г. по делу Лизарди <556>, в котором был сделан вывод о невозможности для физического лица ссылаться на ограничения своей дееспособности по личному закону в ситуации, когда подобные ограничения не знакомы праву по месту совершения сделки и другая сторона сделки действовала добросовестно, привело к появлению в коллизионном законодательстве практически всех стран мира соответствующей коллизионной нормы с множественностью привязок, которая непосредственно направлена на учет предпочтительного материально-правового результата (обеспечение действительности сделки) <557>. В этом случае вновь можно говорить о полноценной реализации коллизионного фактора международного единообразия результата, но уже на новом более эффективном уровне правового регулирования.

--------------------------------

<556> Arret Lizardi. Cass. Req. 16.01.1861. D.P. 1861. 1193.

<557> Соответствующее коллизионное решение закреплено в российском праве в нормах п. 2 ст. 1197 (для физических лиц) и п. 3 ст. 1202 ГК РФ (для юридических лиц).X

В ответ на критику, связанную с неравенством правового положения субъектов в трансграничных и внутренних отношениях, следует обратить внимание на то, что трансграничные отношения неизбежно связаны с повышенными рисками, которые подлежат учету на уровне коллизионного регулирования и могут существенно изменять материально-правовой результат. В частности, альтернативная коллизионная норма о форме сделки рассматривается в качестве обоснованной реакции на дополнительные сложности и препятствия, связанные с заключением трансграничных договоров <558>.

--------------------------------

<558> См., например: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 207. Х. Баум полагает, что альтернативные нормы являются нормальной реакцией на антиномию (противоречие) между трансграничным характером регулируемых отношений и преимущественно национальным коллизионным регулированием (Baum H. A.a.O. S. 248).

В любом случае следует признать, что давно прошли те времена, когда коллизионные нормы сравнивались с табло на вокзале, чья функция исчерпывается сугубо справочной информацией о том, с какой платформы и во сколько отправляется тот или иной поезд <559>. Следует согласиться со следующим высказыванием итальянского ученого Э. Витта (E. Vitta): "Было бы несправедливым характеризовать традиционный коллизионный метод и создаваемые на его основе коллизионные нормы в качестве роботоподобного механизма, работающего по случайному принципу, приводящего к случайным результатам и не заботящегося об их обоснованности и соответствии социальным реальностям" <560>.

--------------------------------

<559> Соответствующее сравнение было использовано французским коллизионистом П. Арманжоном (P. Arminjon) в курсе лекций, прочитанном в Гаагской академии международного права.

<560> Vitta E. The Impact in Europe of the American "Conflicts Revolution" // American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. 30. P. 7.

Как и материальное право, коллизионное регулирование не может не реагировать на необходимость защиты тех материально-правовых ценностей, которые считает заслуживающими предпочтения и поощрения отечественный законодатель. Как отмечает Фр. Вишер, "...выбор права - это один из инструментов отечественного законодателя для реализации его интересов и предпочтений. Поэтому выбор коллизионной привязки всегда предполагает политико-правовое решение (policy decision), возможно, наиболее важное в международном частном праве" <561>.

--------------------------------

<561> Vischer Fr. Connecting factors. P. 3.

Таким образом, несовпадение коллизионного регулирования в разных странах мира является естественным следствием стремления отдельно взятых законодателей к реализации тех материальных ценностей, которые присущи этому правопорядку. Коллизионный фактор международного единообразия решений не может сегодня рассматриваться в качестве самодовлеющего и препятствующего дальнейшему развитию коллизионного права. На соответствующую переориентацию современного коллизионного регулирования обращают внимание А.Н. Жильцов и А.И. Муранов: "Одной из важнейших характеристик, проявившихся в современных кодификациях международного частного права, стало то, что в них появилось противодействие прежним догматическим подходам, важная переориентировка: законодатели и правоприменители в отличие от прошлого не ограничиваются формалистичным установлением коллизионных норм и игнорированием последствий их действия, а в стремлении найти лучшее решение реальных жизненных задач начинают интересоваться тем, что невозможно без учета содержания материально-правовых положений коллидирующих национальных законов. Соответственно, начинает вырабатываться иерархия достоинств потенциально применимого материально-правового регулирования, и именно исходя из нее может зависеть то или иное решение коллизионного вопроса" <562>.

--------------------------------

<562> Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия. С. 41. Руководитель рабочей группы по совершенствованию Раздела VI "Международное частное право" ГК РФ И.С. Зыкин отмечает, что одним из отправных подходов при подготовке предложений по усовершенствованию российских коллизионных норм является "углубленный анализ соответствующих материально-правовых отношений, затрагиваемых коллизионным регулированием, для обеспечения адекватности последнего тем материальным нормам, к которым оно адресовано" (Зыкин И.С. О совершенствовании Раздела VI "Международное частное право" Гражданского кодекса Российской Федерации // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юрид. наук, проф. А.Л. Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010. С. 538).X

Темпы материализации коллизионного права являются весьма высокими. Так, по оценке Кр. Шредера, в 60 процентах статей Вводного закона к ГГУ, относящихся к коллизионному регулированию, присутствует хотя бы одна норма, непосредственно нацеленная на учет материальных факторов <563>. С. Симеонидес подчеркивает, что в Законе Луизианы 1991 г., которым было реформировано коллизионное законодательство данного американского штата с континентальными традициями, 27 из 35 статей содержат коллизионные нормы, ориентированные на учет материально-правового результата <564>. На этом фоне следует признать, что в российском коллизионном праве тенденция материализации коллизионного права реализована пока в значительно меньшем объеме. Очевидно, что данная тенденция должна стать одним из основных лейтмотивов будущего совершенствования российского коллизионного законодательства, в особенности в части регулирования брачно-семейных отношений, где удельный вес ориентированных на учет материального результата зарубежных коллизионных норм особенно велик.

--------------------------------

<563> См.: A.a.O. S. 79.

<564> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 37.

Важно обратить внимание на то, что тенденция материализации коллизионного права находит отражение не только на уровне национальных коллизионных законодательств отдельных стран, но и в ходе международно-правовой унификации коллизионного права. Весьма показательным в данном случае является большое количество основанных на учете материальных факторов коллизионных норм в последних конвенциях, принятых под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву. В дополнение к описанным выше примерам следует привести оценку этих конвенций, данную в работе Фр. Юнгера: "В Гааге, как и везде, традиционная мудрость о том, что жесткие и простые в применении (hard and fast) нормы могут адекватно решать трансграничные проблемы, а единообразие является путеводной звездой коллизионного права, потеряла свою привлекательность. Вслед за современной судебной практикой и законодательством последние конвенции имеют знакомые черты правового импрессионизма <565>, предпочтений в пользу ценностей права суда и прямо выраженного выбора (материального) результата" <566>.

--------------------------------

<565> Выражение "правовой импрессионизм" для характеристики современного коллизионного права, предлагающего гибкие коллизионные решения, направленные на учет материальных факторов, было использовано французским коллизионистом Луссуарном (Loussouarn) в курсе лекций, прочитанном в Гаагской академии международного права в 1973 г.

<566> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 186.

6.6. Совместимость учета материальных

нормообразующих факторов с разнонаправленным подходом

Некоторые авторы полагают, что тенденция материализации коллизионного права не может развиваться в рамках разнонаправленного подхода, поскольку противоречит его основным постулатам. Так, американская исследовательница Л. Брильмайер приходит к следующему выводу: "Оценка материально-правовых политик... по своей природе в основном относится к однонаправленному подходу. Это так, поскольку материально-правовые политики - это политики определенных стран... Единственный способ использовать анализ материально-правовых политик с помощью разнонаправленного подхода - это выявить преобладающие материально-правовые политики, которые не принадлежат ни одному государству. Без "естественного" (natural) деликтного, договорного права и т.д. (материального права естественно-правового происхождения. - А.А.)... анализ материальных политик с помощью разнонаправленного подхода невозможен" <567>. Голландский ученый А. Страйкен отмечает, что "вне зависимости от преимуществ и недостатков данного подхода он фундаментально отличается от классического (разнонаправленного. - А.А.) подхода" <568>. Такое фундаментальное отличие он объясняет нейтральностью разнонаправленного подхода: при его использовании отсутствует прямо выраженная или скрытая попытка навязывания материально-правовых предпочтений, свойственных отечественному праву <569>. Аналогичным образом, в одном из ведущих немецких комментариев альтернативные и условные субсидиарные коллизионные нормы характеризуются как диаметрально противоположные савинианскому принципу нейтральности коллизионного регулирования <570>.

--------------------------------

<567> Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules. P. 92 - 93.

<568> Struycken A. Op. cit. P. 547.

<569> Idem. P. 318, 340. По его мнению, единственным исключением является оговорка о публичном порядке, которая применяется в тех редких случаях, когда последствия применения иностранного права вступают в непримиримое противоречие с фундаментальными основами отечественного правопорядка.

<570> von Staudingers, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3 - 6 EGBGB. S. 57.

На наш взгляд, было бы неправильным приходить к категоричному выводу о том, что учет материальных факторов на уровне коллизионного регулирования несовместим с разнонаправленным подходом. В отличие от однонаправленного подхода все рассмотренные выше механизмы учета материальных факторов на коллизионном уровне предполагают, что отечественный законодатель, основываясь на собственном понимании предпочтительных материально-правовых ценностей, формулирует пределы и условия применения как отечественного, так и иностранного материального права. При решении коллизионного вопроса в новой манере отечественный законодатель не обращается к оценке того, каким образом соответствующий иностранный законодатель определяет сферу действия собственных материально-правовых предписаний, соглашается ли он с коллизионными оценками отечественного законодателя или нет. Например, применение отечественной альтернативной или кумулятивной нормы, направленной на стимулирование или минимизацию определенного материально-правового результата, никак не зависит от того, разделяет ли иностранный законодатель, к праву которого отсылает одна из привязок, те же материально-правовые или коллизионные предпочтения.

Безусловно, подобное использование разнонаправленного подхода для учета материальных факторов, которые имеют различное наполнение в тех или иных правопорядках, таит серьезную опасность того, что определенная отечественным законодателем сфера действия иностранного материального права будет выглядеть произвольно и не достигнет поставленных результатов. Данный эффект был подробно описан выше на примере функциональных коллизионных норм. Вместе с тем представляется, что локализация отношения на основе такого учета материальных факторов, который отвечает правовым представлениям отечественного законодателя, но противоречит аналогичным представлениям иностранного законодателя, имеет не больше недостатков, чем локализация отношения, основанная сугубо на учете пространственных (географических) связей отношения с территорией того или иного государства. Закладываемые при этом отечественным законодателем в коллизионные нормы территориальные связи также могут считаться незначительными иностранным законодателем, к праву которого отсылает отечественная привязка двусторонней коллизионной нормы. Подобная ситуация противоречия между пониманием нормообразующих факторов со стороны различных национальных законодателей является неизбежным следствием антиномии (противоречия) между трансграничной природой регулируемых отношений и преимущественно национальными средствами правового регулирования.

Возможность достаточно безболезненного использования разнонаправленного подхода при формулировании коллизионных норм, основанных на учете материальных факторов, признается многими зарубежными исследователями. Так, Т. де Бур отмечает следующее: "Оседлость правоотношения - это метафора, которая способна выразить основной принцип любой философии, основанной на локализации (спорного отношения к определенному правопорядку. - А.А.), вне зависимости от того, поддерживает ли она механистический, функциональный или основанный на учете материального результата подход к выбору правопорядка. Она ничего не говорит о критериях, которые должны использоваться в ходе процесса локализации, что подразумевает, что оседлость правоотношения может быть определена в соответствии с коллизионными ценностями, которые в настоящий момент преобладают в государстве, чей суд рассматривает спор" <571>. Кр. Шредер прямо указывает на то, что немецкие коллизионные нормы нового образца, основанные на предоставлении слабой стороне повышенной правовой защиты, вписываются в классический разнонаправленный подход Савиньи и являются его дальнейшим усовершенствованием <572>.

--------------------------------

<571> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 489 - 490.

<572> См.: A.a.O. S. 141, 157.

Необходимо также обратить внимание на то, что новые европейские коллизионные механизмы (прежде всего новые разновидности коллизионных норм с множественностью привязок) не отказываются от учета традиционных коллизионных факторов. Это проявляется, в частности, в том, что при формулировании альтернативных, кумулятивных или условных субсидиарных коллизионных норм законодатель не говорит о том, что можно добиться предпочтительного материально-правового результата на основе любой существующей в мире правовой системы или на основе применения права суда, а в духе двусторонней коллизионной нормы формирует исчерпывающий набор подлежащих изучению правопорядков, определяемых с помощью традиционных территориальных (географических) связей спорного отношения с различными государствами. Т. де Бур описывает подобного рода двойственную природу коллизионных норм нового образца следующим образом: "Хотя не всегда ясно, почему право суда не включается в число предпочтительных альтернатив, одно из объяснений может заключаться в том, что отечественный законодатель стремится соблюсти баланс между коллизионными целями и материально-правовыми ценностями. Иными словами, он создал разумные условия для поощрения отечественной политики, однако он не настаивает на ее имплементации в отсутствие более или менее существенной связи между данным спором и страной суда. Поскольку круг предпочтительных альтернатив обычно ограничен меньшим количеством правопорядков, нежели число заинтересованных государств, существует внутреннее противоречие между лежащими в основе материально-правовыми ценностями и используемой для внешнего выражения абстрактной локализаторской формулой" <573>.

--------------------------------

<573> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 75. Фр. Вишер пишет о том, что альтернативные коллизионные нормы находятся "на половине пути" (stay half way) между двусторонними коллизионными нормами и ориентированными на применение к трансграничным отношениям материально-правовыми нормами lex fori (Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 83). Х. Баум прямо указывает на то, что в альтернативных коллизионных нормах происходит объединение как материально-правовых, так и коллизионных интересов (Baum H. A.a.O. S. 57).

6.7. Опыт построения систем, основанных на сочетании

коллизионных и материальных нормообразующих факторов

В иностранной литературе было предпринято несколько попыток построения систем, основанных на сочетании материальных и коллизионных нормообразующих факторов.

6.7.1. Система В. Венглера

Одной из первых и наиболее интересных следует признать теорию, которая была предложена немецким коллизионистом В. Венглером в одной из своих ранних работ <574>. В. Венглер выделяет следующие шесть нормообразующих факторов, которые он называет общими принципами МЧП (allgemeine des IPR):

--------------------------------

<574> См.: Wengler W. Die allgemeinen des internationalen Privatrechts und ihre Kollisionen // Zeitschrift Recht. Band XXIII, Heft 4 - 5. 1942 - 1943. S. 473 - 509.

- соблюдение публичного порядка (ordre public);

- материальная гармония или внутреннее единообразие решений (materielle Harmonie);

- учет цели материально-правовых норм (Zweck der Sachnormen);

- международное единообразие решений (Entscheidungsgleichheit, Minimum von Konflikten);

- поиск наиболее сильного (тесно связанного с отношением) правопорядка (Grundsatz der Rechtsordnung);

- учет политических интересов права суда (Grundsatz des politischen Interesses) <575>.

--------------------------------

<575> A.a.O. S. 476 - 490.

Автор считает, что построенная им система нормообразующих факторов является внутренне гармоничной и симметричной, поскольку указанные факторы могут быть классифицированы на следующие равновеликие группы.

Во-первых, три фактора из шести являются несамостоятельными , поскольку сами по себе они не способны привести к формированию оптимальной коллизионной нормы (это принципы публичного порядка, внутреннего и внешнего единообразия результата). Оставшиеся три фактора являются самостоятельными и приводят к правильному формулированию коллизионной нормы (учет цели материально-правовых норм, применение наиболее сильного правопорядка, учет политических интересов lex fori).

Во-вторых, три принципа из шести относятся к учету материальных факторов (публичный порядок, политические интересы lex fori, учет цели материально-правовых норм), а другие три принципа являются чисто коллизионными, поскольку материально-правовые соображения для них не имеют значения (применение наиболее сильного правопорядка, внутреннее и внешнее единообразие решений).

Наконец, по мысли В. Венглера, нормообразующие факторы распадаются на три равновеликие группы:

- факторы, направленные на учет публичных интересов (публичный порядок и политические интересы);

- факторы, направленные на учет материальных интересов (учет цели материально-правовых норм и внутреннее единообразие решений);

- факторы, направленные на учет коллизионных интересов (международное единообразие решений и применение наиболее сильного правопорядка) <576>.

--------------------------------

<576> A.a.O. S. 490 - 491.

Отмечая неизбежные противоречия между различными нормообразующими факторами, В. Венглер считает возможным их разрешить за счет расположения всех факторов в таком иерархическом порядке:

(а) учет политических интересов lex fori, поскольку судья не может не считаться с императивными публично-правовыми предписаниями своего законодателя;

(б) публичный порядок.

В. Венглер отмечает, что, несмотря на нахождение двух перечисленных принципов на вершине иерархии, они будут редко применяться на практике, поскольку большинство областей частного права являются политически нейтральными и не затрагивают публично-правовые предписания или публичный порядок lex fori;

(в) внутреннее единообразие решений. В изложении В. Венглера данный фактор фактически направлен против depecage, влекущего расщепление применимого права;

(г) учет цели материально-правовых норм. В. Венглер отмечает, что данный фактор будет давать однозначный результат только в случае, когда в соответствующей области права есть всего одна преобладающая цель. Кроме того, он отмечает, что в некоторых ситуациях даже при наличии такой одной преобладающей цели затруднительным является подбор коллизионной привязки, реализующей такую цель <577>;

--------------------------------

<577> В. Венглер приводит пример с коллизионной нормой в отношении наследования по закону. Основная материально-правовая цель в данном случае понятна - обеспечить справедливое распределение наследственной массы среди наследников в рамках семьи и родственников наследодателя. Однако, по мнению В. Венглера, не ясно, какая коллизионная привязка является оптимальной для реализации данной цели, - применение права гражданства или последнего места жительства наследодателя.

(д) международное единообразие решений и е) наиболее сильный правопорядок. В. Венглер не считает необходимым ставить эти два последних фактора в определенную иерархию друг к другу <578>.

--------------------------------

<578> A.a.O. S. 498 - 501.

Критические замечания в отношении теории В. Венглера были связаны в основном с тем, что он полагал возможным выстраивание нормообразующих факторов в иерархическом порядке, причем на вершине иерархии располагал факторы, связанные с учетом публичных интересов отечественного законодателя <579>. Позднее сам В. Венглер разочаровался в своих ранних воззрениях и фактически отказался от развития собственной системы нормообразующих факторов. В частности, в курсе международного частного права, прочитанном в Гаагской академии международного права в 1961 г., он выражает достаточно нигилистические воззрения относительно возможности выявления внутренних взаимосвязей, помогающих определить наиболее предпочтительное коллизионное регулирование. Попытки определения оседлости правоотношения (наиболее эффективной территориальной локализации правоотношений) в духе учения Савиньи он сравнивает с надеждой средневековых алхимиков на обретение философского камня (the expectation of medieval chemists to find the philosopher's stone). По мнению В. Венглера, выраженному в этой поздней работе, логику коллизионных привязок невозможно вывести ни из особенностей регулируемого отношения, ни из специфики применимых материально-правовых норм, ни из других внешних факторов <580>. В итоге он фактически редуцирует всю построенную ранее систему нормообразующих факторов до двух элементов - международного и внутреннего единообразия решений. Немецкий автор также отказывается от предпринятых ранее попыток выстраивания принципов в иерархическом порядке: "Нельзя сказать, что один принцип всегда нужно предпочесть другому. Только балансирование между всеми относящимися к индивидуальному делу соображениями может привести к справедливому решению" <581>.

--------------------------------

<579> См. краткое изложение критики теории В. Венглера в след. работе: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46). S. 62.

<580> См.: Wengler W. The General Principles of Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 104. 1961-III. P. 355 - 364.

<581> Ibid. P. 416.

Несмотря на то что сам немецкий автор в своих поздних работах фактически разочаровался в предложенных идеях, ранняя работа В. Венглера оказала чрезвычайно важное влияние на последующее развитие учения о нормообразующих факторах как в Европе, так и в США.

6.7.2. Система П. Нойхауза

Среди европейских теорий большую известность получила система нормообразующих факторов П. Нойхауза <582>. Данная система также основана на гармоничном сочетании материальных и коллизионных нормообразующих факторов (автор называет их "максимами привязок" - Maximen der ). П. Нойхауз делит все нормообразующие факторы на два вида - формальные и материальные.

--------------------------------

<582> См.: Neuhaus P. A.a.O. S. 160 - 170.

Формальные факторы (formale Maximen) не учитывают особенности содержания и цели правоотношения - они связаны с общей структурой международного частного права и фактически являются проявлениями общего принципа определенности правового регулирования (Rechtssicherheit). К числу таких формальных факторов (которые для целей настоящего исследования также можно назвать коллизионными факторами) П. Нойхаус относит следующие:

- определенность (Eindeutigkeit). Автор проводит параллель с правилами дорожного движения: не так важно, какой принцип организации дорожного движения будет выбран (правостороннее или левостороннее движение) - важно лишь, чтобы все автомобили, следующие в одном направлении, ехали по одной стороне дороги;

- исполнимость (Durchsetzbarkeit). Речь идет о необходимости учета возможности последующего принудительного исполнения, если заранее известно государство, в котором такое исполнение должно происходить. П. Нойхауз отмечает большое значение данного фактора для отношений по поводу недвижимого имущества;

- предвидимость (Voraussehbarkeit), которую также можно назвать защитой обоснованных ожиданий участников отношений (Vertrauensschutz) или прогнозируемостью решения (Berechenbarkeit). Из наличия данного формального фактора вытекает необходимость формулирования законодателем абстрактных коллизионных норм, которые дают возможность участникам отношений оценить свою правовую позицию еще до подачи иска в суд;

- запрет обхода закона ( einer Gesetzesumgehung);

- международное единообразие решений (international Entscheidungsgleichheit);

- внутреннее единообразие решений (interne oder innere Entscheidungsgleichheit), которое также можно назвать материальной гармонией (materielle Harmonie).

П. Нойхауз полагает, что данные формальные (коллизионные) факторы образуют пары, в каждой из которых можно выделить фактор, который отражает скорее публичный или скорее частный интерес:

- определенность и исполнимость;

- запрет обхода закона и предвидимость;

- внутреннее и международное единообразие решений.

К материальным факторам П. Нойхауз относит два:

- учет природы вещей (Natur der Sache), который предполагает нахождение того правопорядка, который более всего затрагивает существо дела и поэтому наиболее точно регулирует спорное отношение;

- учет цели материально-правовых норм или интересов, которые они преследуют (Zweck der Norm oder der Interessen).

Вслед за критиками теории В. Венглера П. Нойхауз специально подчеркивает невозможность выстраивания иерархии нормообразующих факторов, поскольку их удельный вес отличается в зависимости от конкретной ситуации: "Общая иерархия различных формальных и материальных принципов коллизионных привязок не может быть построена, поскольку их относительный вес может быть различным от случая к случаю" <583>.

--------------------------------

<583> A.a.O. S. 170.

6.7.3. Система Э. Читхэма и В. Риза

В американской доктрине важную роль сыграла система нормообразующих факторов, изложенная Э. Читхэмом и В. Ризом в статье, опубликованной в 1952 г. <584>. Эти факторы (американские авторы называют их "коллизионными политиками" - choice-of-law policies) включают в себя следующие девять соображений коллизионного, материального и публично-правового характера:

--------------------------------

<584> См.: Cheatham E., Reese W. Choice of the Applicable Law // Columbia Law Review. 1952. Vol. 52. P. 959 - 982. Этой работе на Американском континенте предшествовали несколько статей различных авторов, также рассматривавших различные нормообразующие факторы в коллизионном праве (Harper F. Policy Bases of the Conflict of Laws: Reflections on Rereading Professor Lorenzen's Essays // Yale Law Journal. 1947. Vol. 56. P. 1155 - 1177; Neuner, Policy Considerations in the Conflict of Laws // Canadian Bar Review. 1942. Vol. 20. P. 479 - 501). Данные статьи подробно не анализируются, поскольку в них не была представлена завершенная система нормообразующих факторов, и эти статьи непосредственно не оказали существенного влияния на последующее развитие американской коллизионной доктрины или судебной практики.

- потребности междуштатной и международной систем (needs of the interstate and international systems). Из пояснений авторов видно, что под данным фактором они рассматривают традиционный для европейской доктрины коллизионный фактор международного единообразия решений;

- применение отечественного права постольку, поскольку отсутствует весомая причина для применения иностранного права (a court should apply its own local law unless there is good reason for not doing so);

- реализация цели, относящейся к делу материально-правовой нормы (a court should seek to effectuate the purpose of its relevant local law rule);

- определенность, предсказуемость и единообразие результата (certainty, predictability, uniformity of result);

- защита обоснованных ожиданий участников отношений (protection of justified expectations);

- применение права государства с преобладающим интересом (application of the law of the state of dominant interest) <585>;

--------------------------------

<585> Необходимо учитывать, что данная система нормообразующих факторов была предложена авторами в начале 50-х гг. XX в., то есть до появления теории правительственного интереса Бр. Карри. В связи с этим в своем первоначальном виде данный фактор носил скорее коллизионный характер и был связан с применением права того государства, с территорией которого отношение демонстрирует наиболее тесную территориальную (географическую) связь.

- легкость в определении применимого права (ease in determination of applicable law). Авторы подчеркивают, что применение этого фактора носит подчиненный характер, поскольку самостоятельное его использование во всех случаях приводило бы суд к применению lex fori;

- учет фундаментальной политики, закрепленной в основе всей затронутой широкой области материального права (fundamental policy underlying the broad local law field involved). Американские авторы подчеркивают, что политики, закрепленные в основе конкретной материально-правовой нормы, могут радикально отличаться от политик, которые выступают преобладающими для той широкой материально-правовой области (института), в которую входит конкретная норма. В качестве примера авторы приводят норму, направленную на ограничение размера процентов годовых в договорах займа. Данная норма входит в институт (подотрасль) договорного права, для которой преобладающим является принцип pacta sunt servanda, нацеленный на стремление к обеспечению действительности договора. Американские авторы считают неправильным учитывать только политики, закрепленные в основе конкретной материально-правовой нормы (нормы об ограничении размера процентов), и не принимать во внимание преобладающий интерес в рамках материально-правового института в целом (обеспечение действительности договора в рамках договорного права);

- справедливое разрешение конкретного спора (justice in the individual case). Авторы подчеркивают опасность излишнего акцента на данный фактор: "В коллизионном праве, как и в других областях права, стремление к справедливому разрешению конкретного спора является только одной из политик. Его основной эффект связан с индивидуализирующим элементом, который в необходимых случаях может привести к отклонению от обычных правил вследствие специфических обстоятельств конкретного спора" <586>.

--------------------------------

<586> Cheatham E., Reese W. Op. cit. P. 980 - 981.

Американские авторы классифицируют указанные выше нормообразующие факторы на три группы:

- в первую группу они включают своеобразные базовые факторы, которые подлежат учету в каждом деле и которые обычно находятся в противоречии друг с другом (потребности междуштатной и международной систем, с одной стороны, и применение местного права, с другой стороны);

- вторую группу составляют факторы, которые принимают во внимание только коллизионные соображения и не учитывают материально-правовой результат (определенность, предсказуемость и единообразие результата; защита обоснованных ожиданий участников отношений; применение права государства с доминирующим интересом; легкость в применении права);

- в третью группу входят факторы, основанные на учете материально-правовых соображений (реализация цели относящейся к делу материально-правовой нормы; учет фундаментальной политики, закрепленной в основе всей затронутой широкой области материального права; справедливое разрешение конкретного спора) <587>.

--------------------------------

<587> Ibid. P. 981.

Система нормообразующих факторов, предложенная в 1952 г. Э. Читхэмом и В. Ризом, в усовершенствованном и редуцированном виде стала основой двух теорий, имеющих важное значение в американской коллизионной доктрине, - теории Лефлара и теории Риза, нашедшей отражение в параграфе 6 Второго Свода конфликтного права <588>.

--------------------------------

<588> В 1957 г. Х. Интема опубликовал статью, в которой перечислил 17 возможных нормообразующих факторов. Вместе с тем данный автор не предложил какую-либо систему этих факторов, а в завершение статьи фактически редуцировал ее всего к двум общеправовым принципам - правовой определенности (certainty) и сравнительной справедливости (comparative justice): Yntema H. The Objectives of Private International Law // Canadian Bar Review. 1957. Vol. 35. P. 721 - 742. В таком виде идеи Х. Интемы не могли получить практического применения, а потому его предложения не были восприняты в более поздних работах.

6.7.4. Система Р. Лефлара

В своей теории, основы которой были изложены в опубликованной в 1966 г. статье <589>, Р. Лефлар выделяет следующие пять нормообразующих факторов (Р. Лефлар называет их "соображения, влияющие на выбор права" - choice-influencing considerations), которые должны приниматься во внимание судами при решении коллизионной проблемы:

--------------------------------

<589> См.: Leflar R. Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law // New-York University Law Review. 1966. Vol. 41. P. 267 - 327. Впоследствии Р. Лефлар развил данную систему в своем учебнике, последнее издание которого написано уже его учениками. См.: McDougal L., Felix R., Whitten R., American Conflicts Law. 5th ed. Transnational Publishers Inc., 2001. P. 357 - 368.

(а) предсказуемость результатов (predictability of results);

(б) поддержание междуштатного и международного порядка (maintenance of interstate and international order). В отличие от Э. Читхэма и В. Риза Р. Лефлар подразумевает под данным фактором не международное единообразие результата, а учет суверенитета других государств вместе с признанием правомерного интереса государств и штатов в применении своего права, если обстоятельства дела демонстрируют тесные связи с данным государством или штатом;

(в) упрощение стоящей перед судом задачи (simplification of the judicial task). Р. Лефлар подчеркивает, что такое упрощение может быть достигнуто не только за счет применения lex fori, но и с помощью простых в применении двусторонних коллизионных норм;

(г) реализация правительственных интересов отечественного законодателя (advancement of the forum's governmental interests). Р. Лефлар формулировал свою систему после того, как Бр. Карри изложил основы своей теории правительственного интереса. В данном нормообразующем факторе Р. Лефлар стремится использовать основы теории Бр. Карри, но при этом подчеркивает, что данная теория не может претендовать на универсальность;

(д) применение лучшей правовой нормы (application of the better rule of law). В качестве примера применения данного нормообразующего фактора Р. Лефлар ссылается на то, что американскому суду зачастую приходится выбирать между анахроничными и прогрессивными материально-правовыми нормами, и судья должен иметь возможность отдать предпочтение прогрессивной материально-правовой норме.

Сам Р. Лефлар подчеркивал, что указанный пятый нормообразующий фактор (применение лучшей правовой нормы) не должен рассматриваться изолированно и вытеснять остальные четыре фактора: "Никто не может утверждать, что это пятое соображение, отдающее предпочтение применению лучшей правовой нормы, перевешивает оставшиеся четыре соображения. Остается фактом то, что это только одно из пяти соображений, более важное для одних категорий дел, чем для других, имеющее преобладающее значение в отдельных случаях и уходящее далеко на задний план в других случаях" <590>.

--------------------------------

<590> Leflar R. Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law. P. 304.

Тем не менее в американской судебной практике суды зачастую использовали последний нормообразующий фактор в отрыве от остальных, что повлекло в значительной мере неверное восприятие теории Р. Лефлара. Вот как данный процесс описывает немецкая исследовательница Г. Рюль: "Хотя Лефлар делал акцент на том, что качество правовой нормы является только одним из подлежащих учету пяти факторов, большинство судов практически не обращали внимания на первые четыре критерия. Вместо этого они быстро ограничивались применением того, что они считали лучшим правом, которое в большинстве случаев было правом суда. В результате перечень влияющих на выбор права соображений Лефлара скоро стал известен под названием "подход наилучшего права" (better law approach)" <591>.

--------------------------------

<591> Methods and Approaches in Choice of Law: an Economic Perspective.

6.7.5. Система Второго Свода конфликтного права США

Соавтор одной из первых американских систем нормообразующих факторов, В. Риз, стал составителем Второго Свода конфликтного права, который был утвержден в 1969 г. и опубликован в двух томах в 1971 г. <592>. Перед В. Ризом стояла весьма нелегкая задача, поскольку период составления нового Свода конфликтного права пришелся на самый разгар так называемой американской коллизионной революции, подвергшей суровой критике традиционный разнонаправленный подход и родившей целый ряд теорий, сформулированных в духе однонаправленного подхода <593>. В то же время весьма сильными являлись и позиции сторонников традиционной коллизионной теории. В. Риз попытался решить непростую задачу следующим образом.

--------------------------------

<592> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1-221. American Law Institute Publishers. 1971; Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 2. §§ 222 - End. Index. American Law Institute Publishers. 1971.

<593> См. подробно рассмотренные выше теорию правительственного интереса Бр. Карри и теорию права суда А. Эренцвейга.

В большей своей части текст Второго Свода представляет собой достаточно традиционные двусторонние коллизионные нормы, сформулированные в духе разнонаправленного подхода. Вместе с тем в коллизионных нормах, посвященных ключевым институтам коллизионного права (определению права, применимого к договорным и деликтным обязательствам), указывается на то, что суду следует определить право, имеющее наиболее тесную связь со сделкой и сторонами (the most significant relationship to the transaction (occurrence) and the parties), путем применения принципов, изложенных в параграфе 6. Данный параграф 6, получивший, таким образом, центральное значение в системе Второго Свода конфликтного права, представляет собой набор нормообразующих факторов различной природы, основанный на описанных выше системах. Параграф 6 предписывает суду при отсутствии применимых законодательных предписаний руководствоваться следующими факторами (choice-of-law principles):

(а) потребности междуштатной и международной систем (the needs of the interstate and international systems);

(б) относящиеся к делу политики права суда (the relevant policies of the forum);

(в) относящиеся к делу политики других заинтересованных государств и относящиеся к делу интересы таких государств в определении конкретного вопроса (the relevant policies of other interested states and the relevant interests of those states in the determination of the particular issue);

(г) защита обоснованных ожиданий (the protection of justified expectations);

(д) основные политики, закрепленные в основе определенной области права (the basic policies underlying the particular field of law);

(е) определенность, предсказуемость и единообразие результата (certainty, predictability, uniformity of result);

(ж) легкость в определении и применении права (ease in the determination and application of the law to be applied).

В официальном комментарии к параграфу 6 Второго Свода конфликтного права подчеркивается, что приведенный перечень из семи факторов не является исчерпывающим и не представляет собой строго определенной иерархии, поскольку значимость того или иного фактора зависит от обстоятельств каждого конкретного дела: "Не предлагается считать данный перечень факторов исчерпывающим. Несомненно, суд в определенных случаях может принять во внимание другие факторы при решении вопроса о выборе применимого права. Также не предлагается считать, что упомянутые факторы расположены в порядке их относительной важности. Различный вес должен признаваться за определенным фактором или группой факторов в различных областях международного частного права" <594>.

--------------------------------

<594> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1 - 221. P. 12.

Как и во многих других системах, нормообразующие факторы Второго Свода конфликтного права могут быть разделены на две группы - материальные и коллизионные факторы. Данная классификация приводится в официальном комментарии ко Втором Своду: "Политики, отражаемые коллизионными нормами, в принципе относятся к двум разновидностям: политикам, которые лежат в основе определенных национальных (материально-правовых. - А.А.) норм, и политик, которые лежат в основе трансграничной ситуации в целом" <595>.

--------------------------------

<595> Ibid. P. 10.

Важной отличительной чертой двух последних систем нормообразующих факторов (систем Р. Лефлара и параграфа 6 Второго Свода конфликтного права), создававшихся в период открытого противостояния различных коллизионных подходов, является их эклектичность. Фр. Юнгер отмечает в отношении системы Р. Лефлара, что "его пять влияющих на выбор права соображений являются по-настоящему эклектичными. Они покрывают все возможные подходы, начиная от разнонаправленного подхода (соображения а) и в)) через однонаправленный подход (соображение г) "реализация правительственных интересов отечественного законодателя") до материально-правового подхода ("применение лучшей правовой нормы") <596>. Аналогичным образом, и параграф 6 Второго Свода конфликтного права наряду с достаточно традиционными коллизионными и материальными нормообразующими факторами, использует принципы, непосредственно основанные на теории правительственного интереса Бр. Карри, представляющей собой проявление однонаправленного подхода (факторы (б) и (в)) <597>.

--------------------------------

<596> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 143.

<597> В американской литературе отмечается, что сам В. Риз был недоволен аморфностью и эклектичным характером положений параграфа 6, редакция которого была в значительной степени сформулирована под влиянием одного из консультантов - Верховного судьи штата Калифорния Трейнора (Traynor), который являлся сторонником теории Бр. Карри (Kay H. A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 215. 1989-III. P. 36 - 37).

Составитель Второго Свода конфликтного права В. Риз подчеркивал, что значение элементов теории правительственного интереса Бр. Карри в рамках системы Второго Свода не следует переоценивать: "...применение относящейся к делу местной нормы государства, имеющего наибольший интерес, является только одной из нескольких коллизионных политик, причем не обязательно самой важной. Соответственно, от поиска такого государства будет правильным отказаться в ситуациях, когда суд находит данную задачу отнимающей непропорционально много времени или когда суд не видит подходящей основы для определения точного характера и относительной силы политик, лежащих в основе отдельных потенциально применимых правовых норм. В таких ситуациях для суда будет правильным сосредоточить свои усилия на реализации других коллизионных политик" <598>.

--------------------------------

<598> Reese W. Choice of Law: Rules or Approach // Cornell Law Review. 1971 - 1972. Vol. 57. P. 322 - 323.

В данной связи можно прийти к выводу, что если в Европе учет публичных факторов осуществляется преимущественно с помощью института сверхимперативных норм и свойственного ему метода прямого национального регулирования, то в США публичные факторы имеют преобладающее значение в рамках использования механизма, основанного на теории анализа правительственного интереса Бр. Карри. Весьма показательным является то, что оба механизма представляют собой проявления однонаправленного подхода к решению коллизионной проблемы.

Система нормообразующих факторов Второго Свода конфликтного права и теория Р. Лефлара получили широкое распространение в практике американских судов различных штатов <599>.

--------------------------------

<599> По оценкам авторов ведущего американского учебника по международному частному праву, в сфере определения права, применимого к договорным обязательствам, подходы Второго Свода конфликтного права используются судами 25 американских штатов, а теория Р. Лефлара - судами двух штатов. В сфере определения права, применимого к деликтным обязательствам, подходы Второго Свода конфликтного права используются судами 21 штата, а теория Р. Лефлара - судами 5 штатов (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 86). Критики связывают такую популярность с тем, что с помощью положений указанных систем американские суды могут обосновать любой предпочтительный материально-правовой результат, создавая видимость легитимности выносимого судебного решения: "Компромисс между нейтральной локализацией и оценкой (материально-правовых) политик предоставил судам практически неограниченную свободу для мотивирования в терминологии Второго Свода любого коллизионного решения, которое им нравится, что придает оттенок легитимности даже наиболее сомнительному решению" (de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 201).

6.7.6. Сравнение европейских и американских систем

нормообразующих факторов

Особенностью американских систем нормообразующих факторов является их ориентация на использование преимущественно не законодателем, а правоприменителем. Это связано со специфическими чертами американского коллизионного права, для которого характерно невмешательство федеральных властей в коллизионное регулирование и отсутствие детального законодательного регулирования на уровне отдельно взятых штатов. Использование судами в условиях практически полного отсутствия законодательных норм системы нормообразующих факторов во многих случаях приводит к явному судейскому субъективизму, поскольку суды не имеют достаточно возможностей и ресурсов для осуществления сложного правового анализа, который необходим для сбалансированного и эффективного применения любой системы нормообразующих факторов.

В европейской доктрине высказывается точка зрения о том, что европейские коллизионные подходы, направленные на учет материальных факторов, являются разновидностью описанных выше американских теорий. В частности, немецкая исследовательница М. Мюль в своей монографии приходит к выводу о том, что континентальный принцип особой коллизионной защиты слабой стороны является проявлением теории лучшего права Р. Лефлара <600>.

--------------------------------

<600> См.: Die Lehre vom "besseren" und Recht im internationalen Privatrecht. 1982. S. 5.

С нашей точки зрения, полное отождествление европейского и американского подходов к системам нормообразующих факторов было бы неверным. Можно выделить следующие принципиальные различия между европейским и американским подходами к учению о нормообразующих факторах.

Во-первых, в современной европейской коллизионной доктрине системы нормообразующих факторов предназначены прежде всего для законодателя. Как отмечает С. Симеонидес, многое из того, что американские подходы предлагают осуществлять на уровне правоприменения, другие системы осуществляют на законодательном уровне <601>. Американский автор видит серьезные преимущества именно в европейском подходе: "Я убежден в том, что существуют важные качественные различия между разрешением коллизионной проблемы путем учета материально-правового результата с помощью законодательства и с помощью правоприменения, как это предлагается Р. Лефларом и в особенности Фр. Юнгером. В первом случае желательный результат определяется заранее и в абстрактной форме через консенсусные механизмы коллективного демократического процесса. В последнем случае результат определяется постфактум и для конкретного случая, часто составом из единственного судьи, которому, при всей чистоте намерений, нелегко избежать угрозы субъективизма. По этой причине я приветствую выборочное и целенаправленное использование ориентированных на материальный результат норм в коллизионном законодательстве... но я сохраняю весьма скептический настрой в отношении ненаправленного и ничем не ограниченного выбора результата при разрешении коллизионной проблемы в процессе правоприменения" <602>.

--------------------------------

<601> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 26.

<602> Ibid. P. 29 - 30.

Во-вторых, как указывалось выше, американские теории имеют повышенную склонность к использованию однонаправленного подхода: как правило, существенным элементом любой американской системы нормообразующих факторов является изучение той сферы действия материально-правовых норм, которую определил для своих норм каждый отдельно взятый иностранный законодатель. В Европе тенденция использования однонаправленного подхода сосредоточена в рамках института сверхимперативных норм, который имеет ограниченную сферу применения.

В-третьих, американские системы пронизаны идеей depecage и предполагают определение с помощью систем нормообразующих факторов применимого права не для отношения в целом, а для отдельных вопросов (issues), возникающих в ходе судебного разбирательства. Таким образом, важным различием является отношение к расщеплению применимого права.

Наконец, многие американские системы предусматривают, что при изучении материальных факторов можно производить абстрактное сравнение материально-правовых норм разных стран на предмет предпочтительности зафиксированного в них правового регулирования. Ярким примером является теория Р. Лефлара, в которой с подачи американских судов выявление абстрактно наилучшей материально-правовой нормы (better-law approach) играет центральную роль. В европейской доктрине подобное абстрактное сравнение материально-правовых норм разных стран считается непродуктивным и опасным. Поэтому учет материальных факторов в Европе в основном производится на основе определения предпочтительного материально-правового результата (например, действительность сделки с точки зрения формальных требований или повышенная правовая защита слабого участника отношения) с последующим сравнением различных правопорядков исключительно с позиций достижения этого конкретного материально-правового результата в рамках конкретного дела.

Вместе с тем если принимать во внимание перечисленные выше различия, то бросается в глаза значительное сходство в методологических подходах, используемых в описанных выше теориях европейских и американских авторов <603>. В обеих группах теорий авторы признают необходимость выделения коллизионных, материальных и публичных нормообразующих факторов, причем перечень отдельных факторов в значительной степени повторяется. Зачастую различаются лишь словесные обозначения и описания соответствующих нормообразующих факторов. Например, практически все авторы признают существование таких коллизионных факторов, как международное единообразие решений, определенность и предсказуемость правового регулирования, защита разумных ожиданий участников отношений. Равным образом, все авторы соглашаются с необходимостью учета материальных принципов, заложенных в основе соответствующей области права.

--------------------------------

<603> На наличие существенного сходства между коллизионными факторами, выделяемыми Р. Лефларом и В. Ризом, с одной стороны, и традиционно используемыми в европейском коллизионном законодательстве, с другой стороны, обращает внимание, в частности, итальянский ученый Э. Витта (Vitta E. The Impact in Europe of the American "Conflicts Revolution" // American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. 30. P. 17).

6.8. Выводы относительно наиболее оптимальной системы

нормообразующих факторов

С нашей точки зрения, проведенный анализ позволяет предложить систему нормообразующих факторов, основанную на достижениях как европейской, так и американской доктрины международного частного права.

Данная система основана на выделении трех групп нормообразующих факторов. В первую группу следует включить собственно коллизионные нормообразующие факторы, которые связаны с учетом специфических принципов и задач международного частного права. Основываясь на достижениях теории юриспруденции интересов, следует также признать существование у субъектов трансграничных отношений отдельной группы интересов, связанных с определением применимого права, которые подлежат непосредственному учету при решении вопроса об оптимальном коллизионном регулировании. С нашей точки зрения, весьма удобной в применении является классификация различных видов собственно коллизионных факторов, предложенная немецким коллизионистом Г. Кегелем и развитая его учеником Кл. Шуригом. Данная классификация была подробно проанализирована в третьей главе настоящей работы и основана на выделении трех групп коллизионных факторов:

- факторы, нацеленные на учет индивидуальных интересов отдельных субъектов отношений (интерес субъекта в применении того права, в котором сосредоточен центр его активности - то есть права гражданства, места жительства, места инкорпорации или места осуществления основной деятельности; интерес субъектов в возможности самостоятельно выбирать применимое право);

- факторы, нацеленные на учет интересов оборота, то есть интересов всех потенциальных участников соответствующих отношений (интересы оборота, которые, как правило, связаны с применением привязок, основанных на учете характеристик объектов и юридических фактов, порождающих, изменяющих или прекращающих правоотношения);

- коллизионные факторы общего характера, выражающие интересы правопорядка в наиболее эффективном и последовательном процессе определения применимого права (в терминологии Г. Кегеля - интересы правопорядка, включая международное и внутреннее единообразие решений, правовая определенность и предвидимость коллизионных решений, облегчение задачи суда в ходе решения коллизионной проблемы).

Вторую и третью группы нормообразующих факторов составляют такие факторы, которые относятся к сфере материального права и связаны с учетом материально-правового результата. В данном случае в отличие от коллизионных факторов отсутствует потребность в непосредственном изучении отдельных интересов субъектов отношений, связанных с материально-правовым регулированием. Подобного рода анализ интересов уже был проделан законодателем при формулировании соответствующих материально-правовых норм, поэтому в рамках международного частного права мы можем воспользоваться (и ограничиться) уже имеющимися результатами, выраженными в материально-правовых нормах.

Разделение материально-правовых факторов на две группы связано с принципиальным различием между частным и публичным правом. Данным сферам присущи различные методы и способы правового регулирования, которые оказывают влияние также на международное частное право. Для учета второй группы факторов (материальных факторов, отражающих преобладающий публичный интерес) наиболее удобным и эффективным является однонаправленный подход. Несмотря на существование различных исторических вариаций, в современной европейской доктрине однонаправленный подход реализуется через институт сверхимперативных норм, который является проявлением самостоятельного метода международного частного права - метода прямого национального регулирования. Вместе с тем в некоторых случаях такие публичные факторы могут оказывать определенное ограниченное влияние и на коллизионное регулирование в других областях, поскольку публичный интерес может сопутствовать и частноправовым нормам. В частности, наличие большого количества публично-правовых норм того или иного государства, которые сложно отделить от частноправового регулирования, может стать стимулом для того, чтобы и при определении применимого права для частноправовых отношений была выбрана коллизионная привязка к тому праву, в составе которого находится большое количество смежных публично-правовых норм <604>.

--------------------------------

<604> Ярким примером в данном случае являются трудовые договоры. Используемая в их отношении в западноевропейском коллизионном праве объективная коллизионная привязка к месту выполнения работником трудовой функции объясняется многими авторами тем, что в праве по месту выполнения работы всегда присутствует большое число публично-правовых норм (нормы о требованиях к рабочим местам, об обеспечении здоровья и безопасности работников, о режиме рабочего времени и т.п.), применение которых в конкретной ситуации зачастую тесно связано с частноправовым регулированием. Фр. Вишер в своей работе говорит о феномене "абсорбации" отдельных разновидностей договоров социальной сферой права того или иного государства: "Для тех договоров, в которых исполнение типичного обязательства регулируется материальным правом преимущественно императивными нормами, именно право этого государства обычно будет признано применимым к договору, поскольку оно имеет наибольший относящийся к делу интерес и на него полагается сторона, чьи интересы защищаются или чье поведение (императивно) регулируется. Это обычно ведет к применению права места нахождения (или, говоря словами Каверса, "домашнего права") соответствующего субъекта... Этот подход принимает во внимание факт того, что договор абсорбируется социальной сферой того права, которое правомерным образом осуществляет контроль над стороной, чье положение требует защиты, или стороной, на которую налагаются определенные стандарты поведения" (Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974-II. P. 61 - 62).

Третья группа факторов включает в себя материальные факторы, связанные с материально-правовым регулированием, в котором преобладает не публичный интерес, а интерес отдельного субъекта или отдельной группы лиц. Данная группа факторов направлена на учет того материально-правового интереса, который рассматривается законодателем в качестве преобладающего применительно к тому или иному институту частного права. Проведенный выше анализ показывает, что нормообразующие факторы этой третьей группы могут успешно взаимодействовать с собственно коллизионными факторами и работать в рамках разнонаправленного подхода, который выражается в применении традиционного коллизионного метода.

В качестве примера такого успешного взаимодействия различных групп нормообразующих факторов можно привести коллизионное регулирование договоров с участием потребителя или трудовых договоров. Материальные факторы третьей группы свидетельствуют о наличии в данных институтах материального права преобладающего интереса, направленного на повышенную правовую защиту слабой стороны в договоре, - потребителя или работника. Публичные факторы второй группы свидетельствуют о том, что существует прямо выраженный интерес законодателя в преимущественно императивном регулировании этих отношений. Указанные факторы материально-правового характера (факторы из второй и третьей групп) могут быть успешно сбалансированы с коллизионными нормообразующими факторами из первой группы. В ситуации с договорами с участием потребителя это приводит к акценту на индивидуальных коллизионных интересах слабой стороны (потребителя) и применении объективной коллизионной привязки к праву места жительства потребителя. В ситуации с трудовыми договорами коллизионное решение выглядит несколько иным и делает акцент на объективной привязке к месту, в котором работник выполняет свою трудовую функцию.

Построение какой-либо иерархии нормообразующих факторов в духе теории В. Венглера не представляется возможным, поскольку в зависимости от сферы коллизионного регулирования преобладающее значение могут получать нормообразующие факторы различных групп. Для тех институтов, в которых можно выявить преобладающую цель материально-правового регулирования, ведущую роль будут играть материальные нормообразующие факторы. В сферах, в которых вопросы частноправового регулирования тесно увязаны с публично-правовым законодательством, важную роль будут играть публичные нормообразующие факторы, а также особый институт сверхимперативных норм. В оставшейся части на первый план выйдут коллизионные нормообразующие факторы, которые будут сохранять свое влияние и в описанных выше ситуациях.

Основываясь на вышеизложенном, следует сделать следующие выводы. Одной из важнейших тенденций развития современного коллизионного права является его материализация, которая заключается в учете материально-правового регулирования и материально-правового результата при определении применимого права. Учет связанных с этим материальных нормообразующих факторов осуществляется как в рамках традиционных коллизионных норм (функциональных двусторонних норм и эксклюзивных односторонних норм), так и с помощью нового механизма множественности коллизионных привязок.

В работе предложена оригинальная классификация норм с множественностью коллизионных привязок. Во-первых, следует различать множественность в широком и узком смысле слова. Множественность в широком смысле слова (сложные коллизионные нормы с дифференцированным объемом) охватывает несколько различных коллизионных норм, регулирующих тесно связанные аспекты одного правоотношения. Множественность в узком смысле слова применяется для характеристики одной коллизионной нормы с несколькими коллизионными привязками и включает в себя следующие разновидности: альтернативные, субсидиарные, кумулятивные, дистрибутивные, комбинированные коллизионные нормы, а также ситуации наложения нескольких коллизионных привязок.

Европейские и американские системы нормообразующих факторов основаны на выделении трех групп факторов - коллизионных, материальных и публичных в их различном сочетании. Основное отличие европейских и американских систем связано с уровнем применения данных систем - законодательным или правоприменительным. Оптимальная система нормообразующих факторов должна быть основана на балансировании коллизионных, материальных и публичных факторов, значение и удельный вес которых зависит от регулируемой области частного права.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 98 9 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]

#
23.11.2018194 Кб9Osnovy_ekonomiki.doc
#
29.08.2019108 Кб6Osnovy_ekonomiki.docx
#
21.11.2019179 Кб6Osnovy_filosofii.doc
#
01.05.20251 Мб2Osnovy_genetiki.doc
#
08.11.2018141 Кб8Osnovy_geologii_nefti_Metody_burenia.doc
#
01.05.20251 Мб1Osnovy_kollizionnogo_prava_Asoskov_A_V.rtf
#
01.07.2025367 Кб0OSNOVY_LESOPARK_KhOZ-VA.docx
#
17.09.2019152 Кб3Osnovy_marketinga.doc
#
08.11.2019101 Кб4Osnovy_neyropsikhologii_-_2012.doc
#
01.05.2025719 Кб1Osnovy_osnov.docx
#
07.05.2019209 Кб6Osnovy_patologiiL_7_lekciy.doc