3.4. Особенности правового положения заказчика, инвестора, подрядчика, проектировщика.

В процессе принятия решения о строительстве и финансировании осуществления и эксплуатации построенного объекта возникают разнообразные правоотношения.

Указанные правоотношения являются комплексными, что обусловлено сложностью строительства. Комплексность строительных правоотношений состоит в том, что они включают:

- отношения по принятию инвестором решения об инвестировании в форме капитального строительства,

- разработки, экспертизы и утверждения инвестиционного проекта строительства;

- подрядные отношения по осуществлению изыскательских и проектных работ;

- отношения по строительным подрядам;

- отношения по строительным поставкам;

- отношения по финансированию капитального строительства;

- отношения по предоставлению услуг, связанных с капитальным строительством;

- отношения по государственному регулированию и контролю за строительством.

Субъектами правоотношений в строительстве являются, прежде всего, субъекты хозяйствования, которые осуществляют строительную деятельность и могут выполнять функции заказчика, застройщика, подрядчика инвестора и т. п. Рассмотрим их правовой статус.

• Правовой статус заказчика и застройщика.

Важным участником капитального строительства является застройщик, лицо, которое приобрело право на застройку земельного участка. Однако действующее строительное законодательство отождествляет понятия таких правовых категорий как «застройщик» и «заказчик», что в то же время, в результате различных экономико-правовых функций соответствующих субъектов невозможно.

В частности, Законом Украины «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» от 16.09.2008 г. застройщик рассматривается как физическое или юридическое лицо, имеющее в собственности или в пользовании земельный участок и подавшее в установленном законодательством порядке заявление (ходатайство) по его застройке для осуществления строительства или изменения (в том числе путем сноса) объекта градостроительства. Законом Украины «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операції з нерухомістю» от 19.06.2003 г. определено, что «застройщиком может быть лицо, которое согласно законодательству имеет право на выполнение функций заказчика строительства для сооружения "объектов строительства и заключило договор с управителем". Итак, вышеупомянутые нормативные акты подходят к определению «застройщика» через понятие заказчика, и разница видится лишь в объекте капитального строительства.

Следует отметить, что статья 1 Закона Украины «Про архітектурну діяльність от 20.05.1999 N 687-XІV» категорию «застройщика» не отождествляет с категорией «заказчика» и содержит фундаментальный критерий, отличающий застройщика от других участников капитального строительства, а именно - наличие прав на земельный участок.

Застройщик является основным субъектом в двух правоотношениях.

Во-первых, застройщик - лицо, с которого начинаются и на котором заканчиваются все права на осуществление любых строительных действий в отношении земельного участка.

Во-вторых, мотивация и действия застройщика обусловлены пересечением установленных публичной властью ограничений и его собственными устремлениями и планами. Поэтому застройщик - это субъект хозяйствования, который на законных основаниях получил право собственности или пользования земельным участком для осуществления капитального строительства и выполняет непосредственные действия, относительно объекта строительства.

Несмотря на применение понятия «заказчик» в главе 33 ХК Украины, содержание этого понятия прямо не раскрывается.

Однако, его можно установить из контекста отдельных норм строительного законодательства. Согласно Постановлению КМУ № 1764 от 27.12.2001 г. в редакции от 09.10.2009 г. «заказчик - юридическое или физическое лицо, которое заказывает выполнение работ, поставку продукции, предоставление услуг, связанных с капитальным строительством, организует проведение торгов (тендеров), заключает договоры (контракты) , контролирует ход строительства и технический надзор за ним, проводит расчеты за поставленную продукцию, выполненные работы, предоставленные услуги, принимает законченные работы».

В Постановлении КМУ «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» от 01.08.2005 г. понятие заказчика сужается к стороне договора подряда, которая по собственному решению или поручению инвестора размещает заказ на выполнение работ (строительство объекта), принимает законченные работы (объект строительства) и оплачивает их.

Таким образом, понятие «заказчик» и действие лица, определенного этим понятием, раскрывается через промежуточное положение между лицом, которому передается заказ, и лицом, от имени которого передается заказ.

Застройщик может вступать в правоотношения со своими подрядчиками напрямую. В этом случае мы будем иметь дело с застройщиком и заказчиком в одном лице. Застройщик может в процессе строительства обойтись без третьих лиц , например , в том случае , когда застройщиком является предприятие, основным видом деятельности которого является капитальное строительство. В этом случае мы будем иметь дело с «застройщиком - заказчиком - подрядчиком» в одном лице.

• Правовой статус инвестора

Капитальное строительство является хозяйственной деятельностью, требующей значительных затрат, в том числе финансовых. Обычно капитальное строительство осуществляется с привлечением денежных средств от юридических или физических лиц, выступающих участниками капитального строительства и приобретают статус инвестора. Согласно ч. 2 ст. 5 Закона Украины «Про інвестиційну діяльність» от 18.01.91р. инвесторы - субъекты инвестиционной деятельности, которые принимают решение о вложении собственных, заемных и привлеченных имущественных и интеллектуальных ценностей в объекты инвестирования.

Данное определение базируется на двух критериях:

а) чьи средства использует инвестор,

б) кто может быть инвестором.

Инвестор может использовать следующие средства: собственные, заемные, привлеченные.

Застройщик, не имея собственных средств, может использовать привлеченные средства, при этом необходимо учитывать, что согласно ст. 4 Закона Украины «Про інвестиційну діяльність» объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление.

Инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, которые созданы и действуют в соответствии с законодательством, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости. Указанная норма является императивной и распространяется непосредственно на инвестирование и финансирование строительства жилого фонда, в связи с чем инвестиционный договор, который был основным договором, согласно которому происходило привлечение денежных средств на строительство жилья с 14 января 2006, остался за пределами правового поля.

Закон Украины «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операції з нерухомістю» от 19.06.2003 г. установил общие принципы, правовые и организационные принципы привлечения средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования строительства жилья и особенности управления этими средствами.

• Правовой статус подрядчика и проектировшика.

К участникам капитального строительства относятся также подрядные организации, проектировщики, специализированные организации. Правовое положение подрядчика и особенности подрядных отношений, помимо ХК и ГК Украины, регламентирует Постановление Кабинета Министров Украины от 01.08.2005 г. № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

Функции подрядчика в капитальном строительстве обусловлены тем, что согласно ст. 318 ХГК он обязуется своими силами и средствами по заказу второй стороны (заказчика) построить и сдать заказчику в установленный срок определенный договором объект соответственно проектно-сметной документации или выполнить обусловленные договором строительные и другие работы. Подрядчик имеет право по согласию заказчика привлекать к выполнению договора как третьих лиц субподрядчиков на условиях заключенных с ними субподрядных договоров, отвечая перед заказчиком за результаты их работы. В этом случае подрядчик выступает по отношению к заказчику как генеральный подрядчик, а по отношению к субподрядчикам - как заказчик, что еще раз подтверждает тезис о том, что не может заказчик отождествляться с понятием застройщика и наоборот.

Закон Украини «Про архітектурну діяльність» расширяет понятие, определенное в Постановлении Кабинета Министров Украины от 01.08.2005 г. № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» и к подрядчикам относит архитектора, который проводит архитектурно-проектные работы и выполняет другие функции при проектировании и строительстве объектов. Закон определяет права и обязанности архитектора, других проектировщиков и подрядчиков, связанных с проектированием и строительством объекта.

Итак, подрядчиками являются субъекты хозяйствования, которые

- занимаются капитальным строительством,

- осуществляют посреднические, управленческие или иные функции,

- осуществляют подбор непосредственных исполнителей, заключают с ними контракты, координируют их деятельность,

- обеспечивают непосредственное выполнение строительства и сдачу объектов в эксплуатацию.

Генеральный подрядчик отвечает за выполнение всего комплекса работ, предусмотренных контрактом, за передачу их заказчику и обеспечивает координацию деятельности других подрядчиков.

Главный подрядчик отвечает за выполнение части работ на объекте, сдает их генеральному подрядчику или заказчику и обеспечивает координацию деятельности субподрядчиков.

Субподрядчики выполняют специальные и другие виды работ по договору с генеральным подрядчиком, главным подрядчиком или заказчиком.

Наряду с подрядными организациями в правоотношениях по капитальному строительству значительную роль играют проектировщики, несмотря на договорное участие проектировщика в процессе капитального строительства согласно ДБН А.2.2-3:2012 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва»,

проектировщик - это юридическое или физическое лицо - субъект хозяйственной деятельности независимо от форм собственности, которые имеют лицензию на этот вид деятельности согласно законодательству, которые получили лицензию на право разработки проектной документации или ее отдельных разделов.

Кроме лицензирования, деятельность проектировщиков подлежит обязательной сертификации, с целью минимизации потенциальных строительных рисков. Согласно ст.7 Закона Украины «Про архітектурну діяльність проект объекта архитектуры разрабатывается под руководством или с обязательным участием главного архитектора проекта и / или главного инженера проекта, которые имеют соответствующий квалификационный сертификат.

Кроме того, в соответствии со ст. 891 ХК Украины и ст. 324 ГК Украины на подрядчиков (проектировщиков) возлагается ответственность за недостатки проектно-сметной документации, выявленные в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта.

Взаимоотношения между застройщиком и проектировщиком базируются на основе договора подряда на проведение проектно - изыскательских работ. При этом соответствующим договором может быть предусмотрено, что проектировщик может осуществлять как весь комплекс работ непосредственно, так и поручать выполнение отдельных элементов другим проектным организациям. Во втором случае он будет выступать генеральным проектировщиком, который будет ответственным перед заказчиком за результаты работ привлеченных им проектных организаций. Именно поэтому проектировщика иногда еще называют проектным подрядчиком.

К участникам правоотношений по капитальному строительству следует отнести специализированные организации или специалиста . Согласно ч. 3 ст . 881 ХК Украины застройщик вправе в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от своего имени соответствующих решений заключить договор о предоставлении такого вида услуг со специализированной организацией или специалистом. В случае привлечения к подрядным отношениям в капитальном строительстве специализированной организации (специалиста ) его полномочия и функции определяются в договоре подряда на капитальное строительство. При этом следует иметь в виду, что осуществление контроля и надзора специализированной организацией (специалистом) имеет определенные ограничения: оно не может выходить за рамки закона, договора и прав, предоставленных застройщику .