Глава 1.Банковская гарантия

1.1 Понятие, правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии

В связи с выдачей банковской гарантии возникают следующие правоотношения: обязательство между гарантом (кредитное учреждение или страховая организация) и принципалом (другое лицо) по поводу выдачи гарантии и собственно банковская гарантия, как одностороннее обязательство гаранта перед бенефициаром (кредитор принципала). Указанные отношения можно обозначить единым термином гарантийные отношения, т.е. отношения, связанные с выдачей банковской гарантии. Гарант, принципал и бенефициар являются участниками этих гарантийных отношений¹.

Необходимо отметить, что правоотношение принципала и бенефициара по основному обязательству, обеспечиваемому банковской гарантией, не входит в понятие гарантийных отношений, так как в силу независимости банковской гарантии от основного обязательства, последнее не оказывает влияния на судьбу банковской гарантии при ее выдаче, исполнении обязательств по ней и прекращении.

Поскольку выдача банковской гарантии является активной (доходной) банковской операцией, она носит характер предпринимательской деятельности. В связи с осуществлением банком-гарантом предпринимательской деятельности в форме выдачи банковских гарантий между банком и его клиентом (принципалом) возникают отношения, связанные с выдачей банковской гарантии.

Указанные отношения проходят несколько стадий:

1. заявление принципала о выдаче банковской гарантии и заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии;

2. выдача банковской гарантии;

3. обмен информацией при исполнении обязательства гаранта по банковской гарантии;

4. предъявление регрессных требований гаранта к принципалу.

Первая стадия отношений гаранта и принципала, согласно терминологии Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ), оформляется посредством «просьбы» принципала и последующего «соглашения» между гарантом и принципалом.

Так, в ст. 368 ГК РФ установлено, что гарант дает свое обязательство об уплате определенной денежной суммы бенефициару по просьбе принципала¹.

Процесс выдачи банком гарантии обычно начинается с обращения клиента-принципала в банк. Следует заметить, что на практике за выдачей гарантии может обратиться как принципал, так и бенефициар. В последнем случае для бенефициара может быть важно участие в сделке именно этого банка, клиентом которого бенефициар, скорее всего, является, поэтому он просит банк оценить заключаемую с принципалом сделку и принять кредитный риск, выдав гарантию принципалу, поскольку доверяет банку в финансовой оценке состояния принципала².

В любом случае, кто бы ни инициировал процесс выдачи гарантии: бенефициар или принципал, с соответствующим заявлением (просьбой) в банк должен обратиться принципал, так как договорные отношения в конечном итоге банк устанавливает с принципалом. С экономической точки зрения в результате выдачи банковской гарантии банк принимает на себя кредитный риск, заключающийся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств именно принципалом. При реализации кредитного риска банк, выплачивая денежные средства по гарантии, выдает кредит принципалу, целевым назначением которого является погашение основного обязательства принципала перед бенефициаром. Поэтому, несмотря на то, что денежные средства по гарантии уплачиваются бенефициару, ответственным за возврат данного кредита перед банком-гарантом является принципал.

Для получения банковской гарантии клиент-принципал должен обратиться в банк с соответствующим заявлением. Каждый банк, занимающийся операциями по выдаче банковских гарантий, обычно имеет свою разработанную форму заявления принципала. По аналогии с заявлением на предоставление кредита, заявление о выдаче гарантии, как правило, должно содержать следующие сведения, необходимые банку для начала работы с клиентом:

- наименование клиента,

- срок гарантии, сумма,

- суть операции,

- обеспечение и др.

Для того чтобы определить вероятность реализации кредитного риска, сотрудник банка должен исследовать слабые и сильные стороны клиента, оценить заявку клиента с точки зрения его финансовой отчетности, движения наличности, деловой стратегии клиента, рынка его деятельности, квалификации руководства, информации о нем и опыта работы. На данном этапе банк осуществляет сбор и проверку следующих документов клиента:

1) документов, подтверждающих легальность создания и регистрации принципала (учредительные документы, свидетельство о регистрации юридического лица либо индивидуального предпринимателя);

2) документов, подтверждающих полномочия лиц, действующих от имени принципала (протокол об избрании, приказ о назначении, доверенность);

3) документов, подтверждающих устойчивость финансового положения принципала (баланс, выписки со счетов в банках, справки о наличии ликвидного имущества и т.д.)¹.

По существу, главной стадией процесса выдачи гарантии является период с момента поступления в банк заявления о выдаче гарантии до момента заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии с принципалом и непосредственной ее выдачи (обычно это происходит одновременно), так как именно на данном этапе банк производит оценку кредитного риска, принимает решение о выдаче гарантии и формулирует условия своего участия в сделке.

К сожалению, ГК РФ содержит только несколько упоминаний о соглашении между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии. В частности, в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение; в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия¹.

Отсутствие в действующем гражданском законодательстве положений, четко регламентирующих основу отношений гаранта и принципала – соглашение о выдаче банковской гарантии, создает немало проблем в практической деятельности банков, осуществляющих выдачу банковских гарантий, а также является причиной отсутствия единообразного подхода к пониманию правовой природы указанного соглашения в науке гражданского права.