§ 4. Арбітражна угода:

поняття, види арбітражних угод.

Автономність арбітражної угоди.

Підстави недійсної арбітражної угоди

Арбітражна угода — ця угода, що виражає погоджену волю сторін про передачу суперечки між ними в арбітраж, ув'язнене у письмовій формі, таке, що є обов'язковим для сторін, визначає компетенцію арбітражу, яке служить основою для винесення і виконання арбітражного рішення.

Наприклад, в 1993 р. Камчатський обласний суд Російської Федерації відмовив у визнанні і виконанні рішення, винесеного Міжнародним комерційним арбітражним центром у Ванкувері(Канада) на користь американської корпорації «Дип Сі Фишериз Инк». по її позову до Північно-камчатської рыбопромышленной асоціації(Deep Sea Fisheries, Inc. vs. North Kamchatka Fishing Industry Association, позов № З 92-767). Разом з іншим однією з підстав згаданої відмови явилася відсутність ув'язненого належним чином арбітражної угоди, що передбачає третейський розгляд суперечок, що виникли з договору про створення і діяльність радянсько-американського підприємства. При винесенні постанови суд врахував заяву відповідача про те, що позивач відкинув його пропозицію звернутися за вирішенням цієї суперечки в Арбітражний інститут Торгової палати м. Стокгольма, і сторонам згодом не вдалося досягти нової угоди, внаслідок чого звернення позивача в Арбітражний центр у Ванкувері не базувалося на угоді сторін.

Повноваження арбітражного суду розглянути суперечку, як вказувалося, будуються, як правило, виключно на підставі відповідної арбітражної угоди сторін. Сторони можуть прийти до угоди як у момент укладення основного контракту, так і через якийсь час після цього — по вже виниклій суперечці. Залежно від моменту виникнення суперечки арбітражні угоди в принципі діляться на два основні види — арбітражну обмовку(фр. — clause compromissoire) і третейський запис(compromis). Якщо угода про арбітраж включається в основний контракт і спрямована на розгляд арбітражним шляхом гіпотетичної суперечки, то має місце арбітражна обмовка. Третейський запис(compromis) — ця угода про арбітраж відносно вже виниклої між сторонами суперечки, яке досягнуте після його виникнення. В той же час ніщо не заважає сторонам за договором, скажімо, в ту ж дату, що і основний контракт, або у будь-який час після нього, не чекаючи, проте, виникнення розбіжностей або суперечки, вчинити окремий документ, що стосується арбітражу. В цьому випадку можна говорити про арбітражну угоду proprio vigore(арбітражній угоді у власному значенні слова). Зрозуміло, що воно не може іменуватися ні арбітражною обмовкою, ні третейським записом, а виступатиме спеціальним інструментом — арбітражною угодою як такою.

Факт досягнення згоди про арбітражний розгляд суперечки між сторонами, що підтверджує наявність арбітражної угоди, має конституююче значення, оскільки саме в силу угоди про арбітраж можливе вилучення суперечки з-під юрисдикції державних судів, він же у свою чергу обумовлює і компетенцію арбітражу. Зрозуміло, що угода має бути виражена недвозначно, до того ж з його змісту повинно з

¹¹⁸ Кабатов В. З практики Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТВП РФ // Господарство і право. 1994. № 3. С. 41.

усією очевидністю витікати, що воно зв'язує саме осіб, що є сторонами суперечки. Проте на практиці дуже нерідкі ситуації, коли партнери по угодах виходять з неправдивих презумпцій про наявність арбітражної угоди між ними.

Так, у справі № 140/1992 позивач, учасник спільного підприємства з іноземними інвестиціями, пред'явив позов про повернення вартості сплаченого, але не поставленого товару. Відповідачем був названий інший учасник того ж спільного підприємства, з яким останнє уклало договір купівлі-продажу. Гроші за товар були переказані безпосередньо позивачем. Арбітраж(Арбітражний суд при ТВП РФ) встановив, що контракт, на якому позивач засновував свої вимоги, дійсно містив арбітражну обмовку, проте був ув'язнений між спільним підприємством(покупцем) і фірмою-продавцем і в частині арбітражної угоди торкався суперечок між продавцем і покупцем. Той факт, що позивач був засновником спільного підприємства, не служить, як підкреслив арбітраж, достатньою правовою основою для пред'явлення позову, що витікав з іншого договору, стороною якого позивач не є. Арбітражний суд дійшов внаслідок цього висновку, що між позивачем і відповідачем відсутня арбітражна угода про передачу суперечок в даний інституційний орган118.

Арбітражна угода полягає у письмовій формі. Ця обставина — критерії, що пред'являються до письмової форми, — потребує особливих пояснень. Вимоги про обов'язковість письмової форми закріплені в національному праві переважної більшості держав, а також в міжнародно-правових актах. Цивільно-процесуальний кодекс Французької Республіки, в результаті реформи процесуального права початку 80-х рр. що ввів до складу книги IV «Арбітраж» новий спеціальний розділ «Міжнародний комерційний арбітраж», відрізняється, наприклад, жорсткою імперативністю в тому, що стосується змісту і особливо форми арбітражної угоди : «Арбітражна обмовка є угода, за допомогою якої сторони договору зобов'язуються передавати на арбітраж спори, що можуть виникнути відносно цього договору»(ст. 1442). «Арбітражна обмовка під страхом недійсної має бути зафіксована у письмовій формі в основній угоді або в іншому документі, на який в цій угоді є посилання»(ст. 1443). Англійський акт про арбітраж 1996 р. так же строго підходить до форми арбітражної угоди, передбачаючи, що правила відповідних розділів застосовуються тільки у випадках, коли арбітражна угода здійснена виключно письмово. При цьому «угода» вважається досконалою у письмовій формі, якщо воно складене письмово(незалежно від того, підписано воно сторонами або ні); досягнуто шляхом обміну письмовими повідомленнями або підтверджено письмовими доказами(ст. 5(2)). Даючи дефініцію арбітражній угоді, даний акт вказує, що посилання в договорі на письмову форму арбітражної обмовки або документ, що містить арбітражну обмовку, утворює арбітражну угоду, якщо це посилання таке, що робить вказані положення частиною угоди(ст. 6). Індійський закон про арбітраж і примирливі процедури 1996 р. також дуже категорично висловлюється на користь письмової форми арбітражної угоди : «Арбітражна угода має бути виражена у письмовій формі»(ст. 7(3)).

Стаття II Нью-йоркської конвенції 1958 р. про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень також імперативно вимагає, щоб кожна договірна держава визнавала письмову угоду, по якій сторони зобов'язуються передавати в арбітраж «...все або які-небудь спори, що виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з яким-небудь конкретним договірним або іншим правовідношенням, об'єкт якого може бути предметом арбітражного розгляду». Термін «письмова угода» включає арбітражну обмовку в договорі, арбітражна угода, що підписана сторонами або міститься в обміні листами або телеграмами. До переліку засобів зв'язки, за допомогою яких може бути виражений обмін

волевиявленнями сторін, слід додати і телекс, і факс, і електронні засоби передачі інформації. У цьому плані більше розгорнуті положення з аналогічного питання містяться в Типовому законі ЮНСИТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж 1985 р.(ч. 2 ст. 7), що склав базу, як вже говорилося, для численних національно-правових актів різних держав, що стали на шлях ухвалення спеціальних законів в цій області, у тому числі і РФ.

Приклади держав, в яких практикується усна форма арбітражних угод, дуже рідкісні, проте вони є(Швеція, Данія, Бельгія). Треба відмітити, що Закон Швеції від 4 березня 1999 р., введений в дію з 1 квітня 1999 р., питання про форму обходить мовчанням, з чого і можна зробити висновок про необов'язковість письмової форми. Разом з цим приписи цього Закону імперативні відносно збудження, змісту і форми вимоги про арбітраж. Зокрема, в силу ст. 19 прохання про арбітраж має бути виражене у письмовій формі і включати наступне: «1) явно виражена і безумовна вимога про початок арбітражу; 2) вказівка питання, яке має бути дозволене арбітрами і який підпадає під арбітражну угоду; 3) заява про вибір арбітра, коли від сторони вимагається призначити арбітра». Думається, що подібний порядок збудження арбітражного процесу деяким чином сприяє досягненню тих же цілей, що і письмова форма арбітражної угоди, навіть якщо сторони досягли його усно.

У тому, що стосується розмежування окремих видів арбітражних угод, ця проблема має не стільки академічно-науковий характер, але залежно від підходів, виражених в національному праві відповідних держав, набуває істотного практичного значення. Більшість країн у своїх сучасних національно-правових актах виходять з визнання усіх видів угод про арбітраж, цивільно-правових угод, що досягаються між сторонами : « (1) В справжній частині термін »арбітражна угода« означає угода сторін про передачу в арбітраж усіх або певних суперечок, які виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з відповідними договірними або позадоговірними правовідносинами. (2) Арбітражна угода може бути складена у вигляді арбітражної обмовки, включеної в контракт, або мати форму окремої угоди»(ст. 7 індійського Закону 1996 р.). Так же широко трактують поняття арбітражної угоди вищезгадані правила англійського Закону 1996 р., ст. 5 монгольського Закону про зовнішньоторговельний арбітраж, а також ст. 1, присвячена арбітражній угоді, шведського Закону про арбітраж 1999 р., яка визначає, що «будь-яка суперечка, що стосується питання, відносно якого сторони мають право передбачити його врегулювання, може за угодою бути переданий на розгляд одного або декількох арбітрів. Така угода може відноситися до майбутніх спор, що стосуються правовідносин, вказаних в угоді. Суперечка може відноситися до існування і визнання окремих фактів».

Приведені правила законодавчих актів в області арбітражу, що особливо підкреслюють визнання будь-яких видів арбітражних угод — і арбітражну обмовку і третейський запис — не випадкові, оскільки в правових системах ряду держав проводиться диференціація між арбітражною обмовкою і третейським записом в тому, що стосується їх визнання, вимог до змісту і навіть юридичної сили. Зокрема, такий підхід характерний для Франції. Французький ГПК під страхом недійсної обмовки вимагає, щоб її текст включав призначення арбітра або арбітрів або передбачав порядок їх призначення(ст. 1443). Норми ж, що стосуються третейського запису, під загрозою аналогічної санкції імперативно встановлюють необхідність визначення предмета суперечки і призначення арбітра або арбітрів. Третейський запис втрачає силу, якщо який-небудь з призначених в ній арбітрів не приймає покладену на нього місію(ст. 1448 ГПК). У праві Нідерландів встановлені жорсткіші вимоги до третейського запису, чим до обмовки. Зокрема, третейський запис дійсний лише впродовж обмеженого терміну(шести місяців), впродовж якого має бути винесена арбітражна угода, якщо інше не встановлене сторонами. У інших країнах арбітражна угода як така, не реалізована впродовж певного періоду часу,

¹¹⁹ Подібна практика колись мала місце, зокрема, і в Росії. Так, Статут цивільного судочинства 1864 р. Російській імперії, що визнавав третейський суд як такий, забороняв арбітражні обмовки і пропонував сторонам, що укладають арбітражну угоду, встановлювати термін його дії. При недотриманні цього правила арбітражна угода в силу норм Статуту вважалася дійсною впродовж чотирьох місяців, під час яких суперечка могла бути передана на арбітраж.

¹²⁰ У зв'язку з цим можна послатися і на приклади низки країн Латинської Америки, законодавство яких далеке небезперешкодно визнає дійсність арбітражної угоди відносно суперечки, що може виникнути між сторонами в майбутньому(тобто арбітражної обмовки).

¹²¹ Пункт 2 ст. 7 Закону про міжнародний комерційний арбітраж 1993 р. Російській Федерації услід за Типовим законом ЮНСИТРАЛ, а також Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. встановлює: «Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражної обмовки або у вигляді окремої угоди».

¹²² См, наприклад: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс міжнародного торгового права, 2-е видавництво Мінськ, 2000. С. 639, 640; Нешатаева Т. Н. Іноземні підприємці в Росії. Судово-арбітражна практика, М., 1998. С. 77, 79.

На жаль, змішення різних видів арбітражних угод зустрічається навіть в документах вищих судових інстанцій. Так, в Постанові Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 11 червня 1999 р. № 8 «Про дію міжнародних договорів Російської Федерації стосовно питань арбітражного процесу» вказується: «Арбітражний суд може взяти позов до розгляду і у разі наявності в зовнішньоекономічному контракті третейського запису.»., «У випадку якщо суперечка виникає з правовідносин, які не відносяться до компетенції третейських судів, арбітражний суд за наявності третейського запису в зовнішньоекономічному контракті.». (виділено мною — Л. А.) має право взяти позов до розгляду«. В умовах, коли загальновідомо, що третейський запис відбиває домовленість сторін при вже виниклій розбіжності, фраза »наявність третейського запису в зовнішньоекономічному контракті«, тобто коли про спору ще немає і мови, сама по собі парадоксальна.

встановлюваного законом, може втрачати действительность119. Отже, не виключаються і відповідні обмеження у визнанні арбітражних оговорок120.

Право Англії, Білорусі, Індії, России121, Монголії, України, ФРН, Естонії і багатьох інших держав не розрізняє обмовку і третейський запис. Як було показано, Закон Англії про арбітраж 1996 г, Закон Індії про арбітраж і примирливі процедури 1996 р., Закон про міжнародний комерційний арбітраж РФ трактують арбітражна угода як угода про передачу в арбітраж справжніх і майбутніх суперечок. В якості рівноцінних передбачаються арбітражні обмовки і третейські записи у більшості міжнародних угод і документах рекомендаційного характеру. Усе сказане свідчить про необхідність проводити юридичне розмежування між різними видами арбітражних угод, передусім, звичайно, між арбітражною обмовкою і третейським записом, що спричиняє украй важливі з практичної точки зору наслідки. У цьому сенсі навряд чи можна погодитися із затвердженнями деяких авторів, що заперечують подібні відмінності і використовують термін «третейський запис» як родове поняття арбітражної угоди« 122.

Дуже часто в практиці міжнародної співпраці в угодах між торговими або торгово-промисловими палатами різних держав формулюються зразкові арбітражні обмовки, рекомендовані суб'єктам цивільно-правових стосунків і розраховані на включення в контракти. Наприклад, ТВП РФ(а раніше СРСР) були погоджені рекомендаційні норми в області арбітражу між ТВП СРСР і Японською асоціацією комерційного арбітражу, Італійською арбітражною асоціацією, Американською арбітражною асоціацією, Федерацією індійських торгово-промислових палат і Індійською радою з арбітражу, Федеральною палатою економіки Австрії, Бельгійським центром по вивченню і

¹²³ Незайве помітити датою зв'язку, що подібним домовленостям передувала своя історія. Так, ще в 1973 р. ТВП СРСР разом з Американською арбітражною асоціацією(АДА) початку вивчення шведського законодавства, що регулює проведення арбітражу, і практики арбітражу в цій країні. Дослідження проводилися за сприяння Арбітражного інституту при Торговій палаті м. Стокгольма і кінець кінцем привели до розробки в 1977 р. факультативної арбітражної обмовки для використання в контрактах, що укладаються і реалізовуються у рамках радянсько-американської торгівлі. Вказана обмовка також передбачали проведення арбітражу в Швеції за сприяння Торгової палати м. Стокгольма.

проведенню національного і міжнародного арбітражу. За угодами, що відносяться до однієї групи(з японською, індійськими і бельгійською організаціями), спори передаються в постійно діючий арбітраж країни відповідача; за угодами, що стосуються другої групи(з італійською і австрійською організаціями), позивач має право звернутися на власний вибір як в постійно діючий арбітраж, вказаний в угоді, країни відповідача, так і передати суперечку на розгляд арбітражу ad hoc відповідно до Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. і Арбітражного регламенту ЕЭКООН 1966 р.(стосовно італійських суб'єктів) або відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ(в силу Угоди з австрійською Федеральною палатою економіки).

Крім того, для полегшення положення сторін при укладенні контрактів і відповідно формулюванні норм арбітражних обмовок деякі регламенти арбітражних центрів пропонують готові клаузули, призначені для відтворення в цивільно-правових договорах. Наприклад, рекомендована Регламентом по арбітражу і примиренню Арбітражного центру Федеральної палати економіки м. Відня, прийнятим 17 червня 1983 р., обмовка сконструйована таким чином: «Будь-які спори, витікаючі з цього контракту, остаточно дозволятимуться згідно з Регламентом по арбітражу і примиренню Федеральної палати економіки, Віна, одним або декількома арбітрами, призначеними відповідно до цього Регламенту». У 1992 р. Угодою між Торгово-промисловою палатою Російської Федерації, Американською арбітражною асоціацією і Торговою палатою м. Стокгольма прийнята розгорнута факультативна арбітражна обмовка для використання в контрактах у сфері російсько-американської торгівлі і інвестування. У текст Угоди включена також скорочена форма обмовки : «Будь-яка суперечка або претензія, що виникають з або що стосуються цього контракту або його порушення, припинення або недійсної, підлягають дозволу в арбітражному порядку відповідно до »Факультативної арбітражної обмовки.«.123.

Спеціальні положення містяться в Європейській конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., які передбачають механізм подолання в певних обставинах наслідків, народжених неясностями або недосконалістю формулювань укладених арбітражних обмовок при передачі суперечок в ізольований арбітраж: «Якщо сторони передбачили передати спори, що можуть виникнути між ними, на розгляд в арбітраж ad hoc і якщо впродовж 30 днів з дати сповіщення відповідача про передачу справи в арбітраж одна із сторін не призначила свого арбітра, то, якщо сторона не передбачила в арбітражний угода інший, арбітр це сторона призначається, на прохання інший сторона, голова компетентний торговий палата країна, в який на момент подання прохання про передача справа в арбітраж мешкає або має свій місцезнаходження не призначив арбітр сторона»(ст. IV). Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТВП РФ рекомендує для включення в зовнішньоекономічні угоди таку арбітражну обмовку: «Усі спори, розбіжності і вимоги, що виникають з цього договору(угоди) або у зв'язку з ним, виконання, що у тому числі стосуються його, порушення, припинення або недійсній, підлягають дозволу в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті РФ відповідно до його Регламенту».

Європейська конвенція 1961 р., Типовий закон ЮНСИТРАЛ, а також національні акти,

¹²⁴ Практика Міжнародного комерційного арбітражного суду. Науково-практичний коментар / Сост. і автор коментаря М. Г. Розенберг. М., 1997. С. 75 — 78.

засновані на нім, допускають формування угоди між сторонами і шляхом конклюдентних дій: «угода вважається ув'язненим у письмовій формі, якщо воно міститься в обміні позовною заявою і відгуком на позов, в яких одна із сторін стверджує про наявність угоди, а інша проти цього не заперечує(п. 2 ст. 7 Закону про міжнародний комерційний арбітраж РФ і аналогічного закону України, ст. 2 Закони про Арбітражний суд Торгово-промислової палати Естонії від 14 серпня 1991 р.).

На основі спеціального вивчення ряду обставин МКАС визнав себе компетентним розглянути суперечку(справа № 80/1994, рішення від 24.04.1995), незважаючи на серйозні неточності, що містилися в арбітражній обмовці контракту стосовно найменування органу, що передбачався сторонами для розгляду суперечок, а саме: в договорі вказувалося, що усі спори і розбіжності будуть передані на дозвіл «Вищому Арбітражному суду при Торгово-промисловій палаті в м. Москві». На момент укладення контракту в м. Москві діяли дві торгово-промислові палати: Торгово-промислова палата(ТВП) Російської федерації, при якій полягали два постійно діючих арбітражних органу, — Міжнародний комерційний арбітражний суд(раніше іменувався Арбітражним судом при ТВП Росії і при ТВП СРСР і Зовнішньоторговельною арбітражною комісією при ТВП СРСР) і Морська арбітражна комісія; Московська торгово-промислова палата, при якій також існував Арбітражний суд. Виходячи зі змісту контракту і сукупності обставин, вивчених судом, він вважав, що в наміри сторін входило передати розгляд суперечки у разі його виникнення в постійно діючий арбітражний орган при незалежній громадській організації, якими є торгово-промислові палати, з місцезнаходженням в м. Москві. З урахуванням того, що мав місце договір міжнародного купівлі-продажу, безперечна воля сторін звернутися в орган, компетентний вирішувати спори, витікаючі з подібних договорів, відомий обом сторонам і що користується відповідною репутацією. Морська арбітражна комісія, згідно з Положенням про неї, дозволяє спори, які витікають з договірних і інших цивільно-правових стосунків, що виникають з торгового мореплавання. Арбітражний суд при Московській торгово-промисловій палаті(нині — Комерційний арбітраж) був створений у березні 1993 р., за час свого існування розглянув декілька справ, як за участю іноземних фірм, так і між російськими підприємствами, і користувався до того моменту дуже обмеженою популярністю навіть в м. Москві. При рішенні цього аспекту питання МКАС врахував, що позивач пред'явив позов в МКАС при ТВП РФ, а відповідач, отримавши позовні матеріали, не висловив заперечень проти компетенції МКАС розглядати цей спор124.

Автономність арбітражної угоди. Арбітражна угода характерно своєю якістю юридичної самостійності по відношенню до контракту, в який воно включається. Це означає, що дійсність арбітражної угоди не залежить від дійсності контракту, навіть якщо ми маємо справу з арбітражною обмовкою, хоча за загальним правилом визнання договору недійсним тягне недійсну кожної його частини. Так, Закон РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» 1993 р., наслідуючи Типовий закон ЮНСИТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, в ст. 16, ч. 2 закріплює: «...арбітражна обмовка, що є частиною договору, повинна тлумачитися як угоду, не залежну від інших умов договору. Рішення третейського суду про те, що договір нікчемний, не спричиняє за собою в силу закону недійсну арбітражної обмовки». Цей постулат, як видно, нині має формальну основу, оскільки закріплений в нормативних документах. Проте в діяльності вітчизняного зовнішньоторговельного арбітражу(наприклад, ВТАК при ТВП СРСР) він довгий час існував як принцип, сформульований арбітражною практикою. Схожим чином «доктрина автономності» арбітражної угоди розділялася не лише в законодавстві або в науці, але також і в судовій практиці Швеції в 70-і рр. Характерно, що в цій країні ця доктрина неодноразово визнавалася Верховним судом, причому навіть в такому

¹²⁵ См: Nytt Juridiskt Arciv I(NJA) 197. P.125; Норденсон Ульф К. / Арбітражний процес // Міжнародний комерційний арбітраж в Швеції. ТВП СРСР. М., 1984. С. 14.

¹²⁶ Проте розгляд цього питання повинен скласти окремий предмет і може підкорятися іншим правилам.

. справі, в якій дійсність контракту оспорювалася на підставі заяви, що він був ув'язнений обманним путем125. З іншого боку, якщо контракт оспорюється особою як не заснований на його справжньому волевиявленні, тобто оспорюється сам факт укладення оборудки, арбітражна обмовка, що є невід'ємною частиною контракту, але твірна самостійну угоду, у свою чергу повинна признаватися не ув'язненому конкретними субъектами126

Так, до Арбітражного суду при Господарській палаті Чеської Республіки і Аграрній палаті Чеської Республіки поступила позовна заява від позивача — чеського акціонерного товариства — до російського відповідача про стягнення збитків у зв'язку з неоплатою відповідачем поставленої продукції. З матеріалів справи виходило, що відповідач ніколи не укладав контракт, що став основою для представлених вимог і заяви позову в цей форум, що товар він не отримував і не приймав, в контракті в якості органу суспільства, що діяло від його імені, пойменована особа, що не має ніякого відношення до відповідача і не є його посадовим обличчям, внаслідок чого позовні вимоги позивача визнані бути не можуть, а це російське акціонерне товариство є неналежний відповідач.

З точки зору питання про автономність арбітражної угоди дуже примітне регулювання англійського Акту про арбітраж 1996 р., оскільки, окрім загальних правоположений, що встановлюють віддільність арбітражної угоди від основного контракту, в нім є норми ст. 14, що допускають можливість для сторін самим визначити момент, який вважатиметься початком арбітражних процедур, в цілях числення термінів позовної давності. В умовах, коли по загальному праву(«common law») початок течії позовної давності зв'язується з датою виникнення первинної основи для арбітражу(іншими словами, виникнення суперечки), а статутне право встановлює цей момент по даті винесення арбітражної ухвали, шлях, що надається цією статтею, означає, що у будь-якому випадку закінчення терміну позовної давності для арбітражної обмовки завжди настає пізніше, ніж для основного контракту(зважаючи на об'єктивно пізніше настання події, що служить підставою як суперечки, так і арбітражу, чим дата укладення контракту). У наявності, таким чином, різні за фактичною тривалістю періоди часу в тому і другом випадках. Отже, ця обставина зайвий раз доводить самостійність арбітражної угоди по відношенню до контракту в цілому.

Нині — і це доцільно підкреслити ще раз, оскільки норми про незалежність і автономність арбітражної угоди від основного контракту походять з надр міжнародних документів(п. 2 ст. 21 Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ, п. 1 ст. 16 Типового закону ЮНСИТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж), — в законодавстві і правозастосовній практиці більшості держав світу подібний підхід є фактично загальновизнаним(див. ст. 7 англійського Акту про арбітраж 1996 р. і п. 14.1 Регламенту Лондонського міжнародного третейського суду, ст. 16 індійського Закону про арбітраж і примирливі процедури 1996 р., ст. 3 шведські Закони про арбітраж 1999 р., п. 3 ст. 178 глав 12 «Міжнародний арбітраж» швейцарського Закону про міжнародну частку праві від 18 грудня 1987 р., а також п. 4 ст. 8 Регламенту Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати, п. 2 ст. 15 регламент міжнародний арбітраж американський арбітражний асоціація і так далі).

При винесенні 26.09.1996 р. рішення по справі № 433/1994 за позовом датської фірми до російської юридичної особи про стягнення тих, що виникли в результаті прострочення виконання контракту на постачання товару, який був ув'язнений між сторонами в січні 1994 р., збитків у формі демереджа і мертвого фрахту, відсотків за користування кредитом,

¹²⁷ Арбітражна практика за 1996 — 1997 рр. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1998. С. 98 — 101.

сплачених покупцем обслуговуючому його банку, а також додаткових відсотків, що передбачаються датським правом, МКАС при ТВП РФ, розглянувши заперечення відповідача на позов, укладеного контракту, що заперечував дійсність, з включеною в нього арбітражною обмовкою унаслідок недотримання порядку підписання зовнішньоторговельних угод, встановленого Постановою СМ СРСР № 122 від 14 лютого 1978 р., а також положеннями Статуту російської юридичної особи, встановив наступне. Посилання відповідача на недійсну контракту зважаючи на протиріччя його вимогам Постанови СМ СРСР № 122 1978 р., яке продовжує, на його думку, діяти, оскільки формально не піддалося відміні, помилкові. Постанова СМ СРСР діяла на території Росії в силу Постанови Верховної Ради РРФСР від 12 грудня 1991 р. «Про ратифікацію Угоди про створення Співдружності Незалежних Держав» аж до 3 серпня 1992 р. — дати введення в дію на території Росії Основ ГЗ 1991 р., які не містять спеціальних вимог до порядку підписання зовнішньоекономічних угод і не встановлюють наслідків його порушення. Таким чином, до контракту, що знаходиться в січні 1994 р., застосовуються норми Основ ГЗ 1991 р. В результаті МКАС дійшов висновку про дійсність контракту і положень, що містяться в нім, про передачу суперечок в МКАС. Суд відмітив при цьому, що навіть у разі визнання договору недійсним арбітражна обмовка, що є частиною договору, повинна трактуватися як угоду, не залежну від інших умов контракту і що зберігає свою дію (п. 2 ст. 16 Закону РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж»; п. 3 § 1 Регламенту Арбітражного суду при ТВП СРСР 1988 р., що підлягав застосуванню в даному випадку до розгляду суперечки) 127.

Проте при вирішенні питання про автономність арбітражної угоди арбітраж виходитиме зі всебічності аналізу обставин справи. Особливо непрості для розгляду такі аспекти проблеми «автономії», які виникають у випадках поступки прав або інших стосунків, що не характеризуються безпосереднім вираженням згоди сторін на передачу в арбітраж суперечок. Стаття 3 Закони Швеції про арбітраж дуже детальним чином намагається вирішити це питання: «У разі винесення постанови про дійсність арбітражної угоди, — говориться в ній, — що є частиною іншої угоди, для цілей визначення компетенції арбітрів арбітражна угода створює самостійну угоду. Якщо сторона за арбітражною угодою поступається правами і зобов'язаннями, які є предметом арбітражної угоди, арбітражна угода застосовується між стороною, що залишилася, і новою стороною тільки у разі, якщо вони можуть розглядатися як що досягли угода про це. Потрібна відповідна угода, якщо яка-небудь особа надала гарантію або схожим чином погодилося перейняти на себе відповідальність за зобов'язанням іншої сторони, яке є предметом арбітражного розгляду».

Такого роду прикладом з арбітражної практики провідних центрів інституційного арбітражу є справа по виконанню рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати в Парижі(МТП) у рамках позову кіпрської компанії IMP Group(Cyprus) Ltd. до російського підприємства «Аэроимп». 1 січня 1992 р. товариство з обмеженою відповідальністю «Аэроимп» уклало угоду про управління будівництвом готелю(«Аэростар») з канадською компанією IMP Group(Canada). 16 жовтня 1993 р. «Аэроимл» і IMP Group(Canada) — ИМР(Канада) уклали Угоду про управління готелем, яке передбачало вирішення суперечок в Арбітражному суді МТП. Потім 31 січня 1993 р. материнська компанія IMP Group(Canada) свої права і обов'язки за вказаною угодою передала кіпрському дочірньому підприємству IMP Group(Cyprus) Ltd. Виникла суперечка, позов в цілях дозволу якого кіпрська компанія пред'явила до Арбітражного суду МТП. Суд рішенням від 24 січня 1997 р. задовольнив домагання позивача, але Московський міський суд 27 квітня 1997 р. відмовив у визнанні рішення і приведенні його у виконання. Постановою від 3 червня 1997 р. Верховний Суд РФ

¹²⁸ Про фактологію деяких із згаданих подій см : Комерсант-daily. 1997. 24 окт., 14 нояб.; Російська газета. 1997. 29 нояб.

підтвердив правильність визначення суду першої інстанції про відмову на підставі того, що відповідно до ст. IV Нью-йоркської конвенції 1958 р. для визнання і приведення у виконання іноземного арбітражного рішення сторона, що просить примусове виконання, зобов'язана у момент подання клопотання представити оригінал або завірену копію арбітражного рішення і оригінал або завірену копію арбітражної угоди. Проте заявник — IMP Group(Cyprus) Ltd., представивши оригінал рішення, пред'явити оригінал або копію арбітражної угоди між нею і «Аэроимп» не змогла. Згідно ст. II Нью-йоркської конвенції кожна договірна держава зобов'язується визнавати арбітражну угоду у письмовій формі, відповідно до якого сторони погоджуються передати все або які-небудь спори договірного або позадоговірного характеру, що виникають між ними, на дозвіл арбітражем, якщо предмет суперечки підлягає арбітражному розгляду. З матеріалів справи виходило, що учасником спільного підприємства «Аэроимп» канадська компанія стала з 1989 р., вона ж була стороною угоди про управління будівництвом готелю, а згодом угоди про управління готелем. Суперечка виникла по збитках, викликаних неналежними, на думку кіпрської компанії, до якої відійшли усі права і обов'язки по останньому з вказаних угод, розрахунками між «Аэроимп» як спільним підприємством, перетвореним в 1994 р. в товариство з обмеженою відповідальністю, і правонаступником канадської компанії за Угодою від 31 січня 1993 р. кіпрською юридичною особою. При поданні позову до Арбітражного суду МТП кіпрська компанія посилалася на арбітражну обмовку, що міститься в договорі про поступку прав і угоду про управління готелем від 16 жовтня 1993 р., ув'язненому між «Аэроимп» і канадською компанією IMP Group(Canada). Матеріали справи і арбітражне рішення свідчили, що Арбітражний суд визнав достатніми представлені позивачем докази наявності арбітражної угоди між сторонами як заснованого на належній передачі прав за Угодою про управління об'єктом — готелем. В той же час відповідач оспорював в представлених 21 серпня 1995 р. запереченнях на позов компетенцію Арбітражного суду МТП при МТП на розгляд цієї суперечки і заперечував наявність угоди про арбітраж між сторонами процесу. Проте суд виніс Акт про повноваження арбітрів і розглянув суперечку по суті. У судовому акті російської судової установи, що відмовила у визнанні і примусовому виконанні іноземного арбітражного рішення, підкреслювалося, що «ст. 7 Регламенту Арбітражного суду МТП, передбачає, що якщо немає очевидних доказів існування арбітражної угоди між сторонами, або угода не містить посилання на арбітраж МТП, або якщо відповідач не представить впродовж 30 днів свій відгук на позов або якщо він заперечує проти юрисдикції Арбітражного суду МТП, позивач повідомляється про відмову в арбітражному розгляді. Суд не вважає, що Акт про повноваження арбітрів, прийнятий Арбітражним судом МТП і підписаний сторонами, може замінити собою арбітражну угоду, так само як і той факт, що відповідач його підписав, не свідчить про його згоду на арбітраж. Грунтуючись на вказаному, суд відхиляє клопотання про визнання і виконання на території Російської Федерації арбітражного рішення, винесеного Арбітражним судом Міжнародної торгової палати 24 січня 1997 г».128.

Ілюстрацією до другого варіанту вищезгаданих ситуацій виступає позов російської організації до австрійської фірми і української юридичної особи, пред'явлений в МКАС(справа № 24/1997, рішення від 23.12.1997 р.). З австрійською фірмою російська організація уклала у березні 1995 р. контракт, по якому поставила товар, не повністю сплачений покупцем. Українська організація виступила поручителем на підставі ув'язненого з позивачем в липні 1995 р. договори поручительства, по якому у разі ненадходження платежів через іншу українську організацію вона зобов'язалася сплатити товар. Проте ні покупець, ні поручитель товар не сплатили. Вимоги позивача включали: погашення заборгованості за

¹²⁹ Арбітражна практика за 1996 — 1997 рр. С. 262 — 263.

поставлений товар і сплату передбаченого контрактом штрафу за прострочення виконання. Покупець визнав свій обов'язок погасити заборгованість, за винятком штрафних санкцій, оскільки вважав дії позивача навмисно сприяючими збільшенню збитків, оскільки продавець продовжував поставляти товар, незважаючи на припинення платежів відповідачем. Поручитель же заявив, що в компетенцію МКАС не входить розгляд позову відносно нього у зв'язку з відсутністю арбітражної угоди з позивачем. Винесена МКАС ухвала містила наступні основні положення: в компетенцію МКАС входить розгляд суперечки між продавцем і покупцем(російською і австрійською фірмами), оскільки арбітражна обмовка контракту купівлі-продажу передбачала розгляд суперечок в АС при ТВП РФ, який був перейменований Постановою Верховної Ради РФ 7 липня 1993 р. в МКАС при ТВП РФ. Арбітражна обмовка не поширюється на поручителя, що дав до того ж поручительство за здійснення платежів не покупцем, а інший українською организацией129.

Підстави недійсної арбітражної угоди

Наявність у сторін право-, дієздатності. Первинною і найважливішою умовою дійсності арбітражної угоди, що визнається усіма державами, виступає наявність у сторін, що роблять висновок його, право-, дієздатності. Для укладення арбітражного договору з боку фізичних і юридичних осіб, що беруть участь в міжнародному господарському обороті, не потрібно яку-небудь спеціальну дієздатність, вони повинні задовольняти загальним вимогам, що стосуються право-, дієздатності в цивільно-правових стосунках.

Питання про право-, дієздатність, як правило, вирішується за особистим законом сторін — законом громадянства(lex patriae) або законом місця(lex domicilii) проживання. У Австрії, Швейцарії, Росії і ряду інших держав можливе поєднання даних двох колізійних принципів. У Англії, США, інших країнах, окрім особистого закону може застосовуватися відсилання до закону місця укладення контракту або до «власного права договору». Для визначення право-, дієздатності юридичних осіб потрібне відшукування «особистого статуту» — lex societatis. Нью-йоркська конвенція 1958 р. в підпункті «а» п. 1 ст. 5 вказує, що дієздатність сторін арбітражної угоди визначається за «застосованим до них законом». Важливо підкреслити в цьому зв'язку, що відсутність право-, дієздатності кардинально впливає на дійсність не лише арбітражної угоди, але і арбітражного рішення, винесеного третейським судом. Зокрема, згідно п. 1 ч. 2 ст. 34 Закони РФ про міжнародний комерційний арбітраж «арбітражне рішення може бути скасоване судом... якщо одна із сторін в арбітражній угоді була в якій-небудь мірі недієздатна, або ця угода недійсний згідно із законом, якому сторони його підпорядкували.». Стосовно відмови у визнанні і виконанні арбітражних рішень аналогічно і зміст положень багатьох інших національно-правових і інших актів(п. 1 ст. 55 шведського Закону про арбітраж 1996 р., ст. 48 індійського Закону про арбітраж і примирливі процедури 1996 р. п. 1(a), п. 1(a) (i) ст. 36 Типового закону про міжнародний торговий арбітраж ЮНСИТРАЛ і так далі).

Добровільність волевиявлення. Добровільність в укладенні арбітражного договору закономірно вважається ключовим чинником. Якщо буде доведено, що згода цієї особи на розгляд суперечки або суперечок третейським судом дана під примусом, арбітражна угода оголошується недійсним. Таке положення також визнається усіма державами, що допускають у своїх правових системах арбітраж. Проте в практиці міжнародної торгівлі можна зіткнутися з ситуаціями, коли сильніша(економічно) сторона(великі компанії, транснаціональні корпорації і так далі) пропонує партнерові проформи контрактів або типові договори, в яких вже є присутньою арбітражна обмовка з відповідним змістом(тобто і з визначенням порядку призначення арбітрів або органу, в якому розглядатиметься спор, процедурних правил, права, застосованої до дозволу істоти суперечки і тому подібне), внаслідок чого про добровільність говорити не доводиться.

¹³⁰ В цілях виправлення такого положення за допомогою міжнародних угод робляться спроби якщо не уникнути, то хоч би пом'якшити негативні наслідки подібної відсутності волевиявлення обох сторін в повному об'ємі. У ст. 3 Додатки 1 Європейської конвенції 1966 р. про однаковий закон, застосований до арбітражу, передбачено, що арбітражна угода, що надає одній із сторін які-небудь переваги, відносно призначення арбітрів, є недійсною.

¹³¹ См: Практика Міжнародного комерційного арбітражного суду : Науково-практичний коментар / Сост. і автор коментаря М. Г. Розенберг. М., 1997. С. 65 — 66.

Попри те, що з точки зору правил арбітражної угоди сторона могла бути не задоволена його положеннями, важливість самого контракту примушувала її приймати договір в усіх його частинах. У подібних випадках такі угоди по суті мають бути кваліфіковані як договори приєднання, в яких виражена воля, по суті, лише одній стороны130. Схожим чином йде справа і в споживчих угодах, коли одній із сторін в таких договорах виступає іноземна компанія, а інший — споживач(прикладом подібного роду стосунків іноземних юридичних осіб, що особливо часто зустрічається, з громадянами в нинішніх умовах являється договір типу «тайм-шер»). В цілях адекватного захисту слабкішої сторони в угодах споживчого характеру, якими є громадяни, в законодавстві багатьох країн, у тому числі і РФ, проводиться розмежування між підприємницькими(комерційними) і споживчими угодами.

Цей аспект нерідко зачіпається і в практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТВП РФ. Так, позивач на підставі ув'язненого їм з відповідачем інвестиційного договору передав відповідачеві суму в доларах США в довірче управління. Оскільки відповідач не виконав у встановлений термін своїх контрактних зобов'язань, повідомивши, що операції по його рахунках призупинені, позивач звернувся з позовом в МКАС, що виходило з арбітражної обмовки, ув'язненої між позивачем і відповідачем. На підставі п. 2 Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТВП РФ в МКАС можуть «за угодою сторін передаватися спори з договірних і інших цивільно-правових стосунків, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних і інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоч би однієї із сторін суперечки знаходиться за кордоном.». Судом було встановлено, що позивач ні юридично, ні фактично не був особою, що здійснювала комерційну (підприємницьку діяльність, ув'язнений їм контракт повинен вважатися споживчою угодою. Відповідно розгляд суперечки не входить в предметну компетенцію МКАС131.

Категорія добровільності як критерію дійсності укладеної арбітражної угоди, зрозуміло, дуже істотно зачіпається таким інститутом, як «обов'язкова юрисдикція арбітражу» в силу міжнародного договору. Основні положення, пов'язані з цим, були висловлені раніше у відповідному підрозділі справжньої глави. Тут слід зазначити лише те, що припис про розгляд арбітражним шляхом суперечок, що виникають в процесі міжнародного економічного співробітництва, може міститися не лише в загальних міжнародних угодах, але часом також і в угодах з конкретних питань. Особливо велике значення закріплення вказаного засобу в інвестиційних договорах. Відомо, що Російська Федерація активно використовує інструмент міжнародного договору в регулюванні інвестиційних стосунків з іншими державами. Правовою основою укладення подібних угод служить постанова Уряду РФ № 395 від 11 червня 1992 р.(в ред. постанови Уряду № 625 від 25.06.1995 р.) «Про укладення угод між Урядом РФ і урядами іноземних держав про заохочення і взаємний захист капіталовкладень», яким затверджений Типовий проект такої угоди. Стаття 6 проекту встановлює правило про розгляд суперечок між інвестором і договірною державою. Так, якщо впродовж шести місяців спор не буде вирішений шляхом переговорів, то він передається на розгляд в один з трьох арбітражів : 1) арбітраж приймаючої держави; 2) Арбітражний інститут торгової палати міста Стокгольма або 3) арбітраж ad hoc,

створюваний відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСИТРАЛ. Вказані в типовому проекті угоди варіанти визначення інституту по розгляду суперечки формують основу для вибору як з боку інвестора(тобто приватної особи), так і держави, внаслідок чого не порушується засадничий принцип міжнародної частки права, що здавна застосовувався в регулюванні цивільно-правових стосунків за участю держави, як імунітет держави.

Допустимість розгляду суперечки арбітражним шляхом. Вказаний критерій важливий не лише з точки зору дійсності арбітражної угоди як такої, але також і для цілей подальшого визнання і примусового виконання арбітражного рішення. У цьому плані є, принаймні, два чинники: по-перше, оцінка арбітражного рішення з позицій сфери дії арбітражної угоди, згідно тому, як це встановили сторони і, по-друге, взагалі допустимість цієї суперечки в якості предмета розгляду арбітражем. Скажімо, якщо в законодавстві конкретної держави міститься норма про виняткову осудність судам цієї держави суперечок по землекористуванню і водокористуванню(наприклад, в Росії), то арбітражна угода, що має своїм предметом розгляд арбітражним шляхом усіх суперечок, витікаючих з контракту, має бути визнана недійсною в тій частині спора, яка торкається таких стосунків. Якщо ж подібні стосунки стануть предметом розгляду в іноземному третейському суді, відповідне арбітражне рішення не буде визнано і примусово виконане в Росії, оскільки в нашій країні ця категорія суперечок підлягає дозволу органами державного суду.

Більшість правових систем світу виключають з компетенції третейських судів спори по дійсності охоронних документів, виданих компетентними органами на об'єкти інтелектуальної власності(патентів на винахід, свідчень про реєстрацію товарних знаків і знаків обслуговування і так далі), в праві власності на нерухомість, розташовану на території власної країни, спори, що виникають з трудових стосунків або споживчих угод. Існують обмеження в компетенції стосовно предмета суперечок і в області функціонування спеціалізованих арбітражів, попри те, що в силу їх «спеціалізації» вона і так є обмеженою. Наприклад, Морська арбітражна комісія при ТВП РФ згідно ст. 2 Положення об МАК має компетенцію брати до розгляду певний перелік суперечок, пов'язаних з договірними і іншими цивільно-правовими стосунками по торговому мореплаванню. В той же час далеко не усі спірні питання, що виникають в межах торгового мореплавання, можуть бути передані МАК. Так, розбіжності, що стосуються розрахунку по загальній аварії(диспаші) на морському транспорті, не є предметом арбітражної угоди і, отже, не можуть бути прийняті до розгляду Морською арбітражною комісією при ТВП РФ(це відноситься до виняткової компетенції державних судів РФ).

У деяких державах допустимий для цілей розгляду арбітражем предмет визначається дуже загальним чином. Зокрема, ст. 631 французького Цивільно-процесуального кодексу встановлює, що арбітражна обмовка можлива тільки відносно комерційних суперечок. Виходячи з цього, міжнародні угоди, в яких брав участь агент уряду або державна юридична особа, автоматично виключалися з сфери арбітражу. Очевидно, що таке положення не забезпечувало нормального розвитку міжнародної торгівлі Французької Республіки з іншими країнами.

Ширше тлумачення цієї норми, що відбило поворот в підході до заборони розгляду третейським судом чималої частини суперечок, якщо в них бере участь орган держави(уряди), сформулювало рішення французького Касаційного суду, що розглядав питання дійсності арбітражної обмовки, що містилася в агентській угоді, ув'язненій між голландською фірмою і французьким представником. Угода була здійснена в Нідерландах французькою мовою і у разі виникнення суперечки передбачало застосування французького права. У контракті було також обумовлено, що спори підлягають розгляду в Арбітражному суді Міжнародної торгової палати в м. Парижі. Агент звернувся до французького суду і заявив, що обмовку

¹³² См про це: Минаков А. И. Арбітражні угоди і практика розгляду зовнішньоекономічних суперечок. М., 1985. С. 24.

¹³³ Детальніше про нинішній стан питання про дію цього акту в аспекті правозастосовної практики см : Арбітражна практика за 1996 — 1997 рр. / Сост. М. Г. Розенберг. С. 98 — 100, 200 — 202; Муранов А. И. Проблема порядку підписання зовнішньоекономічних угод і публічний порядок Російської Федерації(по матеріалах одного з рішень Верховного Суду Росії) // Московський журнал міжнародного права. 1998. № 3. С. 74 — 109. Вичерпні і юридично вигострені судження М. Г. Розенберга, що оформляють, як представляється, фінал полеміки з опонентами з цього питання см в 2-м виданні роботи «Міжнародний договір і іноземне право в практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду». М., 2000. С. 21 — 23.

¹³⁴ См: Вершинин А. Арбітражна угода: вибір форми захисту громадянських прав // Додаток до журналу «Господарство і право». 1999, сент. С. 10. З іншого боку, окремі автори, навпаки, не бачать підстав для яких-небудь відмінностей. Так, Н. Немчинов вважає, що у разі укладення третейського договору неправомочною особою воно повинне визнаватися недійсним«(см: Немчинов Н. Представництво в третейському суді // Там же. С. 21). Категорією »неув'язнений« користується також і нормативний акт — Тимчасове положення про третейський суд для вирішення економічних суперечок, затверджене Постановою Верховної Ради Російської Федерації від 24 червня 1992 р. № 3115— 1(в ред. Федерального закону від 16.11.97 № 144-ФЗ) (див. ст. 3), яке, проте, не застосовується до спор міжнародного характеру.

слід вважати недійсною, оскільки відповідно до французького права він не є комерсантом. Суд відкинув його заперечення, вказавши, що обмеження, встановлені у французькому праві, застосовуються тільки до угод, що вважаються внутрішніми, і не зачіпають угод, що мають міжнародний характер. Тому посилання позивача на відсутність комерційного характеру справи не може бути взяте до уваги. Арбітражна обмовка в цій агентській угоді є здійснимою і действительной132.

Вимога дотримання форми арбітражної угоди. Безперечно, ще однією наріжною умовою дійсності арбітражної угоди є здійснення його у письмовій формі. Оскільки ця проблема була досить детально розглянута раніше, немає нужди зупинятися на цьому ще раз. Проте слід звернути увагу на необхідність розмежування таких понять, як форма і порядок підписання. Цей аспект свого часу був і частково продовжує залишатися актуальним для кваліфікації дійсності арбітражної угоди при включенні арбітражної обмовки в зовнішньоекономічний(зовнішньоторговельний) контракт, що укладається радянськими(російськими) учасниками зовнішньоекономічних зв'язків у зв'язку з проблемою дії або визнання недіючим постанови СМ СРСР № 122 від 14 лютого 1978 р. «Про порядок підписання зовнішньоторговельних угод» 133. Крім того, важлива і диференціація самих інститутів «зовнішньоекономічний договір/зовнішньоекономічна угода» і «арбітражна угода», оскільки навіть якщо і погодитися з тим, що у ряді випадків на стосунки цивільно-правового характеру за участю російських суб'єктів права, пов'язані з міжнародним господарським оборотом, норми вказаної постанови поширюються, це аж ніяк не означає, що вони діятимуть і стосовно арбітражних угод, бо останні не є зовнішньоекономічними угодами.

У спеціальних дослідженнях останніх років, присвячених проблемам арбітражу, зачіпається один з серйозних правових аспектів дійсності арбітражної угоди, що має не лише теоретичне значення, але передусім далекосяжні практичні наслідки, — це обставини, що визначають кваліфікацію арбітражної угоди не в якості недійсного, а нікчемного (тобто неув'язненого) 134. Згадана вище необхідність розмежування зовнішньоекономічної угоди (договору, що оформляє її) і арбітражної угоди об'єктивно спричиняє за собою застосування різних правових норм, що містяться в різних актах, що регулюють не лише форму, але і питання здатності осіб

¹³⁵ См: Арбітражна практика за 1996 — 1997 рр. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1998. С. 135 і сл.

¹³⁶ См: Практика міжнародного комерційного арбітражного суду. Науково-практичний коментар / Сост. і автор коментаря М. Г. Розечберг. С. 99 — 106.

¹³⁷ Представляється, що цей підхід в принципі вірний, попри те, що деякі сучасні західні автори (наприклад, професор Бургундського університету, арбітр

на здійснення дій з укладення першого і другого виду угод.

В зв'язку з цим слід звернути увагу на деяку непослідовність арбітражної практики російських органів інституційного третейського суду в тому, що стосується відстоювання концепції віддільності і автономності арбітражної обмовки від того, що включає її у свій текст контракту. Якщо арбітражна угода має елементи матеріально-правового характеру, тобто є цивільно-правовою угодою, оформленою договором, то в усьому іншому, що не торкається його специфіки як угоди, що має також і процесуальні риси, повинні діяти кваліфікації і їх наслідки, властиві цивільно-правовим договорам як таким. У цьому плані вітчизняне цивільне право розрізняє заперечні(недійсні в силу визнання їх такими судом по підставах, встановлених законом) і нікчемні, тобто неукладені угоди(недійсні незалежно від такого визнання). Отже, те ж саме може відноситися і до арбітражної угоди. Проте іноді органи міжнародного комерційного арбітражу ігнорують вищезгадані правові відмінності при юридичній кваліфікації існування арбітражної угоди.

У справі № 62/1995(рішення від 20.12.1996 р.) арбітри МКАС при ТВП РФ піддали дослідженню повноваження представника відповідача на укладення основного договору. Для цілей визначення власної компетенції по розгляду суперечки між позивачем і відповідачем вони вивчили питання про визнання ув'язненим договору, в якому містилася арбітражна обмовка : «В якості схвалення контракту не можуть служити ні факт подальших переговорів з директором фірми-відповідача, ні та обставина, що директор фірми-відповідача — посадовець також і іншої американської фірми, що є співзасновником спільного підприємства(СП), віце-президентом якого була особа, що підписала контракт» 135. У тому ж, що стосується повноважень представника на укладення арбітражного договору, — вони залишилися за межами уваги арбітрів. В той же час логіка автономності арбітражної угоди повинна була б зажадати від арбітражу якраз аналізу дій представника і принципала з точки зору їх відповідності цивільно-правовим нормам, що обумовлюють кінцевий висновок про наявність або відсутність угоди між сторонами.

У справі № 400/1993(рішення від 28.04.1995 р.) склад арбітражу, встановивши, що керівник фірми-відповідача в належній формі прийняв усі умови спірних контрактів, не визнав необхідним займатися вивченням питання про те, чи повинна була особа, що підписала контракт, мати особливі письмові повноваження на укладення дійсного арбітражного договору, і взагалі, право якої країни повинне застосовуватися до питання про його полномочиях136. Між тим обставини, що безпосередньо визначають підстави для виконання(або відмови у виконанні) арбітражного рішення, лежать якраз в площині встановлення дієздатності сторони відносно укладення арбітражного договору, відповідно — повноважень особи, що його, що представляє, і, головне, права, яке є «вирішальним» в цих цілях.