Розділ 2 правила кваліфікації повторності злочинів

2.1. Кваліфікація злочинів при їх повторності

У кримінальному праві повторністю злочинів (ст. 42 КК України) називається вчинення особою вдруге злочину, в якому згідно з кримінальним законом передбачена ознака повторності незалежно від того, чи була ця особа притягнута до відповідальності за попередній (перший) злочин. У широкому розумінні повторність означає повторення чого-небудь (вислову, вчинку), зробити щось знову, ще раз те саме, вдруге.

Практичне значення поняття повторності злочинів полягає в тому, що в одних кримінально-правових нормах одиничний злочин (вчинок) не відрізняється від злочину-діяльності, а в інших закон значно посилює кримінальну відповідальність за вчинення злочину вдруге, повторно. Статті кримінального закону, що передбачають відповідальність за шпигунство (ст. 57 КК України), диверсію (ст. 60 КК України), пропаганду війни (ст. 63 КК України), бандитизм (ст. 69 КК України), контрабанду (ст. 70 КК України), тілесні ушкодження (ст. 101 – 106 КК України), ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (ст. 114 КК України) чи на утримання непрацездатних батьків (ст. 116 КК України) та багато інших, встановлюють кримінальну відповідальність за такі діяння, які були вчинені як один, одиничний злочинний акт, так і за множинність – повторність і неодноразовість таких злочинних актів. Кількість злочинних актів не впливає на кваліфікацію діяння і має значення лише для визначення ступеня суспільної небезпечності вчиненого та особи винного.

У багатьох інших кримінально-правових нормах встановлено відповідальність за злочинну діяльність, що проявляється у вигляді повторності або неодноразовості вчинення таких злочинів, вчинення їх систематично чи у вигляді промислу.

Повторність як обставина, що обтяжує кримінальну відповідальність, не впливає на кваліфікацію діяння. Її враховує суд лише при призначенні міри покарання за злочин, вчинений вдруге (втретє і більше). Ця повторність має загальний характер – вона поширюється на всі без винятку випадки вчинення двох чи більше злочинів. У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1994 р. «Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини» судам вказується, що відповідно до п. 1 ст. 41 КК «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, є обставиною, що обтяжує відповідальність, У зв’язку з цим необхідно враховувати її при призначенні підсудному покарання... Для визнання злочину повторним не має значення, чи було особу раніше засуджено за вчинення злочину. Вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, може відповідно до закону розглядатися як кваліфікуюча обставина або обставина, що обтяжує відповідальність, лише за умови, коли винність у раніше вчиненому злочині встановлена вироком і судимість за нього не знята або не погашена, або коли судом встановлено, що раніше вчинений злочин обґрунтовано поставлено особі за вину в даній справі».

Згідно із законом суд має право не визнати повторне вчинення злочину обставиною, що обтяжує відповідальність. Це може бути тоді, коли один із вчинених злочинів був необережним або коли вчинені злочини занадто відрізняються тяжкістю заподіяної шкоди (наприклад, при заподіянні смерті після умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження).

Повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що встановлена у багатьох статтях Особливої частини КК, має значення головним чином для кваліфікації діяння. Певний злочин може кваліфікуватися за відповідною кримінально-правовою нормою як повторний лише у таких випадках:

1) якщо особа вчинила два і більше злочинів, передбачених цією кримінально-правовою нормою;

2) якщо ця норма містить ознаку повторності вчинення цього злочину;

3) якщо не минули строки притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за перший (попередній) злочин, або якщо особу не було звільнено на законних підставах від кримінальної відповідальності за перший злочин, або якщо судимість за перший злочин ще не було знято чи погашено.

Наявність у чинному законодавстві двох видів повторності призводить до їх конкуренції. Вирішується вона на користь повторності як кваліфікуючої ознаки. Пленум Верховного Суду України вказав щодо цієї конкуренції, що враховувати додатково при призначенні покарання пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини, які містяться в диспозиції статті Особливої частини кримінального закону, як ознаки злочину, недопустимо. Таке рішення зумовлене тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже враховано у статті Особливої частини КК України, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначенні покарання.

Взагалі треба зазначити, що наявність у кримінальному законодавстві України двох видів повторності не є достатньо об ґрунтованим. Крім того, законодавче визначення і застосування повторності як ознаки, що обтяжує кримінальну відповідальність і посилює покарання, є невдалим. По-перше, як відзначають дослідники, в кримінальній справі майже ніколи не буває зрозуміло, чи врахував суд повторне вчинення злочину чи ні, оскільки в кримінальній справі це ніяким чином не позначається. По-друге, за таким законодавчим визначенням повторності вона в одній кримінальній справі може бути врахована двічі, а в іншій – жодного разу. Ні перевірити, ні довести, ні спростувати цього не можна, оскільки в справі, як правило, ніяких позначок про врахування повторності немає. Пленум Верховного Суду України не раз відзначав, що суди не завжди забезпечують суворе виконання вимог закону про врахування характеру ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного та обставин справи, які пом'якшують відповідальність, що недопустимо подвійно враховувати при призначенні покарання пом’якшуючі чи обтяжуючі обставини вчинення злочину. Доцільно було б мати у загальній частині кримінального закону одну загальну норму про посилення покарання за повторне вчинення злочину. Ця норма могла б мати таку редакцію:

У разі вчинення особою злочину вдруге (повторно) покарання їй призначається у подвійному розмірі. Враховуючи обставини вчинення злочинів, суд може зменшити призначене покарання, але не більше як на чверть.

На кваліфікацію злочинів суттєво впливає наявність окремих видів повторності. Чинне кримінальне законодавство України виділяє кілька таких видів: неодноразовість вчинення злочину (ч. 2 ст. 1472, ч. 2 ст. 1473, ч. 2 ст. 154 та ч. 2 ст. 1552 КК України), систематичність (ч. 2 ст. 160 і ч. 2 ст. 162 КК) та вчинення злочину у вигляді промислу (ч. 4 ст. 213 КК України). Ці види повторності характеризуються кількістю вчинених злочинів та взаємо поєднаністю.

Неодноразовість – вчинення злочину два і більше разів, більше як два рази. Діяння кваліфікується за ознакою неодноразового його вчинення у випадках вчинення одного й того ж злочину більше як 2 рази, якщо ця ознака зазначена у диспозиції певної статті кримінального закону. Деякі дослідники намагаються знайти відмінність неодноразовості від повторності вчинення злочину. Професор В. П. Малков свої пошуки завершив не дуже вдалими висновком: "Під неодноразовістю злочинів слід розуміти вчинення особою двох і більше тотожних діянь, за які вона ще не була засуджена". Але ж і повторна крадіжка (ч. 2 ст. 81 і ч. 2 ст. 140 КК України) підпадає під таке визначення, хоч вона і не називається неодноразовою.

Але такі пошуки – марнування часу. І повторність, і неодноразовість відрізняються лише від одиниці – вчинення чогось один раз. А зроблене щось вдруге є вже повторенням, вчиненим більше як один раз, тобто двічі. Отже, будь-яка повторена, вчинена вдруге дія є повторною, вчиненою не один раз (неодноразово). Тому повторність і неодноразовість законодавці вживають як юридичні синоніми для визначення злочину, вчиненого вдруге, втретє і т. ін., тобто більше як один раз. Наприклад, кваліфіковані види одержання (ч. 2 ст. 168 КК України) і давання (ч. 2 ст. 170 КК України) хабара останнім часом уже кілька разів змінювалися з повторності на неодноразовість і навпаки. Юридична сутність такої кваліфікуючої ознаки цих злочинів ніяким чином не змінювалася. Тому кваліфікація повторних злочинів і злочинів, вчинених неодноразово, нічим не відрізняється.

Систематичне вчинення злочину характеризується не тільки певною кількістю вчинених злочинів, а й деякою їх взаємо поєднаністю, взаємопов'язаністю. Сукупність цих злочинів поєднується метою і мотивами вчинення їх. Систематичне вчинення злочинів – така злочинна діяльність, яка має минуле і майбутнє – вже вчинено кілька злочинів (не менше як три – інакше це буде неодноразовість вчинення злочинів) і ще припускається вчинення не меншої кількості, бо не буде системи.

За ознакою систематичного вчинення кваліфікують не тільки злочини, об'єктивні ознаки яких визначаються терміном "систематично" (ч. 2 ст. 160 і ч. 2 ст. 162 КК України), а й багато інших, які тільки й можуть вчинюватися систематично. Таким є, наприклад, організація або держання дому для вживання одурманюючих засобів (ст. 229 КК України) та деякі інші.

Можуть бути вчинені систематично і ті злочини, що мають адміністративну преюдицію, – випуск або реалізація недоброякісної продукції (ст. 147 КК України), порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю (ст. 148 КК України), порушення правил адміністративного нагляду (ст. 196 КК України) та деякі інші.

Вчинення злочину у вигляді промислу (злочинний промисел) є вчинення злочину з корисливих мотивів, систематично, з метою отримати істотний прибуток як засіб до існування. Злочинний промисел є кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 213 КК України – заздалегідь не обіцяного збуту або придбання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом. Хоч треба зазначити, що злочинний промисел, передбачений ч. 4 ст. 213 КК України, майже неможливий, бо така діяльність раніше стане співучастю, ніж промислом. Адже вона дає злочинцеві, який здобуває майно за рахунок вчинення злочинів, обґрунтовані підстави розраховувати на таке сприяння йому в реалізації здобутого. Придбання здобутого злочинами як промисел може бути лише тоді, коли набувач майна матиме зв’язок з багатьма (різними) злочинцями, що трапляється дуже рідко. Вивчаючи практику застосування ст. 213 КК України, я знайшов лише один такий випадок у м. Одесі.

Систематично можуть вчинюватися й інші злочини, які не мають такої кваліфікуючої ознаки, але мають корисливу мотивацію і припускають певну систему вчинків, спрямованих на досягнення однієї спільної (загальної) мети – наживи: виготовлення підроблених грошей (ст. 79 КК України), виготовлення спиртних напоїв і торгівля ними (ст. 149 КК України), спекуляція (ст. 154 КК України), обман покупців (ст. 155 КК України) і замовників (ст. 155 КК України), підроблення документів (ст. 194 КК), держання домів розпусти і звідництво (ст. 210 КК України) та деякі інші.

Отже, головним у кваліфікації повторних злочинів є відмежування повторних від одиничних злочинів. Одиничний, або один, злочин (на відміну від множини злочинів) – поняття власне юридичне, а не кількісне за рахунком дій, наслідків, що настали, вчинених епізодів тощо. Одиничним називається злочин, передбачений однією кримінально-правовою нормою, яка містить лише один склад злочину. Одиничний злочин характеризується єдністю всіх його елементів: а) має один і той же безпосередній об’єкт посягання і злочинні наслідки, зокрема заподіяні тілесні ушкодження; б) вчинюється однією або кількома тотожними діями – нанесення кількох ударів, кілька епізодів розкрадання чужого майна; в) вчинюється за одним видом вини – умисно чи необережно.

Визначення ознак одного, одиничного злочину має вирішальне значення для кваліфікації повторних злочинів, оскільки дає можливість відмежувати їх. Відмінність одиничного злочину від повторних злочинів полягає в тому, що одиничний злочин має одиничність у всіх своїх елементах – в об’єкті, об'єктивній стороні (дії та наслідки) та в злочинному намірі. Повторність, навпаки, становлять дві чи багато злочинних дій, які не мають спільних об'єктивних і суб’єктивних ознак, крім того, що їх вчинила Одна особа. Повторність – вчинення особою двох або більше злочинів, відповідальність за які передбачена однією або різними кримінально-правовими нормами. Повторність може бути передбачена й однією статтею закону, наприклад самовільне зайняття земельної ділянки (ч. 1 ст. 199 КК України) і самовільне будівництво (ч. 2 ст. 199 КК України). Повторність можуть утворювати всі діяння, які є: а) готуванням до вчинення злочину, б) замахом на вчинення злочину, а також діяння, виконані безпосередньо виконавцем злочину та вчинені у співучасті, тобто дії організатора, підмовника і пособника.

Таким чином, повторність від одиничного злочину відрізняється вчиненням однією особою двох або більше злочинів, передбачених однією і тією ж кримінально-правовою нормою або різними кримінально-правовими нормами, кожний з яких становить окремий вид злочину та є підставою кримінальної відповідальності.

Велика вада чинного КК України полягає в тому, що він не визнає повторними злочини, передбачені статтями 58, 59, 69, 70, 78, 100, 101, 102, 109, 110, 119, 120, 156, 159, 176-1, 176-4, 198, 207 – 208-2, 211, 215 та 228,229, і за повторне (неодноразове, систематичне) вчинення їх не посилює відповідальності. Такі законодавчі недоліки призводять до того, що зґвалтування двох (чи більше) потерпілих кваліфікується як вчинення двох злочинів і карається згідно зі ст. 42 КК України за сукупністю вчинених злочинів, а заподіяння, наприклад, тяжких тілесних ушкоджень двом (або більше) потерпілим кваліфікується і карається як один злочин. Якби навіть злочинець заподіяв тяжкі тілесні ушкодження (ст. 101 КК України) десятьом або двадцятьом потерпілим одночасно чи в різний час, то і тоді його діяння кваліфікуватимуться і каратимуться як один злочин, тобто як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Згідно зі ст. 42 КК України сукупність злочинів характеризується такими ознаками:

1) вчинення однією особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або частинами статей кримінального закону (різними кримінально-правовими нормами);

2) вчинення однією особою злочинів, що мають різні юридичні ознаки, тобто передбачені різними статтями кримінального закону;

3) за вчинені злочини особа ще не притягалася до кримінальної відповідальності і не була за них покарана.