2.2. Кваліфікація повторності тотожних злочинів

Щодо кваліфікації, не пов'язаної із засудженням, повторності тотожних злочинів, коли кожен із них був закінченим (або незакінченим), роль особи при їх вчиненні була однаковою, а повторність закріплена як кваліфікуюча ознака, то в літературі досить поширеною є точка зору, згідно з якою вчинене у такій ситуації має кваліфікуватись лише за тією частиною статті КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений повторно. Додаткова кваліфікація першого злочину не потребується.

Саме такий підхід отримав відображення у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з яким ознакою повторності щодо одержання і давання хабара охоплюються як перший, так і наступний злочини, а тому додатково кваліфікувати перший злочин ще й за ч. 1 ст. 368 або ч. 1 ст. 369 КК України не потрібно. Зазначене не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші - ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші - як організатор, підбурювач або пособник. Такі злочини мають отримувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 або ст. 27 КК України.

Треба зазначити, що позиція Пленуму Верховного Суду України стосовно кваліфікації повторності тотожних злочинів не є послідовною. Так, у п. 17 постанови від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», п. 6 постанови від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи» і п. 20 постанови від 6 листопада 2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» Пленум орієнтує на те, щоб давати першому злочину, який входить до складу повторності та вчинений за відсутності кваліфікуючих ознак, самостійну правову оцінку. Такий підхід (фактично ще один випадок «повторності-сукупності») заслуговує на підтримку як такий, що узгоджується з ч. 1 ст. 33 КК України, згідно з якою сукупність злочинів можуть утворювати, у тому числі, злочини, передбачені різними частинами однієї статті Особливої частини КК. Пропозиція кваліфікувати за сукупністю злочинів вчинення декількох злочинів одного виду, перший з яких не має кваліфікуючих ознак, а наступні мають ознаку повторності, міститься і в п. 9 постанови Пленуму від 4 червня 2010 р. № 7. Чинна редакція ч. 1 ст. 33 КК України не виключає як таку можливість утворення сукупності за рахунок злочинів, передбачених різними частинами однієї статті КК, які описують основний, кваліфікований та особливо кваліфікований склади одного і того самого злочину.

З урахуванням чинних редакцій ст. 32 і ст. 33 КК України тотожні злочини не можуть утворювати сукупність як форму множинності злочинів, адже кожен із злочинів підлягає кваліфікації за відповідною статтею Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 33). Подібної норми ст. 32 КК України не містить, у зв'язку з чим кожен із тотожних злочинів (злочинів з однаковими складами), які утворюють повторність як форму множинності злочинів, не повинен кваліфікуватись окремо (самостійно) на етапі остаточної кримінально-правової оцінки вчиненого. Іншими словами, відбувається своєрідне «поглинання» раніше вчинених злочинів останнім кримінально караним діянням; кількість вчинених тотожних злочинів на кваліфікацію не впливає. Тому треба визнати таким, що ґрунтується на чинному кримінальному законі, наведене у п. 7 постанови Пленуму від 4 червня 2010 р. № 7 роз’яснення, згідно з яким остаточна кваліфікація вчинених повторно тотожних злочинів (злочинів, які відповідають одному і тому самому складу злочину, наприклад трьох крадіжок, поєднаних із проникненням у житло, або п'яти розбоїв, вчинених організованою групою) має здійснюватись лише за однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК України. У таких випадках повторність як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів, впливаючи на обсяг обвинувачення, має зазначатись у процесуальних документах.

Разом з тим, у юридичній літературі переконливо доведено, що точності і повноті як принципам кримінально-правової кваліфікації більше відповідала б окрема (самостійна) кваліфікація кожного злочину, який є елементом повторності. Тобто скільки фактично вчинено тотожних злочинів, стільки у формулі остаточної кваліфікації і має бути зазначено статей (частин статей) Особливої частини КК України. На етапі остаточної кваліфікації окрему (самостійну) кримінально-правову оцінку отримуватиме кожен із вчинених повторно тотожних злочинів, а у вироку суд за кожен із цих злочинів призначатиме окреме покарання. Видається, що такий підхід, який інколи застосовується у судовій практиці і який визнається авторами узагальнення «Судова практика з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів (статті 32, 33, 35 КК України)» помилковим, може бути сприйнятий лише після внесення змін до ст. 33 КК України, згідно з якими сукупність утворюватимуть, у тому числі, тотожні злочини (тобто зміст реальної сукупності розшириться за рахунок не пов'язаної із засудженням повторності тотожних злочинів).