1.3. Исторический и зарубежный опыт правового регулирования

закупок товаров для государственных нужд

(отдельные аспекты)

Исторический опыт и практика размещения заказов государства в развитых зарубежных странах показывает, что оптимальным способом размещения государственных заказов являются торги.

В России достаточно рано появились специальные нормативные акты, регулирующие отношения по удовлетворению потребностей государства в соответствующих товарах, работах и услугах. Так, в 1595 г. царь Алексей издает Указ "О заготовлении материалов для строения Смоленской крепости". Более того, следует отметить, что в течение длительного времени правовое регулирование поставки и подряда существовало только для обеспечения государства (казны). Правовое регулирование поставки и подряда во взаимоотношениях с казной (государством) осуществлялось Положением о казенных подрядах и поставках, включенным в Свод законов гражданских.

До революции заключение договоров с государством (казною) происходило тремя способами: посредством проведения торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 373.

Порядок проведения торгов и осуществления иных способов закупок подчинялся как общим правилам гражданского права, так и специальным правилам, содержащимся в Положении о казенных подрядах и поставках.

Предметом казенных поставки и подряда могли быть вещи, припасы, инструменты, различные работы и услуги. От имени казны торги проводились казенными учреждениями.

Первый способ состоял в том, что на листе, на котором были написаны имена желающих вступить в договор с казною, записывалась объявляемая каждым желающим цена до тех пор, пока "никто ниже цены объявлять не будет". После этого каждое из участвующих в торге лиц подписывалось на листе, на котором были написаны имена всех лиц, принимавших участие в торге. Через несколько дней проводились повторные торги (переторжка), на которых впервые принимавшие участие лица и уже участвовавшие в первых торгах предлагали свою цену на товар. Выигравшим признавался участник, предложивший наиболее выгодное предложение. Победитель торгов давал подписку, что принимает на себя подряд по цене, определенной торгами. При отказе от заключения договора могли быть взысканы убытки, причиненные казне отказом от заключения договора.

Совершение торгов посредством запечатанных объявлений состояло в том, что казенное учреждение публиковало объявление о проведении торгов, в котором содержались сведения о предмете и некоторых условиях поставки.

Данные предложения рассматривались не как оферта, а как предложения делать оферты. Назначался день и час торгов. Предложения предъявлялись в запечатанном виде. Конверты с предложениями вскрывались одновременно. Наиболее выгодное предложение принималось.

Третий способ заключался в соединении устных торгов и запечатанных объявлений. Сначала велся устный торг с присутствующими лицами, а затем рассматривались запечатанные объявления. В результате договор заключался с лицом, предложившим наиболее выгодное предложение.

Необходимо отметить, что в начале XX в. в России происходила монополизация экономики.

Перед Первой мировой войной в стране насчитывалось свыше 150 монополий различного типа <1>. В результате захвата монополиями различных отраслей производства искусственно создавалась нехватка различных товаров.

--------------------------------

<1> См.: Галицын Ю. Из истории государственного регулирования экономической деятельности в России // Участие государства в коммерческой деятельности. М., 2001. С. 30.

Монополии под покровительством царского правительства незаконно получали казенные заказы, причем некоторые из них (мостостроительный, судостроительный, инженерный синдикаты) возникали специально с целью получения казенных заказов.

В ходе проведения сенаторских ревизий обнаруживались злоупотребления в системе распределения казенных заказов. Высокие цены на товары монополии обеспечивали путем предварительного сговора о том, кто и по какой цене будет выполнять заказ. Таким образом, конкуренция при размещении казенных заказов практически отсутствовала. Широко развита была система подкупа чиновников, от которых зависело получение заказа.

Злоупотребления монополий имелись и при выполнении казенных заказов. Характерным примером является деятельность артиллерийского синдиката. По данным отчета сенатора Гарина, за 1903 - 1908 гг. 60% заказов артиллерийского ведомства были выполнены с опозданием, причем Военное министерство фактически не применяло никаких мер по отношению к нарушителям. Так, неустойки за указанный период были взысканы с поставщиков всего на 2188 рублей при сумме "прощеных" неустоек в 274160 рубля <1>.

--------------------------------

<1> См.: Галицын Ю. Указ. соч. С. 31.

После революции в начальный период становления социалистической экономики продукция распределялась в централизованном порядке. Более того, в период иностранной интервенции и Гражданской войны товарно-денежные отношения были в значительной степени ликвидированы и применялась система принудительной продразверстки.

Широкое развитие товарно-денежных отношений происходило в период НЭПа.

В сфере государственных закупок Постановлением ЦИК и СНК РСФСР было утверждено 30 сентября 1921 г. Положение о государственных подрядах и поставках. После утверждения и введения в действия ГК РСФСР 27 июня 1923 г. было утверждено новое Положение о государственных подрядах и поставках <1>. 7 августа 1923 г. СНК СССР была издана Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки <2>.

--------------------------------

<1> Собрание узаконений. 1923. N 88. Ст. 851.

<2> Собрание узаконений. 1924. N 16. Ст. 141.

В названной Инструкции были в основном воспроизведены дореволюционные правила о проведении торгов.

Публичные торги производились путем объявления условий "изустно", в запечатанных пакетах и по телеграфу (смешанные торги).

Государственный орган, объявляющий торги, обязан был выработать проект договора, а также подробное описание изделий, материалов и технические условия их выполнения, представить образцы, заблаговременно опубликовать извещение о предстоящих торгах.

В извещениях обязательно указывались:

а) наименование государственного органа, объявлявшего торги;

б) предмет торгов (род, количество, качество предметов подряда или поставки);

в) место и время торгов с точным указанием часа торгов;

г) приблизительная цена подряда или поставки;

д) время осмотра в учреждении планов и образцов изделий, договор на изготовление или поставку которых заключается;

е) размер залога, требуемого для участия в торгах.

Учреждения и предприятия, "сдающие поставки с торгов", вправе были допустить к соревнованию всех желающих или установить условия, которым должны были удовлетворять "соревнователи". Такими условиями могли быть: "категория" соискателей (государственные организации, кооперативные предприятия и др.), признаки и степень кредитоспособности; опытность, наличие рекомендации государственных органов о добросовестно выполненных ранее работах и т.п.

Торги производились особой торговой комиссией, состоявшей не менее чем из трех человек. Комиссия вела протокол о производстве торгов и составляла торговый лист. Соискатели перед началом торгов должны были расписаться в торговом листе, который прилагался к протоколу о производстве торгов.

При объявлении торгующими своих цен и оглашении телеграфных сообщений председатель комиссии открывал запечатанные объявления, которые заносились в торговый лист, подписываемый по окончании торгов комиссией и желающими из числа соискателей.

Подавшие запечатанные объявления имели право принимать участие в устных торгах при условии понижения цены, первоначально объявленной в запечатанном пакете. Таким образом, по способу проведения торги являлись смешанными.

Если по окончании торгов торговая комиссия признавала, что состоявшиеся торги не выгодны для государства, она настаивала на производстве переторжки, которую назначала через три дня в том же помещении, где производились торги, о чем вывешивалось объявление.

На переторжку допускались как участвовавшие, так и не участвовавшие в торгах. Если на переторжку никто не являлся, а равно в том случае, если предложенные условия оказывались менее выгодными, чем на торгах, оставались в силе первоначальные торги. Результаты торгов утверждались руководителем государственного органа в двухдневный срок.

Если торги не состоялись вследствие неявки соискателей или по другим причинам, государственному органу разрешалось "сдать" поставку (подряд) без торгов.

По утверждении торгов заключался договор поставки с лицом, выигравшим торги. При прочих равных условиях предпочтение отдавалось государственным организациям, а при их отсутствии - кооперативным предприятиям.

Если победитель отказывался подписать договор на условиях, предложенных им на торгах, государственный орган был вправе оставить залог в свою пользу или взыскать возмещение убытков.

Государственные организации, смешанные акционерные общества, а также кооперативные организации допускались к участию в торгах и без внесения залога. Если данные организации отказывались подписать договор на условиях, предложенных ими на торгах, государственный орган имел право взыскивать с них неустойку в размере установленного для прочих соискателей залога или взыскать убытки на общих основаниях.

После вытеснения частнопредпринимательских структур из экономики и занятия государственным сектором лидирующего положения отпала необходимость проведения торгов и заключения договоров по их результатам.

Договоры на поставку продукции стали заключаться на основе обязательных плановых актов, выдаваемых в централизованном порядке.

Централизованная система планирования и распределения продукции установилась на долгие годы.

Утвержденное Советом Министров СССР 25 июня 1988 г. N 889 Временное положение о порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы <1> предусматривало сокращение доли обязательного заказа государства в общем объеме выпуска предприятием продукции, однако обязательность государственного заказа для предприятий оставалась.

--------------------------------

<1> СП СССР. 1988. N 26. Ст. 71.

Государственный заказ являлся индивидуальным плановым актом, включаемым в план предприятия и в то же время гарантирующим самостоятельность предприятия в формировании общей производственной программы с учетом прямых заказов потребителей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ноздрачев А.Ф. Правовая природа госзаказов. С. 45.

Критериев же отнесения тех или иных потребностей, включаемых в состав государственного заказа, выработано не было. Во Временном положении о порядке формирования государственных заказов указывалось, что государственные заказы выражают требования государства по поставке предприятиями продукции (выполнению работ, оказанию услуг) для удовлетворения первоочередных общественных потребностей, обеспечения ускорения научно-технического прогресса и структурной перестройки экономики. Государственные заказы определялись с учетом отраслевой специфики производства и народохозяйственной значимости продукции и устанавливались как по объему производства и поставок отдельных видов продукции, так и по конкретной номенклатуре. Состав государственных заказов формировался на относительно короткий срок - один год. В зависимости от отрасли объем государственного заказа составлял до 90 процентов общего объема производства предприятия, а в химико-лесном комплексе, топливно-энергетическом и некоторых других отраслях государственный заказ устанавливался на весь объем производства.

Государственный заказ носил обязательный характер. Стороны обязаны были включать его в план, заключать в соответствии с объемом государственного заказа хозяйственные договоры с потребителями. Однако предприятия могли самостоятельно формировать развернутую номенклатуру поставляемой продукции на основе предложений потребителей в рамках групповой номенклатуры.

Централизованное распределение материальных ресурсов и обязательный государственный заказ были ликвидированы Постановлением Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. N 558 "Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году" <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Торги как способ размещения заказов государства на поставку товаров были предусмотрены в Законе РФ от 28 мая 1992 г. N 2859-1 "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" (ст. 3). Данный Закон содержал новые правила формирования и размещения заказов государства на поставку товаров в рыночной экономике.

Однако в тот период на практике конкурсы на размещение заказов государства почти не проводились.

Идея конкурсного размещения заказов государства последовательно проводилась в различных принимаемых нормативных актах.

Так, в Основных положениях порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации <1> было установлено, что государственные заказчики размещают заказы на вновь начинаемое строительство на конкурсной основе, включая проведение подрядных торгов.

--------------------------------

<1> Утверждены Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 14 августа 1993 г. N 812 // САПП РФ. 1993. N 34. Ст. 3189 (с послед. изм.).

Государственный контракт заключается с подрядной организацией, победившей на конкурсе (торгах) на основе исходных условий (стоимость, сроки и другие показатели, определенные в соответствии с федеральной и межгосударственной целевой программой), на весь период строительства объектов.

Важным этапом в развитии законодательства о конкурсном размещении государственных заказов явилось принятие Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" <1>, утвердившего Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756.

Положение регулировало отношения, возникающие в связи с размещением заказов, в том числе путем организации и проведения торгов (конкурса) на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.

Открытый конкурс назван в положении как наиболее предпочтительный способ закупок.

Порядок проведения торгов (конкурса) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей <1> в значительной степени повторял правила проведения конкурса, предусмотренные в Положении, утвержденном Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г.

--------------------------------

<1> Утвержден Постановлением Правительства РФ от 26 мая 1997 г. N 628 // СЗ РФ. 1997. N 22. Ст. 2598.

Ранее действовавшие нормативные акты, регулирующие отношения по государственным закупкам товаров, показали, что размещение заказов государства путем проведения конкурса хотя и было предусмотрено почти во всех нормативных актах, однако они не устанавливали обязательности проведения таких конкурсов.

Методы взаимодействия государства и бизнеса на взаимовыгодных условиях давно уже апробированы в зарубежных странах.

Государственные закупки создают для предпринимательских структур за рубежом устойчивый и весьма выгодный рынок сбыта. Так, только федеральное правительство США тратит на закупки у американских компаний около 200 млрд. долл. в год. Большие суммы на эти цели расходуют правительства штатов и муниципалитеты.

В государствах с переходной экономикой доля государственных закупок в национальном бюджете достигает 50%. Для отдельных корпораций государство остается основным покупателем. Государственные закупки способствуют формированию общего климата в экономике и более или менее стабильного рынка для производителей.

Более того, многие, особенно военно-промышленные, корпорации США существуют благодаря тому, что правительство оплачивает их продукцию.

Как отмечается в литературе, закупки товаров (работ, услуг) для государственных нужд в различных странах осуществляются путем использования двух моделей организации закупочной деятельности - децентрализованной и централизованной. При децентрализованной модели каждое подразделение министерства (департамента и др.) проводит закупки самостоятельно. Централизованная система предполагает создание закупочного центра, в который стекаются заявки по закупкам от подразделений. Максимальный уровень централизации достигается при создании специального ведомства, отвечающего за все государственные закупки <1>. В различных странах, как правило, комбинируется применение этих двух моделей.

--------------------------------

<1> См.: Кузнецов И.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. М., 2003. С. 131.

Значительный опыт государственных закупок имеют США, в которых с 1948 г. действует закрепленная в нормативном правовом порядке система закупок для правительственных (государственных) нужд. В США была создана Федеральная контрактная система, которая сосредоточивает организацию закупок по выполнению большинства государственных программ. По правительственным заказам осуществляются гражданское и военное строительство, научно-исследовательские работы, поставки вооружения, новой техники военного и гражданского назначения, услуги связи, транспорта и др. <1>. Правительственные контракты имеют ряд особенностей в части заключения, финансового обеспечения, контрольных функций государственной администрации и др. Пентагон применяет до 50 видов правительственных контрактов.

--------------------------------

<1> См.: Шамхалов Ф. Государство и экономика: власть и бизнес. М., 1999. С. 267.

Правовое регулирование данных правоотношений осуществляется как общим законодательством, так и специальным законодательством. Кроме того, большинство государственных ведомств вправе устанавливать различные правила, инструкции и формуляры. Разработано огромное количество методик проведения закупок отдельных видов товаров и стандартных форм контрактов.

Широко развито проведение электронных торгов, в нормативном порядке определены полномочия органов в информационной сфере. Федеральные ведомства обязаны направлять сведения по заключенным контрактам в Центральную информационную систему федеральных закупок.

Опыт США в регулировании и проведении государственных закупок использован в странах ЕС.

Осуществление государственных закупок основывается на принципах обеспечения конкуренции среди поставщиков; борьбе с коррупцией, а также эффективности использования финансовых средств при государственных закупках.

Учитывая огромное значение государственных закупок и необходимость унифицированного подхода в их регулировании, Всемирная торговая организация (ВТО) приняла официальное решение о начале нового раунда многосторонних торговых переговоров, одним из важнейших направлений которого стала разработка многостороннего Соглашения о транспарентности в государственных закупках.

Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) в п. "a" § 8 ст. III определяет государственные закупки товаров как закупки государственными агентствами для государственных нужд продукции, которая не предназначена для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для коммерческой продажи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мартыненко Г.И. Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, антимонопольный контроль // Право и экономика. 2006. N 10.