§ 2. Гражданско-правовые признаки медиации и медиативного соглашения

Одной из ключевых категорий правовой доктрины является категория «правовое регулирование отношений» ¹. В самом общем виде специфика такого способа воздействия на правовые отношения выражается в том, что право «регулирует поведение людей посредством нормативного установления прав и обязанностей, обеспечиваемых государством»².

Медиация - гражданско-правовой способ регулирования правоотношений (подробнее см. главу 1). В процессе ее осуществления по общему правилу происходит трансформация сложившихся правоотношений (осложненных конфликтом) таким образом, чтобы избежать продолжения спора, урегулировать его, в том числе путем установления новых отношений.

Примирительную процедуру медиацию надо отличать от процедур согласительных. Выражение «согласительные процедуры» стало обиходным, но используется в различном смысле, в т.ч.: 1) как некий процесс примирения, 2) для указания на особый порядок формирования субъективных гражданских прав, обеспечения существования материальных правоотношений¹ (например, когда в целях межевания земельного участка необходимо проведение согласительных процедур и получение подписей всех смежных собственников о границах участка). В таком случае конфликта нет, как нет и спора о праве. Согласительная процедура выступает в роли элемента цепочки юридически обязательных действий (сложного юридического состава), но проводится не в связи со спором, не является ее результатом и медиативное соглашение.

Некоторые ученые относят процедуру медиации к области процессуального права². Однако данный подход является некорректным³. Вполне понятны причины такого заблуждения. Медиация законодателем зачастую упоминается в связи с арбитражным или гражданским процессом, В соответствии со ст. 172 ГПК РФ суд может предложить обратиться к процедуре медиации в начале рассмотрения дела по существу, в ч. 2 ст. 138 АПК РФ указано о том, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону. Это может привести (и приводит) исследователей к ложному заключению, что медиация проводится в рамках процесса, является институтом процессуального права. И не только эти факторы влияют на подобную оценку: вызывает затруднение вопрос о том, куда именно отнести правила проведения процедуры медиации в соответствии со сложившимся членением отраслей права, областей знаний.

Причину такого явления не следует искать в содержании действующего законодательства, которое зачастую не отражает даже то, что является в науке безусловным. Действующее законодательство не является мерой истинности научного исследования¹. Перечисление норм в ГПК и АПК не является показателем того, что все они являются процессуальными. Тем более упоминание о медиации в нормах процессуального права не дает оснований к ее зачислению в эту область.

Отмечается, что «понятийный аппарат отраслевых наук необходимо согласовывать с категориями общей теории права.. В противном случае ученые, практики и законодатель будут говорить на разных языках»². Данное утверждение является весьма актуальным и в настоящий момент, когда происходят изменения в гражданском праве, образуется новый институт права, связанный с АРС, и чье место относительно процессуального и материального права необходимо определить во избежание дальнейших споров.

Определенные сомнения и заблуждения вызывает наличие в определении медиации приставки «процедура», что зачастую ассоциируется с процессом, а значит, и процессуальным правом. Однако процедура и процесс неравнозначные понятия. «Процедура» - универсальное понятие, может быть явлением любого и материального права, в т.ч. гражданского.

Для определения природы медиации воспользуемся наработками ученых, которые занимались разграничением материального и процессуального права, тем более, что собственно процедуры, совершаемые медиатором, не регулируются правом, а если и регулируются, то лишь в самых общих чертах, и даже в Законе о медиации, как уже было отмечено, о существе самой процедуры медиации ничего не сказано.

Разграничение материального и процессуального - вопрос, которым занимались такие ученые, как М.И. Байтин, Д.Н. Бахрах, А.В. Василенко, Марченко М.Н., П.Е. Недбайло, А.А. Павлушина, В.Н. Протасов, В.А. Рязановский¹, В.Д. Сорокин, В.Д. Холоденко и многие другие.

Проблематика разграничения материального и процессуального в праве до сих пор, хоть и не так как раньше, вызывает споры и разногласия. Но, как и многие случаи дифференциации в праве, понимание материального и процессуального - лишь условность, различие между мыслимыми явлениями, своеобразная фикция². «Деление права на материальное и процессуальное носит условный и, что особенно важно осознавать - относительный характер»³. Дебатировать о разграничении процессуального и материального в праве - неблагодарное дело. Однако одной из задач данного исследования является определение места медиативного соглашения в системе права. С этой точки зрения важнее не с общими вопросами, а с тем, институтом материальной или процессуальной области права является само такое соглашение (медиация лишь процедура, ведущая к нему), относится ли этот вопрос к частному или публичному праву (при всей относительности этих терминов).

Как указывал Г.Ф. Шершеневич, главенствующей идеей в вопросе взаимодействия частного и публичного права является идея параллельного существования и развития государственного и индивидуального интереса, что с юридической стороны выражается в разделении права на публичное и частное¹. Процессуальное право по общему правилу относится к области публичного права, а одним из критериев разграничения публичного и частного права является характеристика представленного интереса (государства или личности). При этом область частного (гражданского) права включает отношения между частными лицами, где «содержанием отношения» является частный интерес². Субъектный критерий при разграничении публичного и частного права является определяющим: когда источником возникновения правоотношений является имущественный интерес частного лица, то в первую очередь подлежат применению нормы частного права.

Несомненно, в процедуре медиации и медиативном соглашении как цели медиации выражен прежде всего частный интерес участников спора, возникающий в рамках ранее сложившихся материальных правоотношений³. Это обстоятельство несомненно свидетельствует о том, что отношения в процедуре медиации носят частный характер.

Частное и публичное право, будучи частями единого целого – системы права, с необходимостью развиваются по единым законам – тем, по которым эволюционирует эта система. «Было бы неправильно представлять современный процесс становления частного права как борьбу, конкуренцию с публичным правом»¹. Тем не менее, вопрос о разделении и отнесении отраслей к частному и публичному нельзя признать корректным в том смысле, что нет ни одной отрасли, которая бы не содержала одновременно и элементы публично-правового, и частноправового регулирования².

По поводу этой проблематики давно ведется оживленная дискуссия, в целях настоящей работы отметим лишь следующее.

Взаимопроникновение частного и публичного права проявляется таким образом, что в случае упоминания о публичных элементах в частном праве нередко ведут речь не только о наличии публичного элемента в базовой отрасли (понимание в узком смысле), но и норм гражданского права в комплексных отраслях³. Наличие в гражданском праве норм, имеющих иную природу, не делает отрасль комплексной вопреки утверждению ряда исследователей⁴. Как верно отмечал С.С. Алексеев, указанные отрасли «первичны, содержат исходный юридический материал, который затем так или иначе используется при формировании других отраслей ... концентрирует генеральные юридические режимы»⁵. Даже если стороны уже оказались связаны спором в суде, можно определить момент перехода публичных отношений (процессуальных) в частные – гражданско-правовые (или наоборот). Это момент выхода сторон из рамок процесса и обращение к проведению процедуры, когда стороны находятся в отношениях по заключению договора (медиативного соглашения). Если стороны потом вновь возвращаются в судебное производство – происходит проникновение частных отношений в публичные, если стороны решили утвердить медиативное соглашение в качестве мирового соглашения. В случае отказа от иска и прекращения судебного производства имеет место влияние частных внесудебных отношений на процессуальные, но не их переход из одних в другие. Наконец, идеальный вариант применения медиации – когда стороны и вовсе не обращаются в суд.

Нельзя использовать отраслевой, «кодексовый» критерий и при распределении правовых отношений на материальные и процессуальные. Если считать, что правоотношения, упомянутые в процессуальном кодексе, процессуальные, а в гражданском – материальные, мы попадаем в затруднительное положение, когда пытаемся определить характер отношений по месту их упоминания в субъективно составленных источниках права. Нормы о медиации, да и в целом и примирении участников гражданских правоотношений, если даже они упомянуты в гражданско-процессуальном кодексе, вовсе необязательно относятся к процессуальным нормам. Отсылочные нормы ГПК и АПК, говорящие о медиации, всего лишь указывают на то, что в тех случаях, когда медиация оказалась сопряжена с судебным процессом, следует применять некоторые процессуальные правила, но вовсе не заключают ее (медиацию) по умолчанию в рамки процесса, а наоборот, выносят ее за его пределы, о чем существование этих специальных норм (по сути, ориентированных на частные случаи медиации) и свидетельствует. Наличие ряда процессуальных норм, входящих в законодательство о медиации, лишь сопровождает медиацию и не дает оснований для обозначения института медиации как процессуального. Точно также как сама реальная жизнь и материальные правоотношения предопределяют существование и содержание процесса, процессуальные нормы лишь отражают наличие медиации и учитывают ее влияние на судебные процедуры (отложение судебного производства, возможность утверждения медиативного соглашения как мирового соглашения).

«Деление правовых явлений на материальные и процессуальные – самостоятельная (специальная) проблема юриспруденции»¹. Понимание на современном этапе развития российской правовой науки норм, регулирующих процедуру медиации, как процессуальных, может также объясняться тем, что медиация иногда воспринимается как способ охраны и защиты прав в случае их нарушения², следовательно, относится, как и судебная процедура, к сфере процессуального права. Такое объяснение понимания медиации неверно по следующим причинам. Е.В. Васьковский утверждал, что гражданский процесс «в обширном смысле слова включает в себя исковое судопроизводство, охранительное, конкурсное и судебно-межевое производства. Совокупность юридических норм, определяющих устройство и деятельность судов, вспомогательных государственных органов образует гражданско-процессуальное право»³. Следовательно, эти нормы строго ограничены своим назначением и объемом. В ГПК, АПК отсылочные нормы лишь указывают на существование медиации. Упоминание медиационной процедуры в рамках процессуального права не делает ее частью данной отрасли права.

Утверждается, что нормы материального права определяют права и обязанности, существенные для человека и его правовых отношений с другими людьми, их объединениями, с органами власти и управления, в то время как процессуально-правовые нормы оп­ределяют порядок, процедуру оформления и защиты прав, установлен­ных материально-правовыми нормами, порядок и последовательность действий государственных органов и должностных лиц, применяющих правовые нормы. Это верно: материально-правовые нормы указывают - «что делать», тогда как процессуально-правовые нор­мы, определяя юридические спосо­бы охраны, защиты и восстановления материально-правовых норм, указывают «как делать» ¹. При использовании данных подходов нормы, регулирующие связи при медиации, будут отнесены к материально-правовым, поскольку указывают сторонам надлежащий порядок действий в случае возникновения конфликта частных интересов: процедура медиации проводится в отношении споров, возникающих в рамках правоотношений однотипного, родственного характера, в сферах гражданского, семейного, трудового права. Более того, медиация - как процедуры урегулирования частного конфликта, начинаются, проводятся и остаются в сфере частного права.

Поскольку медиация проводится при наличии спора (т.е. нарушении или угрозе нарушения субъективных прав) уместно определить, является ли она одним из средств защиты. Основанием защиты является нарушение права или угроза его нарушения². В этом смысле любые действия, направленные на устранение нарушений, могут считать самозащитой. Такой взгляд на защиту позволяет отличать ее от «охраны прав». Например, по мнению австрийского цивилиста Е. Месснера (Messner Е.), под охраной прав и законных интересов следует понимать только такую деятельность государственных и общественных органов, которая содержит в себе мероприятия предупредительного характера. В тех случаях, когда нарушение права уже произошло, в действие вступает защита³. Охрана права существует постоянно, ее цель в обеспечении осуществления права, недопущении его нарушения. Охрана обеспечивается, прежде всего, государством.

Под формой защиты прав понимается комплекс внутренне согласованных организованных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов, при этом различаются две основные формы - юрисдикционная и внеюрисдикционная¹. Для рассматриваемого вопроса важно уточнить, что внеюрисдикционая форма защиты прав охватывает собой действия граждан и организаций по защите гражданских прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к государству или иным компетентным органам. В гражданском кодексе указанные действия объединены в понятие «самозащита гражданских прав».

А.А. Брыжинский отмечал, что, прежде всего, для правильного понимания сущности альтернативного разрешения споров, следует признать, что оно не является разновидностью правосудия. «Защита права – это желаемая цель, но она не всегда достижима в альтернативных процедурах, приоритетной же целью проведения которых является быстрое, неформальное и окончательное разрешение споров, возникающих в правовой сфере»². Таким образом, он относил защиту права к функциям судебного процесса, и также придерживался мнения, что АРС не являются способом защиты права.

Общий (но не полный) перечень способов защиты содержится в ст. 12 ГК РФ; в частности, в подп. 10 указано, что защита осуществляется путем прекращения или изменения правоотношения. Поэтому формально медиацию можно было бы признать одним из способов защиты права (широкий подход). Но здесь надо учитывать, что а) не всякая медиация (соответственно, медиативное соглашение) приводит к изменению (прекращению) правоотношений, б) все такие трансформации сложившихся связей сторон не выходят за рамки обычных их действий по реализации собственной правоспособности (т.е. не зависят от юрисдикционных органов). Поэтому более точное понимание медиации (узкий подход) не позволяет признать ее способом защиты права (например, не признаем же мы способом защиты прав заключение обычных сделок…).

Норма же подп. 10 ст. 12 ГК справедливо считается подлежащей применению лишь специально названными в законе органами (прежде всего – судом), а потому нет оснований связывать ее с медиацией.

Некоторые исследователи относят медиацию к самозащите права в силу того, что она является внеюрисдикционной процедурой. Рассмотрим правомерность такого суждения. Законодателем не раскрывается содержание понятия самозащиты гражданских прав, норма ст. 14 ГК лишь содержит утверждение о том, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» также не раскрывает понятие самозащиты¹. Указывается, что самозащита должна соответствовать способу и характеру нарушения для признания ее правомерной, и причиненный (возможный) вред должен являться менее значительным, чем предотвращенный. Из указанной формулировки следует вывод, что Верховный Суд РФ, также как и законодатель в ГК, рассматривают самозащиту как случай применения силы лица, чьи права могут быть нарушены. Такое представление о самозащите права собственности имеет давние исторические предпосылки². Так, в дореволюционном гражданском праве в качестве внесудебной защиты гражданских прав рассматривались необходимая оборона, «состояние крайней необходимости и дозволенное самоуправство, или самопомощь»¹. В широком смысле самозащита - это любые действия лица, обладающего субъективным правом, связанные с защитой данного права от нарушения (включая подачу иска, жалобы, самостоятельную защиту гражданских прав в суде без помощи адвоката и т.п.). В узком, гражданско-правовом смысле - это действия лица, направленные на пресечение нарушения и ликвидацию его последствий². Лицо, осуществляющее самозащиту, использует только «собственные силы и средства или только юридические средства без обращения в компетентные органы»³.

Существуют значительные расхождения во мнениях относительно содержания самозащиты. Так, указывается, что «самозащита гражданских прав в действующем законодательстве обоснованно ограничена лишь действиями, направленными на пресечение правонарушения. При таком подходе необходимо четко отграничивать самозащиту от иных способов защиты прав самостоятельными действиями, например, имеющих целью восстановление положения, существовавшего до нарушения, предотвращение правонарушения или заблаговременное обеспечение компенсации возможного вреда»⁴. При таком взгляде возможно было бы рассматривать медиацию как защиту права, целью и единственным результатом которого будет возможное предотвращение правонарушения, когда в случае возникновения конфликта сторона, предвидящая будущее нарушение своих прав, обращается к процедуре медиации. Но процедура медиации осуществляется лишь при взаимном волеизъявлении всех сторон конфликта, а не одной стороны. Самозащита же гражданских прав осуществляется путем самостоятельных «односторонних действий или бездействия обладателя права, а также самостоятельных односторонних действий третьего лица по защите жизни и имущества заинтересованного лица в состояниях необходимой обороны или крайней необходимости, совершаемых без поручения и согласия последнего»¹.

Таковы, например, установление забора, организация охраны, одностороннее расторжение договора и т.п.. Иначе говоря, под самозащитой понимаются индивидуальные действия лица, направленные на фактическую, в том числе физическую защиту права, а осуществляется она всегда самостоятельно. Медиация, напротив, представляет собой согласованные действия сторон, направленные на мирное урегулирование, ликвидацию конфликта, поиск взаимовыгодных решений, которые будут в результате успешного проведения процедуры зафиксированы в медиативном соглашении.

Исходя из вышесказанного, медиация самозащитой прав не является в силу присутствия взаимного волеизъявления и направленности совместных действий сторон на изменение правоотношений. Также и при заключении медиативного соглашения неизменно должна быть выражена совместная воля участников. В ст. 4 Закона о медиации прямо указано, что процедура медиации обязательна к проведению после заключения соглашения о ее проведении «за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права», следовательно, законодателем медиация не рассматривается как способ охраны и защиты прав в смысле, определенном ГК РФ², и в случае необходимости предусматривается обращение к судебной защите права.

Следует обратить внимание на различие употребления терминов «процесс» и «процедура» применительно к медиации. Содержание данных терминов законодательно не закреплено. Потому они зачастую подменяют друг друга, и отсюда также возникает путаница. Однако в данной работе целесообразно под «процессом» понимать лишь гражданский, арбитражный и любой судебный процесс и нормы, которые относятся к данной области. Такая оговорка необходима, потому что «если бы существовало тождество между понятиями и обозначающими их терминами, все науки свелись бы к филологии»¹. Субъективность восприятия и понимания всегда привносит дополнительные проблемы. Не следует останавливаться на выяснении проблем соотношения «материальное» - «процессуальное» и выяснении природы терминов. Процедурность - это всеобщее свойство права², вовсе не принадлежность процессуального права.

Как полагает С.С. Алексеев, сохраняя категорию «процессуальные формы» для выражения особой процедуры в области правосудия, необходимо утвердить в теории права понятие – «процедура». Не всякая урегулированная правом процедура совершения юридических действий может быть признана процессом, а юридический процесс – это не просто процедура, как длящиеся, растянутые по времени юридические отношения, а особая алгоритм, выражающий специфические юридические режимы применения права³. Согласимся с этим утверждением, а также с тем, что термин «процесс» применим, в частности, к сфере государственного урегулирования споров, и обычно не употребляется применительно к материально-правовым отношениям (в том числе к заключению договора, включая медиативные соглашения).

Многие ученые объединяют все нормы о порядке деятельности субъектов в одну группу и называют их процессуальными.

Но, как уже отмечалось, процесс и процедура – родственные, но не тождественные понятия, в связи с чем и соответствующие нормы обладают не единой, а различной юридической природой. Они разнятся в зависимости от того, в какой из сфер правового регулирования реализуют свои функции. Процессуальные нормы, обеспечивающие реализацию охранительных материальных норм, выполняют правоохранительную функцию. Процедурно-правовые нормы, способствующие реализации регулятивных материальных норм, являются регулятивными¹.

Еще точнее описывает процедурные отношения, имеющие место в процедуре медиации, О.А. Красавчиков, который высказывался об организационных отношениях применительно к предмету гражданского права и определял их как «построенные на началах координации или субординации социальные связи, которые направлены на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников либо на формирование социальных образований»². Данное определение соотносится с выдвинутой ранее гипотезой о самоорганизации общества посредством развития институтов АРС.

Таким образом, в медиации и правовых нормах, регулирующих ее проведение, отсутствуют признаки, позволяющие характеризовать медиацию как явление процессуального, публичного права. Правоотношения между субъектами медиации являются гражданско-правовыми: равные положения субъектов, отсутствие отношений власти и подчинения и других процессуальных категорий, данная процедура является переговорной, свобода волеизъявления при проведении процедуры и заключении медиативного соглашения - все это свидетельствует о том, что медиация - явление гражданского права, и диспозитивность осуществления права на медиацию служит тому подтверждением. Норма п. 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает, что гражданские права приобретаются и осуществляются участниками гражданских правоотношений «своей волей и в своем интересе», п. 1 ст. 9 ГК РФ добавляет, что они и осуществляются «по своему усмотрению». Обратиться к процедуре медиации стороны вправе именно по своему усмотрению, как указано и законодателем. И только своей волей и в своем интересе заключают соглашение о проведении процедуры медиации, а по результатам ее проведения - медиативное соглашение, являющееся двусторонней сделкой, договором (подробнее см. Главу 3), данная процедура не является принудительной. Это противоречило бы положениям ст. 46 Конституции РФ, согласно которым «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод», при обращении к процедуре медиации рассмотрение дела в порядке судебного производства не осуществляется, происходит отложение судебной защиты права. Потому в ст. 4 Закона о медиации указывается на условия применения процедуры медиации при рассмотрении спора судами: «в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права». Таким образом, право на судебную защиту сохраняется и при медиации.

Обоснованным следует признать утверждение о том, что «процедурные механизмы характерны для нормативного регулирования вообще»¹. В связи с этим процедура медиации может носить такое название и являться по характеру гражданско-правовом явлением, имея также то или иное отношение к процессу².

Итак, медиация – это действия самих участников материальных правоотношений и тем самым часть именно материального права, на что указывает ряд следующих факторов.

Во-первых, медиация не является судебной процедурой. При обращении сторон к медиации судебный процесс откладывается (пункт 2 ст. 4 закона о медиации), процедура проходит вне зала суда, без присутствия судьи и других уполномоченных представителей государства. В этой связи нельзя не упомянуть точку зрения Е.А. Трещевой, которая выступает с предложением замены «отложения» процесса на его «приостановление»³. По ее мнению, примирительная процедура, в рамках которой посредник привел стороны к соглашению, не охватывается понятием арбитражной процессуальной формы. «Точками соприкосновения» медиативной процедуры и арбитражного судебного процесса являются следующие обстоятельства: во-первых, к услугам посредника стороны спора обращаются, будучи участниками арбитражного процесса; во-вторых, законом предусмотрено, что соглашение сторон должно быть утверждено арбитражным судом как мировое соглашение по установленным законодателем правилам»⁴. Сама процедура медиации «выпадает» из рамок арбитражного процесса. Главной причиной является то, что в деятельности по урегулированию спора арбитражный суд не участвует, и отношения, складывающиеся между сторонами и посредником, не могут быть названы процессуальными. Данное утверждение представляется верным и с ним нельзя не согласиться.

Если рассматривать нормы, регулирующие процедуру медиации, с точки зрения процессуалистов¹, воспринимающих процессуальное право как право судебного процесса, то поскольку медиация осуществляется вне рамок судебного процесса, нормы, регулирующие процедуру медиации, не являются процессуальными.

Во-вторых, отсутствуют отношения власти и подчинения в процедуре медиации. Стороны действуют самостоятельно и в своем интересе. В отличие от процесса, субъект, помогающий урегулировать конфликт, не наделен правомочиями по рассмотрению и разрешению спора. Законом о медиации подчеркивается, что он не может вносить самостоятельных предложений по урегулированию спора.

Наконец, - а это важно для оценки характера отношений, медиация осуществляется на условиях конфиденциальности (в отличие от процесса).

Различными являются и цели при проведении процедуры медиации и в процессе: например, целью судебного процесса является государственное вмешательство в частные дела, хотя бы в целях защиты субъективных прав², тогда как целью медиации является устранение правового конфликта между сторонами.

Таким образом, медиация проходит вне рамок юридического процесса. Сторонники процессуального восприятия медиации могут приводить доводы, связанные с тем, что медиация упоминается в процессуальных кодексах, и медиативное соглашение может служить основанием для заключения мирового соглашения. Однако, «наличие отдельных процессуальных норм не превращает процедуру в юридический процесс. Фактическое превращение происходит тогда, когда происходит развернутая регламентация всех стадий деятельности системой процессуальных норм»¹. Похожее мнение находим у В.А. Тарасовой: «процедура - это только начальная форма урегулированности в деятельности соответствующих органов, которая при наличии объективной необходимости может перерасти в форму, именуемую процессом»².

Можно выделить такое свойство процессуальных норм, как наличие санкций за их нарушение и неисполнение. Нормы права, регулирующие проведение процедуры медиации, такими свойствами не обладают. В случае нарушения ведения процесса в гражданском или уголовном деле возможно приостановление или отказ в возбуждении дела, и т.п. Но в случае нарушения обращения к медиации на сторонах это никоим образом не отразится, никаких побочных санкций это не повлечет. Требования при проведении процедуры медиации (заключение договора с медиатором, соблюдение сроков и т.п.) являются минимальными.

Ни медиация, ни нормы, ее регулирующие, не обладают признаками, позволяющими отнести их к области процессуального права.

Нет оснований рассматривать медиацию и как процессуально-правовое средство даже в том случае, когда медиативное соглашение используется для последующего заключения мирового соглашения. Разумеется, многое будет зависеть от практики применения и развития медиации в российском правовом поле, но объективно и исходно медиация - самостоятельное и независимое явление именно материального права.

Медиация - своего рода средство, которое способно «излечить» правовую аномалию без вмешательства процесса (до обращения в суд), либо в его перерыве (при отложении рассмотрения дела). Медиация способна упорядочить нарушенные материальные отношения (гражданские, семейные, трудовые) без привлечения государства и таких его процессуально-принудительных инструментов, как суды. Если даже стороны окажутся в процессуальном правовом поле, с началом проведения медиации они выходят из него и действуют в материальной области права. Затем, в случае завершения медиативной процедуры с любым исходом, стороны, ранее обратившиеся в суд, снова становятся участниками процессуальных отношений. В случае достижения согласия и заключения медиативного соглашения у сторон появляется дополнительное право - заключить мировое соглашение на основе достигнутого медиативного. Если же исковое заявление до начала проведения процедуры медиации не было подано в суд, что на наш взгляд, является оптимальным вариантом, отношения между сторонами либо изменяются в соответствии с условиями заключенного ими медиативного соглашения, либо, при недостижении согласия, стороны возвращаются в исходную позицию спора и к прежним правоотношениям.

Медиацию следует характеризовать как процедуру, направленную на изменение, модификацию, «перекраивание» существующих правоотношений. По общему правилу модификация обязательств и перемены в составе прав и обязанностей являются результатом или специальных соглашений обоих участников (основой может служить медиативное соглашение) или дозволенных законом распорядительных сделок правообладателя. Типичным примером является и зачет однородных встречных требований (ст. 410-412 ГК РФ), сам зачет есть результат заявления о зачете как односторонней сделки¹.

При иных случаях модификация обязательств может привести и к прекращению их в прежнем виде (состоянии); например, - при новации², так как соглашением сторон аннулируется прежняя обязанность, и только тогда рождается новая. Но и такие перемены решающим образом вызваны действием принципа автономии воли сторон. Автономия воли сторон проявляется путем создания сторонами новых условий их взаимоотношений, установления новых прав и обязанностей. Разумеется, такое установление происходит не в один миг, и обычно растянуто во времени.

Учитывая характер договорных отношений, возникающих между сторонами в процедуре медиации, целью которых является урегулирование конфликта, изменение существующих неработающих правоотношений, заключение медиативного соглашения, правоотношения, возникающие в связи с заключением медиативного соглашения - гражданско-правовые. Природа любого соглашения определяется характером правоотношений, возникающих в связи с его заключением¹. Передача сторонам права на решение вопросов, которые по общему правилу подлежат разрешению судом, создание сторонами договора правил своих будущих отношений, доверенное им законом, немногим отличается от делегированного нормотворчества. Своей волей участники правоотношений заключают сделки, договоры, являющиеся юридическими фактами, и посредством заключения и соблюдения исполнения таких сделок и происходит регулирование отношений. Стороны обратившиеся за медиацией, реализуют свои гражданские права, действуют в рамках обычной гражданской правоспособности, находятся в гражданских правоотношениях.

Медиация - процедура, при проведении которой происходит определение взаимных волеизъявлений, которые в совокупности удовлетворяют все стороны регулируемого конфликта и позволяют установить новые права и обязанности. Процедура медиации - гражданско-правовое явление, форма жизни права. «Квалифицирующими признаками юридической процедуры в граж­данском праве являются: направленность на достижение определенного пра­вового результата; состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована правовыми отно­шениями; динамизм; служебный (зависимый) характер; возможность уста­новления юридической процедуры как в законодательстве, так и самими уча­стниками гражданских отношений»¹. Медиация - явление, наиболее ярким образом иллюстрирующее пример процедуры в гражданском праве, имеющее все признаки правовых процедур: она предусмотрена законодательно (прежде всего - Законом о медиации), при всем многообразии вариантов ее содержание предопределено единой целью (заключением медиативного соглашения как особого правового результата), предусматривает определенную последовательность актов поведения, обладает служебным характером (процедуры медиации направлены на урегулирование спора).

Сообразно этому и полученный результат - медиативное соглашение - также явление гражданского права, и вполне удовлетворяет всем основным требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым договорам².

Вместе с тем медиативное соглашение может оцениваться и как сделка, поскольку в силу п. 2 ст. 420 к договорам должны применяться общие положения о многосторонних сделках. Любопытно, что понятие договора-сделки, как одного из основных понятий гражданского права³, генетически и семантически связано именно c ведением переговоров. Римские юристы пользовались термином «negotium» (в переводе с лат. – «переговоры»), контракт же – результат переговоров⁴. В конце XVIII в. понятие сделки находит свое употребление в русской юридической среде: в Проекте Гражданского Уложения сделка была определена и классифицирована как действия, совершаемые для приобретения и прекращения гражданских прав (сделки) либо посредством волеизъявления одного лица (завещание), либо соглашение или договор двух или нескольких лиц¹. Сегодня это определение не изменилось принципиально. Статья 153 ГК РФ предусматривает, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.  Сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Обязательное присутствие выраженной и согласованной воли сторон в сделке (договоре) является обязательным признаком.

Медиативное соглашение в таким случае являет собой ни что иное, как двустороннюю или многостороннюю сделку, договор. При ее заключении происходит выражение воли сторон, и их согласование сторонами, при возможном посильном способствовании этому медиатора. Характерной чертой такого действия является наличие не только юридических, но также хозяйственных, социальных последствий, и осуществляется правовая цель. Таким образом, такие сделки достигают своей жизненной цели², и создается юридический факт, влияющий на дальнейшие отношения сторон. При этом, если учитывать известное разделение юридических действий на правомерные и неправомерные (противоправные)³, медиативная процедура, также как и медиативное соглашение, является правомерным юридическим действием. Разумеется, это качество сохраняется при условии, что процедура медиации проводилась с соблюдением принципа добросовестности⁴, и только при взаимном согласии двух лиц, соответствует закону, а медиативное соглашение не должно заключаться с целью обхода закона. Медиативная процедура, таким образом, представляет собой такую юридически значимую среду, в которой обеспечивается возможность проявления во вне истинного внутреннего состояния субъекта права, на это она и направлена.

Г.Ф. Шершеневич отмечал: «связь между правом и обязанностью в юридическом отношении возникает в силу юридического факта, под которым понимается всякое обстоятельство, влекущее по закону те или иные юридические последствия»¹. Иначе говоря, юридический факт создает (прекращает) правоотношение, в котором существуют такие значимые для правоведения феномены как субъективные права и юридические обязанности. Медиация и ее результат - медиативное соглашение (понимаемые как юридические факты) служат средством изменения спорных правоотношений между сторонами в новые, с трансформированными правами и обязанностями сторон, в необходимом и согласованном объеме и порядке.

Действия по установлению, изменению правоотношений могут проявляться двояко: путем прямого выражения воли к закреплению конкретных правоотношений, либо определением условий, от наступления которых будет зависеть изменение тех или иных правоотношений между сторонами. Примером определения условий выступает медиативная оговорка. В свою очередь, процедура медиации - процедура, в которой стороны выражают волю, направленную на определение конкретных новых правоотношений.

Можно было бы утверждать, что договор, медиативное соглашение, к заключению которого приходят стороны в результате - и есть единая сделка как содержание совокупности волеизъявлений сторон в процедуре медиации, все предыдущие действия (заключение соглашения о применении и проведении процедуры медиации) осуществляются с целью заключения медиативного соглашения. Но более верным представляется, что процедура медиации - процедура заключения сделки, которой предшествует сделка, направленная на ее осуществление, и завершающаяся сделкой о будущих правоотношениях сторон. Из этого следует вывод, что процедура медиации по сути - упорядоченная совокупность определенных сделок.

Чтобы сделка являлась действительной, она должна соответствовать закону и требованиям, предъявляемым к форме и содержанию сделок, субъектному составу. «В связи с особым характером процедуры медиации в деятельности медиатора возможны определенные сложности, связанные с соблюдением требований закона к процессу формирования и выражения воли субъекта на заключение медиативного соглашения»¹. В связи с рассмотрением процесса волеизъявления в медиации большой интерес представляет вопрос о пороке воли при заключении медиативного соглашения. В процессе медиации воздействию подвержена волевая сторона сделки, воля лица, и задача выявления его действительных мотивов и намерений требует значительного мастерства медиатора, и потому в зависимости от его действий может возникнуть заблуждение сторон, ведущее к пороку воли. Такие опасения вполне оправданы в связи с тем, что не сложилась практика применения медиации, отсутствует надлежащее понимание медиации и всех ее аспектов.

В связи с этим возможно введение юридической экспертизы медиативных соглашений, которая поможет избежать заключения соглашений с пороком воли.

Необходимо соблюдение условий, перечисленных в Законе о медиации, в случае отсутствия которых заключение медиативного соглашения невозможно: наличие правового спора, согласие участников посредством их волеизъявления на данное действие, обращение к медиатору. Для обеспечения надлежащего составления и оформления медиативного соглашения необходимо уточнить положения Закона о медиации в части требований к медиаторам и внести пункт о наличии юридического образования. Такая мера позволит значительно снизить процент соглашений с пороками воли, ненадлежащим образом составленных соглашений. Либо для своевременной правовой экспертизы при СРО должны быть организованы кабинеты экспертов, где стороны могли бы получить консультацию относительно законности составления медиативного соглашения.

Для выполнения своих функций медиативное соглашение должно удовлетворять условиям действительности сделок. В противном случае медиативное соглашение может быть признано недействительным (как и и всякий гражданско-правовой договор. В таком случае оно уже не может быть основанием для мирового соглашения, а к данной ситуации будут применяться общие правила о недействительности сделок.

Исходя из той теории, что с развитием гражданского общества участники правоотношений становятся способны взять в свои руки их регулирование, логичен вывод о том, что медиативное соглашение может в некоторых случаях выступать удобной альтернативой судебного решения и стать равносильным заменителем регулирования отношений. В то же время в отсутствие поддержки государства в виде института обязывания исполнения вовсе не представляет собой барьера на пути использования процедуры медиации и исполнения медиативных соглашений. Как показывает опыт Центра медиации УрГЮА, исполнение медиативных соглашений сегодня составляет 100%¹. Это обусловлено свойством медиативного соглашения и условиями его заключения - стороны сами в своем интересе и с учетом взаимных позиций заключают данное соглашение, следовательно, невозможно создание такой ситуации, в которой медиативное соглашение обязывало бы одну из сторон к совершению действий, которые были бы для нее нежелательными и неприятными. Медиативное соглашение в итоге выступает надежным источником не только регламентации взаимных действий, но и реального исправления ситуации.

Без проведения процедуры медиации заключение медиативного соглашения невозможно. Стороны могут сами разрешить конфликт и заключить договор, изменяющий их правовые отношения (договор отступного), который в силу отсутствия соответствующего указания в законе медиативным соглашением являться не будет, но будет являться гражданско-правовой сделкой.

В процедуре медиации и при заключении медиативного соглашения находит свое проявление истинный «двигатель» и системообразующий центр права - индивидуальная воля личности, которая формирует право и обеспечивает его устойчивость, в соответствии с воззрением на право Р. Йеринга. Способ создания права - борьба, противостояние личностей, их желаний (что и происходит при проведении процедуры медиации), таким путем происходит создание права¹. Также и при проведении процедуры медиации происходит создание права для конкретной ситуации. А медиативное соглашение выступает не только результатом дискуссий («борьбы» - по Р. фон Йерингу), но и регулятором отношений сторон.

Центральная задача норм гражданского права, определяющая их смысл и направленность – обеспечить формирование и осуществление материальных гражданско-правовых связей в условиях нормального оборота, спокойного владения, пользования, распоряжения правами. Соответственно этому закон предусмотрел, что влиять на возникновение, прекращение гражданских прав и обязанностей должны, прежде всего, волевые акты самих граждан и организаций (разнообразные их сделки); юридические поступки, события, иные, предусмотренные законом, жизненные обстоятельства указываются законом лишь для каких-то особых ситуаций, имеющих ценность для существования и обеспечения социально-экономических условий развития человека.

Для преодоления социально-экономического конфликта, достижения результата в примирении участники проявляют свою волю посредством обращения к процедуре медиации, заключением договора на обращение к ней. Цель есть направление воли на нечто такое, что ею предположено осуществить. Цель - разрешение конфликта - достигается посредством совершения определенных действий, направленных на ликвидацию проблемы, возникшей в отношениях. Или наоборот, конфликт разрешается в процедуре медиации потому, что стороны желали его разрешения, и обратились к процедуре медиации по той причине, что их целью было урегулирование конфликта¹.

При заключении медиативного соглашения действуют общие правила заключения договоров; в том числе с учетом правил об оборотоспособности вещей (ст. 129 ГК РФ). В связи с этим особого внимания заслуживает вопрос о том, что именно может быть предметом обсуждения в процедуре медиации, например, извинения, также могут фигурировать в переговорах, хотя они и не носят правового характера. Тем не менее, в процедуре медиации данный вопрос может быть использован и обсужден сторонами, использован как фактор изменения правоотношений. Таким образом, при заключении медиативного соглашения могут быть учтены вопросы не только правового характера².

Медиативное соглашение, как установлено законом, может служить основанием мирового соглашения. Достигнутое сторонами благодаря услугам посредника соглашение об урегулировании спора имеет de facto юридическое значение, если оно приобрело форму мирового соглашения либо другую не противоречащую положениям российского законодательства форму, отражающую самостоятельное волеизъявление сторон.