12. Звичаї як джерело

Звичаї в МПП: поняття та види.

Звичай — це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не вимагає своєї фіксації у певній право­вій формі.

Види звичаїв: 1) міжнародні (головним чином міжнародні торгові звичаї); 2) внутрішньодержавні.

Міжнародні звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних правил. Обумовлені суверенітетом і рів­ністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: "рівний над рівним не має юрисдикції"; заборонено -дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не ґрунтується на засадах суве­ренітету й незалежності держав, але спрямований на регулю­вання окремих питань, наприклад, колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці дер­жави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний звичай повинен бути визнаний державою у певній формі.

Різновидом міжнародних звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торго­вельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосуван­ня, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відно­сини між сторонами не врегульовані законодавством та умо­вами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зок­рема, в ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комер­ційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.

Від міжнародних звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокре­ма міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжна­родної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, у морських пор­тах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сто­рони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права.

13. Судова та арбітражна практика

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовчій, інтерпретаційній і правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів.

Непевне чи неповне закріплення колізійних норм у законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.

Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів і міжнародного комерційного арбітражу.

у країнах континентальної системи права, де традиційним джерелом права було законодавство, роль судової практики сьогодні дуже значна.

У деяких країнах, наприклад у Швейцарії, нормотворча роль суду закріплена в законодавчих актах. Так, у ст. 1 Швейцарського цивільного кодексу 1907 р. прямо визнається право судів приймати рішення з питань, які не врегульовані або недостатньо врегульовані в законі. Таким чином, у разі виникнення спорів суди мають компетенцію тлумачити закон.

+ тенденція до розширення ролі суду, як в тлумаченні і застосуванні, так і творенні, і безпосереднє посилання на рішення суду у спірних випадках(використ як звичай, доктрина). Арбітраж – вирішення спорів по суті (авт.)