§2. Предпринимаемые меры при наступлении страхового случая по договору

Способы обеспечения обязательств служат средством минимизации риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства контрагентом. Предусмотренные п. 1 ст. 329 способы обеспечения обязательств с точки зрения момента возникновения регулятивной функции по отношению к риску предпринимательской деятельности следует разделить на предварительные и последующие: к первой категории средств минимизации рисков следует отнести неустойку, залог, поручительство, банковскую гарантию и задаток; средством последующего регулирования риска является удержание. Наиболее распространенным способом обеспечения обязательств в предпринимательских отношениях признается неустойка.

С точки зрения регулирования предпринимательского риска, поскольку величина неустойки является заранее установленной сторонами или законом, следует говорить о минимизации только тех рисков, которые соответствуют указанному размеру неустойки. При этом следует учитывать и положение ст. 333 ГК РФ: в случае если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

С точки зрения кредитора, указанная норма должна рассматриваться в качестве фактора, который может привести к снижению эффективности неустойки в качестве средства минимизации предпринимательского риска. При этом использование в качестве критерия несоразмерности значительного превышения суммы неустойки суммы возможных убытков¹², вызванных нарушением обязательств, сводит на нет основное достоинство рассматриваемого средства минимизации рисков, закрепленное в п. 1 ст. 330 ГК РФ, согласно которому по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Несмотря на то что данное обстоятельство доказывается стороной, заявившей об уменьшении неустойки, кредитор в целях получения необходимой денежной компенсации может быть вынужден доказывать наличие и величину своих убытков вследствие заявленного должником требования.

Также условием, снижающим эффективность использования неустойки в предпринимательской деятельности, является следующее. В соответствии с разъяснением Пленума ВАС при наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. При этом возможность решения вопроса о применении ст. 333 ГК РФ существует на любой стадии процесса, что фактически превращает предусмотренное указанной статьей право суда в обязанность: неисполнение судом обязанности по самостоятельному соразмерному уменьшению неустойки является основанием для пересмотра принятого решения.

Таким образом, хозяйствующий субъект, использующий неустойку в качестве средства минимизации риска неисполнения обязательств контрагентом, может быть поставлен в ситуацию невозможности достижения поставленной цели путем реализации выбранного способа обеспечения обязательства. С точки зрения распределения рисков в качестве дополнительного нежелательного эффекта для кредитора будет отнесение на него той части последствий риска неисполнения обязательства должником, которая соответствует признанной судом несоразмерности неустойки, что необходимо считать несправедливым. Изложенное свидетельствует об усложнении процесса использования самого простого и привлекательного средства минимизации рисков среди способов обеспечения обязательств. Залог, как известно, является также довольно распространенным способом обеспечения обязательств.

Причем как средство минимизации риска неисполнения обязательств контрагентом и риска убытков он имеет явные преимущества по сравнению с другими средствами, поскольку даже при отсутствии соответствующих денежных средств у должника данный институт позволяет рассчитывать на возможность удовлетворения существующих у кредитора требований, вытекающих из обеспеченного залогом обязательства. Кроме того, залог имущества, представляющего для должника ценность, выполняет стимулирующую функцию в части скорейшего исполнения основного обязательства.

Об эффективности использования залога как средства минимизации рисков свидетельствует следующее. Во-первых, кредитор имеет преимущественное право на удовлетворение указанных требований за счет заложенного имущества, за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК РФ). Во-вторых, ст. 343 ГК РФ установлена необходимость обеспечения его сохранности вплоть до момента исполнения должником обязательств в полном объеме. В-третьих, при любой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залога сохраняется (ст. 353 ГК РФ).

Однако у данного средства минимизации рисков есть и ряд отрицательных моментов. Во-первых, применение залога связано с определенными издержками для кредитора, обусловленными необходимостью проверки сохранности имущества или с необходимостью его хранения. Во-вторых, оставление предмета залога у залогодателя "имеет определенный риск для кредитора"¹³, что может выражаться в несохранении предмета залога, а следовательно, приведет к увеличению минимизированных рисков. В-третьих, залог не всегда обеспечивает быстрое и полное удовлетворение требований кредитора. Свидетельством тому, например, является и ст. 49 Федерального закона "Об исполнительном производстве"¹⁴, согласно которой на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом. В-четвертых, несмотря на то, что законом предусмотрено условие, в соответствии с которым последующий залог может быть запрещен предшествующими договорами о том же предмете залога, и заключаемые сторонами договоры о залоге предусматривают такое запрещающее условие, "нередко одно и то же имущество закладывается неоднократно"¹⁵. Причем, даже если рассматривать отношения, вытекающие из кредитного договора, когда банками предпринимаются многочисленные меры в рамках реализации требований о проведении надлежащей экспертизы предлагаемого в обеспечение по кредиту имущества, фактически даже такой кредитор может быть не всегда осведомлен о том, что он является последующим залогодержателем. Указанное обстоятельство обусловливается недобросовестностью залогодателя при залоге имущества, регистрация обременения которого не обязательна.

Поручительство также является дополнительным "источником исполнения обязательства", за счет чего и устанавливается возможность минимизировать риск убытков вследствие исполнения возложенных на должника обязательств поручителем. Поскольку в соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части, следует признать, что данный способ обеспечения обязательств в отличие от двух ранее рассмотренных не обладает стимулирующей функцией. Что касается использования такого способа обеспечения обязательств, как банковская гарантия в целях минимизации риска, то несомненным достоинством данного средства является участие в качестве гаранта в отношениях специального субъекта: банк, кредитное учреждение, страховая организация (ст. 368 ГК РФ).

Финансовое положение данных субъектов предполагается стабильным вследствие предъявления повышенных требований при реализации ими права на осуществление предпринимательской деятельности. В целях эффективного применения банковской гарантии необходимо учитывать следующее:

- в отличие от поручительства обязательства гаранта перед бенефициаром ограничены уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ), следовательно, гарантия позволяет минимизировать изначально определенные риски.

Соответственно, если даже размер последствий риска неисполнения должником обязательства будет превышать размер обязательства по гарантии, возместить гарант обязан только указанную в гарантии сумму;

- требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК РФ). При этом при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает¹⁶.

Задаток, помимо того, что он представляет собой средство предварительной минимизации риска неисполнения обязательств, является еще и способом предшествующей частичной компенсации вероятных негативных последствий: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны (ст. 381 ГК РФ). Кроме того, предоставление задатка является средством минимизации риска неисполнения договора и для лица, выдающего задаток, поскольку в случае, если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Следовательно, задаток позволяет одновременно минимизировать риски обоих контрагентов, выступая эффективным средством их распределения. Что касается удержания, то это "экстренное" средство минимизации риска, применяемое "по факту", т. е. в случае неисполнения должником в срок обязательства. Причем в соответствии со ст. 359 ГК РФ, если соответствующая ситуация возникла при осуществлении предпринимательской деятельности, то удержанием вещи могут обеспечиваться любые требования, даже не связанные с данной вещью. Следует заключить, что правильный выбор способа обеспечения обязательств хозяйствующим субъектом при соблюдении требований к порядку реализации конкретного способа обеспечения может способствовать минимизации риска, вытекающего из соответствующих отношений.