3. Правила, применимые к смешанным договорам

Поскольку смешанные договоры являются проявлением принципа свободы договора, а этот последний берет свое начало в закреплении индивидуальной воли в качестве базовой идеи частного права, именно эта воля и должна иметь решающее значение при выборе применимых к смешанному договору правил <1>. При этом надо понимать, что даже когда законодатель устанавливает нормы, подлежащие применению к смешанным договорам, он тем самым не стремится навязать императивное регулирование, но лишь фиксирует наиболее вероятное направление этой воли там, где она не выражена явно. По этой причине любые схемы и методы трактовки смешанных договоров, предлагаемые законодателем или вырабатываемые практикой, необходимо воспринимать не как безусловное веление, а лишь как правовые средства, помогающие приблизиться к воле сторон, когда они молчат. Когда мы с помощью тех или иных технических приемов пытаемся выявить для регулирования того или иного смешанного договора искомую нормативную модель, мы лишь стремимся найти тот оптимальный правовой режим для отношений сторон, который задает их наиболее вероятную волю.

--------------------------------

<1> Greiner St. Schuldrecht. Besonderer Teil: Vertragliche . Springer, 2011. S. 244; см. также: BGH NJW 2002, 1337.

Специфика договорной свободы состоит в том, что количество комбинаций смешанных договоров, равно как и их качественное наполнение, на что справедливо обращается внимание в литературе, может достигать астрономических величин <1>. Именно поэтому выработка каких-то универсальных правил их регулирования является делом неблагодарным, если не сказать дерзким. Тем не менее общие подходы, которые взяли бы на себя роль, скорее, ориентиров для правоприменителя, чем исчерпывающего и непререкаемого руководства, на наш взгляд, должны быть выработаны.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. N 8. С. 6.

Если обратить более пристальное внимание на предпринятое нами ранее краткое описание наиболее распространенных форм смешанных договоров, то можно заметить, что, несмотря на отсутствие единого классификационного критерия, эти формы не являются продуктом схоластического обобщения случайных сцеплений разноплановых интересов сторон, а могут быть выстроены по определенной внутренней логике, по правилам которой, надо отметить, и строилось изложение. На одном полюсе этой последовательности стоят комплексные договоры, которые, как мы видели, являются еще несмешанными и представляют собой лишь "оптическое" единство. На другом - сплавленные договоры, которые в строгом смысле уже несмешанные, поскольку элементы различных поименованных договоров подвергаются такой диффузии, что теряют свою идентичность. Указанное соображение приводит к выводу, что отличие форм смешанных договоров друг от друга строится на степени интенсивности связей между их элементами. На это обстоятельство отчасти обратил внимание Т. Крауль, который использовал критерий интенсивности связей для отграничения комбинированного договора от различных проявлений комплексного договора <1>. На наш взгляд, указанная особенность должна служить методологической предпосылкой юридической работы со смешанными договорами.

--------------------------------

<1> Kraul T. Websites: Eine Untersuchung des . LIT, 2009. S. 144.

Подходы, применяемые при работе со смешанными договорами, в разных правопорядках во многом схожи. Принято выделять два главных метода (или теории): метод комбинирования <1> и метод поглощения <2>. Кроме того, в германской доктрине выделяется еще третий подход - метод аналогии (die Theorie der analogen Rechtsanwendung). Данная теория с точки зрения достигаемого с помощью нее результата полностью совпадает с теорией комбинирования, расходясь с ней лишь в исходной посылке. Так, в соответствии с теорией аналогии, поскольку смешанные договоры не урегулированы в законе, применение правил об отдельных договорах, входящих в смешанный, возможно лишь по аналогии <3>.

--------------------------------

<1> Die Kombinationstheorie - в Германии; les qualifications distributive - во Франции; the component test - в США и т.д.

<2> Die Absorbtionstheorie или die Schwerpunkttheorie - в Германии; les qualifications unitaire - во Франции; the predominance test - в США и т.д.

<3> Gitter W. (= Handbuch des Schuldsrechts. Bd. 7). Mohr Siebeck, 1988. S. 173.

Как нетрудно заметить, данная теория актуальна лишь для тех стран, где отсутствует какое-либо позитивное регулирование смешанных договоров, причем и там назвать ее актуальной можно лишь с изрядной долей условности. Как отмечает К. Брайтцке, в практическом плане важно не то, применять нам к смешанным договорам нормы напрямую или по аналогии, а то, какие нормы применять вообще <1>.

--------------------------------

<1> Breitzke C. Die Rechtsnatur der Zeitcharter: Dargestellt am Standardformular der Boxtime-Charter (= des Institute Seerecht und Seehandelsrecht der Hamburg. Bd. 17). LIT, 2005. S. 157.

Метод комбинирования. Этот метод воспроизведен п. 3 ст. 421 ГК РФ: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Кроме того, этот метод занимает практически монопольное положение в судебной практике. В девять решений из десяти суды просто механически переносят указанную легальную формулировку из текста ГК РФ, причем без какой-либо творческой попытки осмыслить ее под углом зрения особенностей казуса. Надо отметить, что не только отечественный законодатель взял данный метод в качестве генерального - ряд зарубежных кодификаций, а также международных унификаций, содержащих регулирование смешанных договоров, предусматривают аналогичные положения <1>.

--------------------------------

<1> Например, ст. 6:215 ГК Нидерландов, п. 2 ст. 1 Обязательственно-правового закона Эстонии, ст. II.-1:107 DCFR.

Подобная популярность обусловлена тем, что возможность мысленного обособления элементов смешанного договора делает применение к ним правил о "родных" договорах наиболее естественным решением. Вот почему этот прием наиболее тесно связан с комбинированными договорами, где такое обособление дается легче в силу относительной самостоятельности элементов. Тем не менее его возможности небезграничны даже в комбинированных договорах, поскольку единая экономическая цель, свойственная любому смешанному договору, создает внутри него коллизии между различными правовыми режимами.

Решение данных коллизий должно строиться с учетом следующих правил. Во-первых, сам п. 3 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что предусмотренное в нем правило применяется лишь в том случае, если иное не вытекает из существа смешанного договора. Подобная мысль высказывается и А. Шимански, которая пишет, что соответствующее правило должно применяться в той мере, к какой это не ведет к противоречивому результату <1>. Фактически данная рекомендация ориентирует главным образом на цель договора.

--------------------------------

<1> Schimansky A. Der Franchisevertrag nach deutschem und Recht (= Studien zum und internationalen Privatrecht. Bd. 112). Mohr Siebeck, 2003. S. 185.

Здесь необходимо пару слов сказать о том, что значит "цель договора". Под этим словом необходимо понимать общий экономический результат, выражающий сумму интересов сторон. И только если эти интересы существенно не нарушены и в целом сохраняются, цель договора может служить препятствием для применения правил об отдельном элементе. Однако зачастую нарушение одного из элементов смешанного договора одной стороной оказывается настолько существенным, что такое нарушение разрушает цель договора, вследствие чего она становится недостижима. При таких обстоятельствах применение, например, правил о расторжении договора по причине нарушения в рамках одного элемента становится допустимым. Например, если в договоре на установку зубного протеза (купля-продажа (сам протез), подряд (его установка), услуги (анестезия)) подрядчик производит работу без анестезии, заказчик вправе требовать расторжения договора (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК), поскольку нарушается вся цель договора - сделать зубы не только качественно, но и максимально безболезненно. Однако если все условия соблюдаются, то односторонний безмотивный отказ от договора в целом (ст. 782 ГК РФ) недопустим.

Специфика категории "цель договора" состоит в том, что сама по себе она не может дать какие-то определенные правила квалификации, которые мы черпаем из части второй ГК РФ или специальных законов, однако корректность применения этих правил может быть верифицирована только в результате их соотнесения с целью договора. Иными словами, цель договора выступает неким "дирижером", приводящим разнородные правила об элементах смешанного договора к созвучию.

Во-вторых, заключение смешанного договора не должно нарушать императивных норм закона и приводить к его обходу. Например, когда один из элементов содержит более строгие требования к форме, чем другие, возникает вопрос: какой форме необходимо подчинить договор в целом? Очевидно, что самой строгой из тех, какие установлены для элементов смешанного договора. Так, в п. 13 Обзора, посвященного практике разрешения споров, связанных с применением ФЗ от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Президиум ВАС РФ указал, что поскольку заключенный сторонами смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, подлежащего обязательной государственной регистрации, и договора поставки оборудования, устанавливает единую совокупность обязательств, то такой смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой должен считаться незаключенным <1>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"; аналогичный подход: BGH WM 1974, 720.

Верно и другое. Заключение смешанного договора должно не только соответствовать императивным нормам закона, но и не приводить к лишению другой стороны гарантий, вытекающих из каких-либо элементов, при условии, конечно, что и сами эти гарантии не выходят за рамки цели смешанного договора. Поясним на примере.

В одном из дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ, спор шел о допустимости одностороннего отказа Территориального управления Федерального агентства по управлению госимуществом в г. Санкт-Петербурге от договора доверительного управления зданием - объектом культурного наследия федерального значения "дом Демидова П.Н." (XVIII в.), который был заключен с Региональной общественной организацией "Союз композиторов Санкт-Петербурга". Отказ был основан на правилах о доверительном управлении (ст. 1024 ГК РФ). Между тем Президиум ВАС РФ обратил внимание, что по спорному договору организация получила также право пользоваться зданием для осуществления своей уставной деятельности (проведения конференций, семинаров и т.п.). Делая вывод о смешанном характере договора, Президиум ВАС РФ отметил, что, заявляя об отказе, Управление не приняло во внимание, что такой отказ не только повлечет прекращение между сторонами отношений по доверительному управлению имуществом, но и породит иные последствия, заключающиеся в прекращении права пользования организацией объектом недвижимости в одностороннем порядке по инициативе собственника. При этом с учетом смешанного характера спорного договора, неразрывности возникших между сторонами обязательств по управлению и пользованию имуществом предусмотренные ст. 1024 ГК РФ специальные основания для прекращения отношений по доверительному управлению не могли являться основанием для отказа от такого договора ввиду отсутствия в законе и договоре аналогичных оснований прекращения остальных обязательств по данному договору. Иное противоречило бы цели и существу возникших между сторонами обязательств <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. N 17481/12.

Из изложенной ratio decidendi следует еще одно важное правило: односторонний отказ (изменение) от всего договора по правилам об отдельном элементе возможен лишь в том случае, когда все элементы смешанного договора допускают такой отказ (изменение).

С учетом сказанного нельзя согласиться с выводами ФАС Московского округа, который, отвергая довод истца о необходимости рассматривать договор поставки оборудования и оказания услуг по его внедрению как единое целое, расторг договор в части оказания услуг. Логика была следующей: "...несмотря на то, что положения, касающиеся поставки ответчиком оборудования, программного обеспечения и оказания услуг по его внедрению, соединены в одном договоре, исходя из п. 3 ст. 421 ГК РФ они подлежат оценке отдельно друг от друга, поскольку регулируются разными нормами" <1>. Не был также принят довод истца о том, что расторжение договора в части лишает для него оставшуюся часть целесообразности. В этом отношении можно вспомнить рассуждения по этому вопросу А.А. Симолина: "...в смешанном договоре мы имеем соединение нескольких самостоятельных элементов, но элементы эти волей сторон связаны в один договор, почему противоречило бы намерениям сторон признавать отпавшим один из элементов, а остальное считать сохранившим силу" <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 25 августа 2008 г. N КГ-А40/7848-08.

<2> Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М.: Статут, 2005. С. 483.

Метод поглощения. Данный метод известен большинству развитых правопорядков <1>. Его существо заключается в том, что к смешанному договору в целом подлежат применению правила о том договоре, который является доминирующим, в то время как правила о подчиненном договоре полностью вытесняются. Это основано на том предположении, что один из элементов является настолько доминирующим, что предопределяет сущностные черты цели всего договора. При этом надо избегать соблазна отождествлять преобладающий элемент с целью договора. Очевидно, что из числа рассмотренных ранее форм смешанных договоров рассматриваемый метод наиболее "заточен" под договоры с преобладающим элементом (typische mit untergeordneten andersartigen Leistungen). Данный взгляд в литературе признается господствующим <2>.

--------------------------------

<1> Die Absorbtiontheorie - в Германии; the prodominance test - в Соединенных Штатах; conception d'absorbtion - во Франции и т.д.

<2> Ballhaus W. in: Das Gesetzbuch. Mit besonderer der Rechtsprechung des Reichsgerichts und Bundesgerichtshofes. 12. Aufl. Bd. 2/1: § 241 - 413. Vor § 305. Rn. 36.

Как было отмечено ранее, в работах германских юристов выявление преобладающего элемента осуществляется через доктрину Schwerpunkt, которая также широко воспринята и практикой. Так, в одном решении Верховный суд Германии занял следующую позицию: ГГУ исходит из того <1>, что смешанные договоры подлежат оценке по правилам того договора, в сфере которого лежит существо (Schwerpunkt) всей сделки <2>. Аналогичную формулировку мы находим едва ли не в каждом судебном акте, затрагивающем вопросы квалификации смешанных договоров <3>.

--------------------------------

<1> Очевидно, что буквально текст ГГУ из этого, конечно, не исходит, но данная формулировка лишний раз показывает, что в развитых правопорядках закон - это не только буква, но и вся та ноосфера, которая создана вокруг него многолетней работой коллективного разума по его толкованию и применению.

<2> BGH NJW 2007, 213.

<3> Здесь необходимо иметь в виду, что названная доктрина не только является "штатной" для договоров с преобладающим элементом, но и широко используется судами при коллизии в комбинированных договорах, что, на наш взгляд, может привести к неоправданному игнорированию правил о других "равных" элементах смешанного договора. Поэтому в последнем случае было бы более оправданно использовать в качестве критерия не Schwerpunkt, а цель договора. Нельзя не согласиться в этом отношении с Й. Гернхубером, который пишет, ссылаясь на обширную литературу, что в комбинированных договорах в ситуации, когда в регулировании элементов возникает противоречие, цель договора остается единственным мерилом (Gernhuber J. Op. cit. S. 166).

Французская доктрина, в свою очередь, также исходит из того, что к договору должны применяться правила, установленные для договорной модели, которая в договоре является главной (element principal) <1>. Люэль и Мур говорят об эффекте притяжения подчиненного предоставления предоставлением, характерным для договора <2>.

--------------------------------

<1> Dutilleul F.C., Delebecque Ph. Op. cit. P. 28.

<2> Lluelles D., Moore B. Droit des obligations. , 2006. P. 915 - 916.

Говоря о доминировании преобладающего элемента, нужно оговориться, что нет никаких препятствий для применения к подчиненному элементу своих собственных норм, коль скоро это не вступает в противоречие с общей целью договора <1>. Действие же правил подчиненного элемента ни при каких обстоятельствах не может выйти за свои собственные пределы и оказать влияние на договор в целом. Например, недействительность подчиненного элемента не затрагивает действительности всего договора. Напротив, признание недействительной или незаключенной сделки в части преобладающего элемента ведет к обрушению всего договора.

--------------------------------

<1> in: J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch. Buch 2: Recht der . § 305 - 310; UKlaG (Recht der Allgemeinen ). Sellier; De Gruyter, 2004. § 305. Rn. 39.

В ситуации, когда преобладающий элемент может быть безошибочно идентифицирован, применение метода поглощения не вызывает особых трудностей. Однако, когда мы сталкиваемся с менее очевидными, промежуточными вариантами, риск ошибки существенно возрастает. Причем граница между договорами с преобладающим элементом и комбинированными договорами настолько подвижна, что один и тот же смешанный договор может "мигрировать" между двумя этими формами. Характерным примером здесь является договор на изготовление оборудования, его последующую поставку и монтаж, который может быть отнесен как к одной форме, так и к другой, в зависимости от объема и сложности работ по изготовлению и монтажу <1>. Так, по одному из дел Верховный суд Германии сделал следующий вывод: "Чем больше для заказчика (покупателя) имеют значение потребительские свойства вещи и чем меньше сделан акцент на услугах по монтажу, тем больше оснований квалифицировать [договор] как чистую куплю-продажу" <2>. В данном деле гелиоустановка производилась серийно (а не индивидуально под нужды клиента; при этом сути дела не меняет внесение незначительных изменений в серийную вещь по заданию клиента) и стоимость монтажа составляла 23% от общей стоимости.

--------------------------------

<1> Stoffels M. Op. cit. S. 41.

<2> BGH NJW-RR 2004, 850.

В похожем деле уже ФАС Поволжского округа договор на изготовление, поставку и пусконаладку линии для выпечки печенья в формах признал чистой поставкой, сделав при этом ссылку на то, что указанная линия производится поставщиком по типовым чертежам в соответствии с утвержденными техническими условиями. В связи с этим оборудование нельзя отнести к обладающему индивидуально-определенными заказчиком признаками и изготавливаемому в рамках договора подряда по заказу заказчика. При этом коллегия также обратила внимание на то, что монтаж и пусконаладочные работы являются лишь этапом, необходимым для передачи результата поставки <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 15 марта 2010 г. по делу N А49-3887/2009.

В другом деле ФАС Московского округа, признавая договор поставки и монтажа лифта смешанным, применил к нему нормы о договоре подряда <1>. Очевидно, что работы по установке лифта требуют специальной квалификации и отличаются особой сложностью и объемом, в силу чего вывод коллегии следует поддержать.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 27 сентября 2010 г. по делу N А40-150108/09-81-1106.

Таким образом, определение преобладающего элемента не может быть подчинено какому-либо универсальному правилу, а всецело зависит от целого ряда особенностей конкретного случая. Правда, обращает на себя внимание то, что в длящихся смешанных договорах суды, как правило, признают преобладающим элементом именно длящийся элемент, а действия, совершаемые единовременно, относят к подчиненным элементам. Например, один из судов Квебека признал контракт между судебным исполнителем <1> и гражданином смешанным, содержащим элементы договора поручения и оказания услуг. При этом суд указал, что элемент поручения в контексте службы исполнителя настолько минимален, что необходимо вести речь об оказании услуг <2>.

--------------------------------

<1> В Квебеке существует институт частных судебных исполнителей - Палата судебных офицеров Квебека.

<2> Malo c. F.G. Bradley Co., [1980] C.P. 334, 339.

В свою очередь, Верховный суд Германии оценивал договор, по которому служба знакомств оказывала соответствующие услуги по поиску и предложению различных вариантов. Одной из обязанностей службы были запись видеоинтервью с истцом, его монтирование и воспроизведение на портале. Несмотря на то что была признана подрядная природа подготовки этой видеозаписи и сам договор носил название подрядного (Werkvertrag), суд сделал вывод, что сущностью отношений сторон было оказание услуг, и на этом основании признал допустимым односторонний отказ <1>.

--------------------------------

<1> BGH NJW 2010, 150.

Указанная особенность, конечно, не может быть признана строгим правилом, но тем не менее можно заключить, что сущность длящихся правоотношений иногда могут предопределять те права и обязанности, которые обусловливают их длительный характер, тогда как отдельные действия, не имеющие систематического характера, будут иметь обслуживающее значение.

Может получиться так, что в договоре два и более элемента имеют длящийся характер; в этом случае правоприменителю приходится выявлять, какой из этих элементов является "центром тяжести" всей сделки.

В одном деле, которое слушалось в Высшем земельном суде Ольденбурга, истец передал ответчику свою лошадь в целях оказания последним услуг по уходу и содержанию данного животного в конюшне ответчика. По причине конструктивных недостатков бокса в конюшне лошадь сломала ногу. При вынесении решения суд исходил из следующего.

Договор по уходу за лошадью (Pferdpensionsvertrag) является смешанным. Такой договор представляет собой единое целое (einheitliches Ganzes) и, следовательно, при его юридической оценке не может быть разделен на отдельные составные части. Особенность подобного договора заключается в том, что к нему должны быть применены правила о договоре, составляющем его существо (Schwerpunkt). При этом, конечно, не исключается применение к подчиненному элементу правил о данном договоре, если это не вредит адекватной оценке договора в целом.

В рассматриваемом деле существо спорного договора состоит не в аренде бокса в конюшне, а в уходе и заботе о животном, следовательно, должны применяться правила об ответственности не из договора аренды, а из договора об уходе и содержании (Verwahrungsvertrag) <1>.

--------------------------------

<1> OLG Oldenburg MDR 2011, 473.

Для сравнения можно привести другое дело, которое уже было предметом рассмотрения Верховного суда Германии. Спорные правоотношения вытекали из договора по уходу за пожилыми людьми в доме престарелых. Апелляция расценила такой договор как договор найма с элементами иных договоров, в первую очередь возмездного оказания услуг. Верховный суд согласился с этой квалификацией, основываясь на своей более ранней позиции по вопросу юридической природы договора с гостиницей, который был квалифицирован как договор найма жилого помещения в своей преобладающей сущности. В этом деле было обращено внимание на то, что по экономическому результату проживание в доме престарелых аналогично проживанию в гостинице, а сопутствующие услуги не выходят за пределы тех услуг, которые оказываются постояльцам гостиниц. Причем природа отношений не меняется только лишь из-за того, что объем услуг в доме престарелых шире, чем в гостинице, следовательно, существо данной сделки также образуют отношения найма <1>.

--------------------------------

<1> BGH NJW 1979, 1288.

Подобные примеры лишний раз демонстрируют, сколь непредсказуемым может быть результат при поиске природы договора в условиях, когда преобладание одного из элементов неочевидно. Данное обстоятельство должно учитываться при попытках создания неких универсальных шаблонов юридической оценки столь сложной материи, каковой является смешанный договор.

Надо отметить, что, хотя отечественные суды не используют принцип поглощения, отдельные исключения из этого правила все же встречаются. Так, в п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" содержится разъяснение: "Требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как требования к качеству товара в целом с учетом его потребительских свойств в соответствии со статьей 469 ГК РФ". С учетом того что договор, по которому продажа товара с установленным на нем программным обеспечением (ПО) признается смешанным договором, содержащим элементы купли-продажи и передачи исключительных прав, предложенный судом подход является не чем иным, как реализацией метода поглощения. В большинстве своем, когда отечественные суды сталкиваются с договорами с преобладающим элементом, они склонны признавать такой договор "чистым" договором, избегая, таким образом, малознакомого дискурса о принципе комбинирования, доктрины существенного элемента и т.д., как, например, в вышеприведенном казусе об изготовлении, поставке и монтаже линии для производства печенья.

Говоря о преобладающем элементе, мы должны понимать, что если в смешанном договоре более двух элементов, то подчиненные элементы также могут образовывать определенную иерархию. Это соображение особенно актуально, когда в договоре с преобладающим элементом ставится вопрос о возможности применения к подчиненному элементу его "родных" правил. В этом случае отсутствие конфликта между подчиненным и преобладающим элементами не исключает такого конфликта с другими элементами, которые также могут доминировать над первым. Отмеченная особенность требует отыскивать применимые правила с учетом такой иерархии.

Несмотря на высокую популярность в правоприменительной практике развитых правопорядков, принцип поглощения ни в каком случае не гарантирует абсолютно точного результата. Разница в его применении к комбинированным договорам и договорам с преобладающим элементом состоит лишь в степени вероятности точного результата. Проверяется же эта точность, как было указано выше, целью договора. Причем даже тогда, когда нами отыскан элемент, в наибольшей степени соответствующий этой цели (Schwerpunkt), необходимо избегать соблазна его отождествления с целью договора, каковая формируется всеми элементами совместно, сколь бы ни был доминирующим один из них. Поэтому, даже если при явном преобладании одного из элементов будет обнаружена невозможность применения принципа поглощения без ущерба для смысла и цели договора в целом, он должен быть отвергнут.

Нет никаких сомнений в том, что ни один из методов не дает идеального результата и каждый из них имеет свои недостатки. Метод поглощения не отвечает на вопрос, как определить преобладающий элемент в ситуации, когда выбор неочевиден. Метод комбинирования оставляет без ответа вопрос, как быть при коллизии правил, относящихся к конкретным элементам смешанного договора. Теории поглощения бросается еще и тот упрек, что в условиях, когда преобладание одного из элементов небесспорно, на удовлетворительный результат можно рассчитывать лишь случайно <1>. Преодоления указанных трудностей доктрина ищет в выработке более гибких подходов, основанных на сочетании различных приемов. Кроме того, сам законодатель может помочь практике, фиксируя наиболее устойчивые комбинации смешанных договоров и наделяя их позитивным регулированием, как, например, было сделано в § 434 ГГУ, где закреплено, что недостатки в работе по монтажу проданной вещи приравниваются к недостаткам самой вещи, чем была снята коллизия между элементами подряда и купли-продажи в соответствующем договоре.

--------------------------------

<1> Dellios G. Zur der Rechtsfindungsmethode bei "gemischten" : Diss. Regensburg, 1981. S. 183.

Подводя итог сказанному, считаем возможным сформулировать ряд ориентиров для регулирования смешанных договоров в отечественной правоприменительной практике, которые могут быть сведены к следующему алгоритму.

1. Первостепенной задачей является идентификация рассматриваемого договора в качестве смешанного, что требует его отграничения от комплексных договоров.

2. После этого необходимо соотнести смешанный договор с комбинированным договором или договором с преобладающим элементом, опираясь при этом на презумпцию комбинированного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Квалификация договора в качестве договора с преобладающим элементом может быть сделана лишь при очевидном доминировании одного из элементов. В последнем случае по общему правилу применяется принцип поглощения, если это не противоречит общей цели договора. В исключительных случаях к подчиненному элементу могут быть применены свои правила, если их применение не исключает действие правил о преобладающем элементе.

3. В случае если элементы договора равнозначны или их неравнозначность не носит выраженного характера, применяется метод комбинирования. Не разрешенные методом комбинирования коллизии должны решаться с учетом цели договора, предполагаемой воли сторон и специфики их интересов. Кроме того, целесообразно использовать воспринятый германской судебной практикой критерий Schwerpunkt, который состоит в отыскании той договорной модели, которая в наибольшей степени выражает существо всего договора, его экономический смысл. При этом нельзя забывать, что поиск такого экономического "ядра" смешанного договора не гарантирует точного результата и, во всяком случае, подлежит соотнесению с целью договора.

4. К спаренным договорам (doppeltypische Vertrag) подлежит применению метод поглощения либо метод комбинирования - в зависимости от того, является одно из встречных предоставлений преобладающим или они равнозначны.

5. Если применение любого из методов противоречит цели и смыслу смешанного договора, то их применение исключается. В этом случае допустимо исходить из общих норм ГК РФ об обязательствах.

6. На каждом этапе квалификации необходимо в первую очередь стараться отыскать волю сторон, поскольку, как и отграничение смешанного договора от комплексного, именно воля сторон и баланс их интересов являются приоритетными критериями при определении правил, подлежащих применению к смешанным договорам <1>. Все прочие описанные построения играют лишь вспомогательную роль.

--------------------------------

<1> BGH NJW 2002, 1337; Greiner St. Op. cit. S. 244.