Часть I. Общая характеристика общих

условий заключения сделок

§ 1. К истории вопроса. Учение об ОУЗС прошло определенную эволюцию. Изначально внимание судов привлекло договорное ограничение своей ответственности хозяйствующими субъектами, занимающими монопольное положение на рынке (см. особенно BGHZ 33, 216 <1>). Эта практика, основывавшаяся на § 138, 242 ГГУ <2>, не утратила своего значения и сегодня. Затем вслед за авторитетной доктриной <3> к этому добавилась практика применения положений § 315 - 319 ГГУ (BGHZ 32, 183) <4>, впрочем, по аналогии, поскольку условия имущественного предоставления определялись одной из сторон до возникновения договорного отношения. Третий и завершающий этап состоял в обращении к идее справедливости (Gerechtigkeitsidee), которой исполнено становящееся для суда ориентиром диспозитивное регулирование (gesetzliches Leitbild) либо в крайнем случае существо отношений (Natur der Sache - когда договор атипичен или атипично соотношение интересов сторон данной конкретной в целом типичной сделки), которые должны подсказать правильный баланс интересов (BGHZ 41, 151; 54, 109 <5>). Ныне это абз. 2 § 307 ГГУ (Generalklausel, как ее называют). Диспозитивное договорное право привлекло внимание тем, что законодатель стремился урегулировать отношения сторон не волюнтаристски (как учит, к примеру, марксистское учение о праве), а соблюдая "нейтралитет" - с учетом баланса интересов обеих сторон. Интересы каждой стороны - это именно то, что могло быть проигнорировано применителем ОУЗС при одностороннем определении условий договора (einseitige Interessenverfolgung). В рамках новой идеи контроля содержания (Inhaltskontrolle) суд соотносит договорное регулирование в ОУЗС с регулированием, основанным на разумном и справедливом балансе интересов сторон, определяя обременительные для клиента условия, которые суд устраняет как недействительные при отсутствии достаточного, справедливого оправдания этим условиям. В этой идее справедливости свобода договора нашла свой содержательный, неформальный предел <6>.

--------------------------------

<1> Истец-страховщик в порядке суброгации обратился к владельцу стоянки водного транспорта при порте в связи с возникновением вреда, когда затонувшие суда находились под охраной ответчика. Условия стоянки были сформулированы ответчиком и существенно ограничивали его ответственность. По мнению истца, данные условия противоречили добрым нравами, как сформулированные лицом, имевшим монопольное положение в гамбургском порту. Апелляционный суд не усмотрел признаков монополизации, а также неэквивалентность встречных предоставлений.

Верховный суд обратил внимание на тот довод, что ограничение ответственности сочетается с установлением наименьшей возможной платы за стоянку. Ссылаясь на BGHZ 22, 98, он отметил, что это не имеет значения, поскольку вознаграждение применителю ОУЗС нужно рассчитывать исходя из тех условий, которые соответствуют доброй совести (mit Treu und Glaube in Einklang stehen). Верховный суд учел, что владельцы судов имеют обыкновение страховать их. "Поскольку они могут защитить свой транспорт от гибели и повреждения и, кроме того, обычно так и поступают, не противоречит добрым нравам то, что ответчик в своих общих условиях заключения сделок практически полностью исключил свою установленную законом ответственность и оставил собственникам судов получить защиту у третьих лиц, вследствие чего открылась возможность сделать плату за охрану низкой. Экономические интересы владельцев судов едва ли будут затронуты тем, компенсирует ли вред страховщик по каско или страховщик ответственности ответчика. В конце концов ему пришлось бы, если бы ответчик был вынужден страховать свою ответственность от полного риска, - во всяком случае, поскольку речь идет о непосредственном убытке, - не только платить за свое каско-страхование, но еще и столкнуться с повышением платы за охрану".

<2> На место отрицательного понимания свободы договора XIX века, создававшегося исключительно с целью устранить государственное и общественное вмешательство в регулирование экономической деятельности, характерное для предыдущих эпох, пришло понимание того, что вмешательство необходимо в той мере, в какой зависимость одной стороны по договору от другой проявляется в свободе установления договорных условий (Gestaltungsfreiheit). Отсюда новая доктрина получила название злоупотребления свободой договора, или положительного понимания свободы договора. См. подробнее: Wolf M. Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich. , 1970. S. 52; Raiser L. Das Recht der Allgemeinen . Bad Homburg vor der (Neudruck), 1961. S. 282.

Вмешательство в духе доктрин XX в. основано на признании того, что допустимо исправление "внутренних" с точки зрения отношений сторон перегибов, которые совершенно невозможны с точки зрения разумного баланса интересов даже в условиях свободной экономической борьбы. Параграфы 138 и 242 ГГУ соотносятся как отрицательное и положительное средства определения содержания договора. Первый позволяет исключать условия из договора ("ограничение свободы договора"). Второй - уточнять его содержание ("контроль над содержанием") через конкретизацию, корректировку, ограничение и дополнение прав и обязанностей сторон (вместе с § 157 ГГУ § 242 является законодательной основой дополняющего толкования сделок). См. подробнее: J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen: Buch 2: Recht der . Einleitung zum Schuldrecht: § 241 - 243 (Treu und Glauben). Berlin, 2009. S. 386 - 391, 461 ff. (§ 242, Rn. 182 - 205, 458 ff.; bearb. von D. Looschelders, D. Olzen).

<3> Larenz K. Schuldrecht. Bd. I. Allgemeiner Teil. 10. Aufl. , 1970. S. 67 ff. (S. 70: "Поскольку условия сделки не являются предметом переговоров, а устанавливаются одной из сторон, фактически имеет место та ситуация, которая аналогична гипотезе § 315 [ГГУ]"); Luckes R. Grundprobleme der Allgemeinen // Juristische Schulung. 1961. S. 308; Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das . (1. Aufl.). 1965 (ср.: Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das . 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 671, где такое обоснование было оставлено). Данное направление включало в себя на самом деле несколько течений, рассматривать которые по отдельности здесь нет смысла (см. подробнее: Wolf M. Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich. , 1970. S. 47 - 55).

<4> Ею была введена в практику Billigkeitskontrolle, позволявшая давать оценку содержанию любого условия, введенного одной из сторон в одностороннем порядке. "Контроль справедливости" согласно абз. 3 § 315 ГГУ отличается от последующего подхода тем, что борется с несправедливыми условиями с точки зрения обстоятельств конкретного случая, не руководствуясь объективным масштабом, например, диспозитивным правом ( Kommentar zum Gesetzbuch. Schuldrecht: Allgemeiner Teil (§ 241 - 432). 5. Aufl. , 2007. S. 1828 (§ 315, Rn. 8; bearb. von P. Gottwald)).

<5> Предметом спора было условие о том, что отзыв поручения без достаточного основания не освобождает от оплаты услуг в полном объеме. Такое условие противоречило добрым нравам постольку, поскольку позволяло взыскать полное вознаграждение, когда никаких услуг оказано не было. "Регулирование, которое это позволяет, противоречит справедливости и является недобросовестным преследованием интересов одной стороны за счет другой, чьи обоснованные требования она не учитывает". За образец был взяты § 627, 628 ГГУ, в основе которых, по мнению суда, лежит соотносимость оказанных услуг и подлежащего выплате возмещения при досрочном прекращении договора, поскольку иное несоразмерно затруднило бы отказ от договора. Кроме того, нашедший более качественные услуги должен быть связан договором лишь настолько, насколько существует имевшееся при заключении договора доверие, а не в зависимости от того, есть ли для его утраты достаточное основание. Истец не указал на особенности сложившихся с ответчиком отношений, которые бы требовали полной замены законодательного регулирования в пользу исполнителя. "Напротив, не выяснено ни одного достаточного основания, которое бы оправдывало то, что имеющиеся в общих условиях заключения сделок расхождения с законодательным регулированием полностью лишают их присущего предложению первому абз. 1 § 628 ГГУ справедливого содержания и вообще не учитывают интересы заказчика".

<6> Ср.: Luckes R. Grundprobleme der Allgemeinen // Juristische Schulung. 1961. S. 307. "Диспозитивные нормы права были привлечены также, прежде всего по мнению Nipperdey, не только как основа для правовой оценки (Wertungsgrundlage) - как у Raiser'a, - но и как непосредственное ограничение. В обоснование приводилось то, что право - в том числе диспозитивное - всегда создает связанность (verbindlicher Natur sei) и что направленность на упорядочение, имеющаяся у всех основных положений права (Ordnungstendenz aller ), может не учитываться только в случае, когда имеется отличное от урегулированного законодателем соотношение интересов (Interessenlage)".

Учение разделяется на четыре вопроса: различение ОУЗС и индивидуально согласованных условий договора (§ 2), контроль над включением в договор ОУЗС (§ 3), контроль содержания (§ 4). Толкование также является одним из этих вопросов, но будет рассмотрено в своем месте (часть II).

Общие условия заключения сделок и индивидуальные соглашения

§ 2. В отличие от отечественного правового регулирования, где договор либо относится, либо не относится к договорам присоединения, в немецком праве в рамках одного договора различают те условия, которые подпадают под регулирование положений об ОУЗС, и те, которые относятся к обычным, индивидуальным (индивидуально согласованным) договорным условиям (Individualabreden).

1. Индивидуальные договоренности. Положения об ОУЗС, включая правила толкования, не применяются к индивидуальным договоренностям ("ausgehandelte Vereinbarungen": предложение третье абз. 1 § 305 ГГУ), т.е. таким условиям договора, при согласовании которых контрагент пользователя ОУЗС имел действительную возможность участвовать в его формировании ("Aushandeln"; букв. "выторговывание", "выговаривание себе условий"). Такая возможность должна подтверждаться отчетливым и серьезным указанием на нее со стороны самого применителя <1>, притом что содержащееся в договоре письменное подтверждение контрагентом того, что такая возможность ему предоставлялась, недействительно согласно п. b номера 12 § 309 ГГУ (не применяется к сделке п. 2b согласно предложению первому абз. 1 § 310 ГГУ), а отсутствие возражений со стороны контрагента не принимается за "Aushandeln" <2>. Применитель ОУЗС должен, по выражению источников, "отдать" условие "в распоряжение" клиента (BGH NJW 1988, 410), т.е., по сути, отказаться от своего участия в его формулировании <3>.

--------------------------------

<1> Например, в формуляре содержалось пустое место, которое заполнялось контрагентом в одностороннем порядке (BGH NJW 1998, 1066; 1996, 1676).

<2> В BGHZ 200, 326 Верховный суд, считая, что перед ним ОУЗС, отметил: "Согласно практике Верховного суда Федерации выговаривание себе условий требует большего, чем переговоров (Aushandeln erfordert mehr als Verhandeln). О выговаривании себе условий в этом смысле может идти речь тогда, когда применитель с самого начала всерьез отдает в распоряжение другой стороны существенную часть отклоняющегося от законодательного регулирования содержания ОУЗС (gesetzesfremder Kerninhalt), другими словами, положений, изменяющих или дополняющих содержание законодательного регулирования, и предоставляет партнеру по переговорам свободу формулирования условий с целью отстаивания собственных интересов (Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interesse) по меньшей мере вместе с реальной возможностью влиять на формирование содержания договорных условий". Для подтверждения этих обстоятельств наличие заверений подрядчика значения не имело. В части контроля содержания он также поддержал решение суда первой инстанции.

<3> Ср.: BGH NJW-RR 1987, 144: "Aushandeln" bedeutet mehr als Verhandeln" ("Выговорить" означает большее, чем просто обговорить"). Для индивидуальности соглашения недостаточно того, что условие контрагенту известно, не вызвало несогласия, обсуждалось и изучалось при заключении договора. BGHZ 85, 305: у клиента должна была быть свобода формулирования условия (Gestaltungsfreiheit) в своем интересе.

Это решение адекватно ввиду того, что у применителя ОУЗС, как предполагается из самого факта их использования, такое положение, что если он будет заинтересованно участвовать в формулировании, то клиенту уже можно "расслабиться": он не переубедит применителя, и его несогласие делает невозможным получение от применителя имущественного предоставления. В связи с этим не рассматриваются как индивидуальные соглашения такие условия, которые были выбраны контрагентом из предложенных в формуляре вариантов ("несамостоятельные дополнения недостающих условий": BGHZ 99, 203; 102, 152; BGH NJW 1998, 1066).

Тем самым квалификация условий договора как ОУЗС предопределяется в первую очередь положением контрагентов, которое таково, что свобода установления договорного условия у одного из них исключает такую свободу у другого. Если применитель ОУЗС пользовался своей свободой, значит, такой свободой не пользовался его контрагент. В этой связи индивидуально согласованным может быть признано и такое условие, которое в итоге повторило положение ОУЗС. Например, это может проявить себя в том, что в обмен на уступку со стороны клиента в виде принятия данного условия применитель уступил в цене <1>.

--------------------------------

<1> H. BGB - Allgemeiner Teil. 34. Aufl. , 2010. S. 222 (§ 16, Rn. 8).

Стоит отметить, что любые положения ОУЗС, противоречащие индивидуальным соглашениям, не действуют (Vorrang der Individualabrede; § 305b ГГУ), причем это касается как самих условий, так и их толкования. Так, условие о праве подрядчика отложить предоставление результата работ на шесть месяцев признано недействительным, потому что договоренность сторон о сроке была индивидуально согласованным условием (BGHZ 92, 24); условие о том, что любые дополнения к договору должны оформляться письменно, отменяется достижением первой устной договоренности (BGHZ 164, 133) <1> или даже конклюдентными действиями (BGH NJW 1986, 1807). Различают прямые (unmittelbare) и скрытые (mittelbare) противоречия. Последние направлены на ограничение или исключение индивидуального соглашения через регулирование смежных вопросов (BGHZ 50, 200: оговорка об исключении ответственности недействительна при индивидуальном согласовании гарантии, нарушение которой влечет эту самую ответственность).

--------------------------------

<1> Договорная практика попыталась обойти это положение так называемой "двойной оговоркой о письменной форме" ("Любые дополнительные соглашения к заключенному договору совершаются только в письменной форме. Любые соглашения об отмене данного условия также подлежат письменному оформлению"). Но индивидуальные соглашения имеют преимущество всегда. См.: , Gietl A. zum Recht der Allgemeinen // Juristische Schulung. 2012. S. 498.

2. Признание содержания договора общими условиями заключения сделок. Условия признания содержатся в легальной дефиниции предложения первого абз. 1 § 305 ГГУ: "Общие условия заключения сделок - это все предварительно сформулированные (vorformulierte) для неограниченного количества договоров ( einen Vielzahl von ) договорные условия (Vertragsbedingungen), которые одна сторона (применитель, пользователь <1>; Verwender) выставляет другой стороне по договору в качестве условия заключения сделки (bei Abschluss eines Vertrages stellt)".

--------------------------------

<1> Так в: Германское право. Часть III / Исследовательский центр частного права; Германский фонд международного правового сотрудничества; пер. с нем. Н.Г. Елисеев, Б.С. Хейфец; науч. ред. Р.И. Каримуллин; авт. введения В. Бергманн. М., 1999. С. 41 и далее.

Но не составитель! Составителем может быть и третье лицо (например, нотариус, посредник). См.: BGHZ 118, 229; 184, 259.

Признание договорного условия (хотя бы и одного) относящимся к ОУЗС происходит при сочетании следующих оснований:

1) это условие - положение, устанавливающее правило поведения, а не содержащее простую просьбу, рекомендацию, описание предмета договора и т.п. (BGHZ 133, 184 <1>: вежливая форма обращения при этом не исключает квалификации содержащегося указания как ОУЗС). Впрочем, следуя букве закона, немецкая литература заодно обычно подчеркивает, что это должно быть именно договорное условие, которое должно стать частью содержания договора с клиентом. Из сферы применения ОУЗС следует, что все не так просто.

--------------------------------

<1> BGHZ 133, 184: Обращение к покупателям "Уважаемые клиенты! Будьте так любезны оставлять ваши сумки перед входом в магазин. Обращаем ваше внимание на то, что в противном случае нам придется произвести осмотр сумки на кассе. Приносим извинения за причиненные неудобства", - является ОУЗС в части указания на то, что придется претерпеть досмотр. В части просьбы оставлять сумки в камере хранения это не ОУЗС, а простая рекомендация. Характерно, что в рамках контроля над содержанием право досматривать сумки было признано недействительным, поскольку нарушало основы законодательного регулирования (номер первый абз. 2 § 307 ГГУ), в данном случае - позволяло досматривать сумки вне зависимости от наличия или отсутствия подозрений в краже.

Под ОУЗС подпадают всякие объявления об особенностях осуществления их составителем своей деятельности, поскольку они не являются простыми просьбами и рекомендациями. Например, традиционное для гардеробов "администрация ответственности за пропажу вещей не несет" является ОУЗС <2>. Еще больше удивления может вызвать распространение ОУЗС на преддоговорную стадию. Сам ГГУ напрямую признает существование "договорных условий", регулирующих заключение договора (согласно номеру первому § 308 не является действительным условие, по которому применитель ОУЗС оставляет за собой право рассматривать оферту клиента в течение неразумно длинного срока);

--------------------------------

<2> BGHZ 148, 74: Надпись на телефонной карте "Действительна до..." является ОУЗС.

BGHZ 101, 271: В письмах от управляющей компании указывалась, среди прочих сведений о ней (наименование, адрес, руководители и пр.), подсудность. Верховный суд учел, что указание подсудности не различает активный и пассивный процессы (в терминологии немецкой процессуалистики - процессы, где компания выступает истцом и ответчиком соответственно), и решил, что у клиентов должно было сложиться впечатление, что это указание касается любых процессов с компанией и представляет собой предложение по заключению соглашения о подсудности, покрывающего также те процессы, в которых истцом выступает компания.

2) положение сформулировано до заключения договора, т.е. не в результате переговоров с контрагентом, хотя точнее было бы сказать - безотносительно к данному договору и воле данного контрагента. Возникает некоторая неопределенность с доказательствами того, что условие было придумано заранее. Верховный суд ФРГ, во всяком случае, признал, что не требуется, чтобы ОУЗС были зафиксированы письменно. Применителю их можно держать и "в голове" до включения в договор (BGH NJW 1988, 410 <1>; BGHZ 141, 108);

--------------------------------

<1> Данное решение является вместе с этим неплохим примером толкования. Большинство ученых (приведены в решении) на момент его принятия полагало, что для применения AGBG (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen ) (Закон об ОУЗС, включенный в 2002 г. в ГГУ (см. перевод на русский язык: Германское право. Часть III / Исследовательский центр частного права; Германский фонд международного правового сотрудничества; пер. с нем. Н.Г. Елисеев, Б.С. Хейфец; науч. ред. Р.И. Каримуллин; авт. введения В. Бергманн. С. 41 и далее)) недостаточно, чтобы пользователь на память включил в договор соответствующее условие. Это следовало из того, что предложение второе абз. 1 § 1 Закона содержало указание, что не имеет значения, "каким шрифтом (?)" (in welcher Schriftart) ОУЗС будут закреплены. Впрочем, сразу за этим говорилось, что форма договора тоже значения не имеет. Верховный суд решил, что господствующее мнение противоречит цели правового регулирования.

3) предназначенность стандартных условий для применения во множестве договоров. Исключение из этого правила установлено в номере втором абз. 3 § 310 ГГУ для договоров с потребителями (Verbraucher; § 13 ГГУ) <1>.

--------------------------------

<1> Данное положение служит реализации Директивы Европейского совета N 93/13/EES от 5 апреля 1993 г. о несправедливых условиях в потребительских договорах (Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts / Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 Klauseln in ), которая рассматривает само предварительное формулирование (Vorformulierung) проявлением большей переговорной силы в отношениях с потребителями.

Во-первых, это предполагает, что условия сформулированы таким образом, чтобы их можно было применять неоднократно (объективный момент), т.е. не под определенный договор. Даже если условия были подготовлены только одной стороной и заранее, по их содержанию и виду можно определить, будут они использоваться в отношениях с неограниченным кругом лиц или не будут ("der erste Anschein", как говорит судебная практика; BGH NJW 2004, 502; NJW 1998, 2286).

Во-вторых, помимо указанной объективной возможности, требуется субъективный момент - наличие намерения неоднократного использования (Absicht der Mehrfachverwendung). Данное обстоятельство, впрочем, уступает объективному моменту ввиду того значения, которое судами придается Anscheinsbeweis <1>, использующимся в данном случае для установления намерения, а также в принципе при выявлении условия . Намерение <2> определяется по сопутствующим обстоятельствам, потому что намерение <3> использовать условия один раз может существовать на момент заключения договора, но формуляр затем будет применяться неоднократно (BGHZ 150, 226; BGH NJW 1997, 135). Однако, если известно, что формуляр использовался уже три раза, он должен признаваться ОУЗС (BGH NJW 2002, 138). Если применитель и составитель ОУЗС не совпадают в одном лице, во внимание принимается уже намерение составителя (BGHZ 144, 242: "Для этого [признания условий ОУЗС] достаточно, чтобы сторона по договору использовала формуляр, подготовленный третьим лицом для многократного применения, даже если она со своей стороны намеревалась использовать его лишь однажды"). Заключение договоров в отношении одного и того же имущества (BGH NJW 2010, 293), как и между теми же лицами (BGH NJW 2004, 1454), не исключает квалификации его условий как ОУЗС. Намерения неоднократного применения условий нет тогда, когда заключение договора предлагается нескольким лицам, но заключать договор будут только с одним (BGH MDR 2006, 510). Включения условия во все подряд договоры с клиентами не требуется (BGHZ 141, 108: использовалось лишь в 15%);

--------------------------------

<1> Данным термином (букв. "доказательство первым впечатлением"; также prima facie Beweis) обозначается доказательство, основанное на том, что согласно обыденному опыту, имеющему эмпирическую основу, некий (установленный судом) ход событий по общему правилу означает существование искомого обстоятельства, которое само по себе не может считаться установленным, если оценивать его доказательство с точки зрения необходимости полного доказывания (Vollbeweis). Обычно Anscheinsbeweis используется для установления таких обстоятельств, как причинная связь и вина (например, один водитель врезался в ехавшую впереди него машину другого из-за ее резкого торможения: обычно причиненный вред вызван виновными действиями резко затормозившего). См. подробнее: Jauernig O., Hess B. Zivilprozessrecht. 30 Aufl. , 2011. S. 205 (Rn. 19 - 25).

<2> BGHZ 118, 229: Верховный суд, сопоставив все обстоятельства, пришел к следующим выводам. Во-первых, он счел достаточным, что истец представил сам договор. Доказывать неоднократность использования данной договорной формы от него не потребовалось. Во-вторых, по общему впечатлению, который производил договор и сопутствующие его заключению обстоятельства, он состоял из ОУЗС. "Ответчик профессионально занимается застройкой. Застройщики, как известно из жизненного опыта, используют формуляры договоров. Договор сам содержит многочисленные похожие на формулы оговорки (formelhafte Klauseln), которые обычно содержатся в договорах застройки <...>. Это внешнее впечатление договора, разрабатывавшегося для многократного применения, не ставится под сомнение тем, что данные, касающиеся объекта (обозначение, площадь, описание и цена земельного участка), определены индивидуально или отдельные части договора (например, описание строящегося объекта и дата окончания строительства) согласованы специально". В-третьих, "первое впечатление также говорит в пользу того, что договор выставлялся застройщиком. В типичном случае застройщики оказывают влияние на формулировки условий, подлежащих неоднократному использованию, - самостоятельно ли разрабатывая их или через третье лицо, например так называемого Hausnotar ("своего" нотариуса)". Наконец, из содержания договора не следует, что он составлялся незаинтересованным нотариусом. Подобный договор во всех случаях отражает баланс интересов сторон, тогда как предоставленный содержит практически всегда только обременяющие приобретателя условия. Против этих первых впечатлений ответчик не приводил никаких доводов. (Характерно также, что Верховный суд весьма смело сделал переоценку имеющихся в деле материалов.)

<3> В литературе в связи с этим отмечается недовольство существующим правовым регулированием, практически не оставляющим место свободе договора, неподконтрольной судам, а также возникающей правовой неопределенностью относительно того, когда условие будет признано свободным от такого контроля. См. подробнее: Kaufhold S. AGB-Anschein trotz - Ist der Individualvertrag noch zu retten? // Neue Juristische Wochenschrift. 2014. S. 3488 - 3492.

4) выставление ОУЗС условием заключения сделки с клиентом ("Stellen") выражается в требовании включить в договор их положения (BGHZ 184, 259 <1>). Выставление признается уже в силу того, что перед клиентом ставится простая альтернатива take it or leave it. Никакие дополнительные обстоятельства не требуются. Например, не влияет превосходство другой стороны, экономическое или интеллектуальное, - применитель может быть более слабой стороной с точки зрения переговорных возможностей (BGHZ 130, 50; 184, 259).

--------------------------------

<1> Со ссылкой на предыдущие решения Верховный суд указал, что составленный третьим лицом формуляр признается ОУЗС, если его составитель создавал его с намерением неоднократного применения, даже когда сам применитель намеревался использовать его лишь однажды (BGHZ 144, 242), и если выставление формуляра в качестве условия договора может быть вменено этому лицу (BGHZ 126, 326). Тот факт, что в данном деле формуляр был использован с подачи ответчика, сам по себе не говорит в пользу истца, за исключением случаев заключения договоров между предпринимателями и потребителями (номер первый абз. 3 § 310 ГГУ создает тогда законную презумпцию). Для признания формуляра ОУЗС нужно, чтобы со стороны ответчика были инициатива и требование использовать формуляр - что в отношениях между потребителями, как в данном случае, не презюмируется. Тем не менее применителю ОУЗС не требуется превосходить в чем-либо другую сторону, чтобы к отношениям стороны применялись нормы об ОУЗС.

При содействии (неюридическом) третьего лица в заключении договора, в частности при его составлении третьим лицом, учитывается, которой из сторон можно вменить выставление формуляра. Третье лицо должно было действовать во исполнение поручения. Нейтральное, беспристрастное третье лицо не могло составить договорные условия, подпадающие под нормы об ОУЗС (BGH NJW-RR 2013, 1028). В BGHZ 130, 50 рассматривался случай, в котором формуляр был выставлен посредником при заключении договора аренды, однако, поскольку обе стороны прибегли к его услугам, не было до конца ясно, кто же именно кому через маклера выставил формуляр договора на подписание. Верховный суд указал, что необходимо выяснить, по чьей инициативе формуляр составлялся, причем необязательно, чтобы с этой стороной посредник имел договор.

Введение общих условий заключения сделок в договор

§ 3. Согласие клиента на включение ОУЗС в договор (Einbeziehung in den Vertrag) вменяется <1>, если:

--------------------------------

<1> Данное слово, уже использовавшееся выше, предпочтительно перед "предполагается", которое обычно указывает на презумпцию.

1) при заключении договора с использующим ОУЗС лицом последнее прямо указало на применение им ОУЗС (номер первый абз. 2 § 305 ГГУ). Поскольку ОУЗС возможны и на преддоговорной стадии, и при заключении договора конклюдентными действиями (покупка из автоматов), указание возможно через вывешивание объявления, которое должно быть при этом видно (sichtbarer Aushang). В связи с этим указание - это больше предупреждение, чем элемент оферты;

2) клиенту создана возможность ознакомиться с ними ( der Kenntnisnahme; номер второй абз. 2 § 305 ГГУ), т.е. возможность не только узнать об их использовании контрагентом, но и ознакомиться с текстом, который притом должен быть читабельным, позволяющим каждому клиенту оценить свои риски без обращения к юристу. Например, будут действовать ОУЗС, если уже на кассе перед самой покупкой покупатель сталкивается с объявлением "Действуют общие условия продажи, с которыми при желании вам даст ознакомиться продавец"; если он позволяет "пробить" свои покупки, он принимает ОУЗС, хотя бы он (лично) куда-то торопился, так что изучить их не мог. В качестве примеров неправильного включения в договоре ОУЗС приводятся <1> такие ситуации: при заказе по Интернету заблаговременного указания не было - оно появилось на счете после оформления заказа; на обратной стороне формуляра приведены ОУЗС, но на лицевой стороне ссылка на них не дана; указание сделано между дырками от дырокола, что может не привлечь внимания обычного усредненного контрагента; указание на ОУЗС сделано явно - в сноске, но жирным шрифтом, однако не указано, где их искать (к формуляру не приложены), либо требуется их искать в каком-то еще месте, нежели место заключения договора, либо требуется их купить в виде брошюры.

--------------------------------

<1> , Gietl A. zum Recht der Allgemeinen // Juristische Schulung. 2012. S. 494 - 496.

Данные обязанности лежат на применителе, поскольку клиент не знает и не должен знать о наличии ОУЗС и их содержании, а при их выполнении незнание клиента считается невозможным. Кроме того, могут иметь место такие сопутствующие обстоятельства, которые внимательный и разумный контрагент должен был принять во внимание, а потому должен был знать как об ОУЗС, так и об их содержании <1>. Молчание только в том случае бесспорно означает незаключенность - правда, уже всего договора, - когда в ответ на оферту клиента направляется акцепт со ссылкой на ОУЗС: в таком случае это акцепт на иных условиях, который не может быть принят молчаливо.

--------------------------------

<1> В сравнении с изначальной практикой значение этого положения сильно уменьшилось. Вначале некоторые, особенно распространенные ОУЗС относили к обыкновениям оборота, что через § 157 ГГУ (и § 346 ГГУ) позволяло истолковывать сами по себе действия клиента по заключения сделки с пользователем ОУЗС как согласие на их принятие (; см.: Helm J.G. Private Norm und staatliches Recht // Juristische Schulung. 1965. S. 124, 125). Через это, к слову, возникла идея "неожиданных" условий - условий, которые как раз обычно не включались в ОУЗС, а потому через толкование согласия клиента по § 157 ГГУ не охватывались этим согласием. С принятием Закона 1976 г. нормы об ОУЗС были признаны специальными, что позволило если не вытеснить совсем, то по крайней мере значительно уменьшить влияние § 157 ГГУ на толкование действий клиента. Как следствие, прежняя практика сегодня считается устаревшей даже для коммерческих отношений (Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 430 (§ 305, Rn. 49; bearb. von )).

Нужно подчеркнуть, что абз. 1 § 310 ГГУ изымает из-под действия правил абз. 2 § 305 ГГУ отношения между предпринимателями, поэтому здесь возможно молчаливое введение ОУЗС в договор <1>. Соответственно, в отношениях между предпринимателями возможность невключения (Nichteinbeziehung) существует практически только в части неожиданных или неясных условий (ср.: BGHZ 129, 323) <2>. Для лиц, не осуществляющих коммерческую деятельность, сделаны "поблажки" в виде усиленных требований к действиям применителя по предостережению клиентов об использовании им ОУЗС и стимулирования применителей использовать максимально понятные клиентам формулировки.

--------------------------------

<1> См. дополнительно: Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. , 1971. S. 215; Idem. Handelsrecht. 22. Aufl. , 1995. S. 352.

<2> В этой связи может возникнуть проблема коллидирующих ОУЗС, когда обе стороны применяют ОУЗС применительно к заключаемому договору (например, одна имеет общие условия закупок, а другая - общие условия поставки). Первоначально коллизию разрешали через абз. 2 § 150 ГГУ: стороны обменивались акцептами со ссылками на свои ОУЗС, которые были потому новыми офертами; "выигрывала" сторона, последней направлявшая акцепт на иных условиях ("теория последнего слова"). Новый подход состоит в том, что соответствующие друг другу (причем не только текстуально, но и по сути идентичные) положения коллидирующих ОУЗС начинают действовать в любом случае (Prinzip der Kongruenz), а остальные противоречащие друг другу просто не включаются в договор и применению подлежат диспозитивные нормы закона. См. подробнее: Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: . Berlin; NY, 2011. S. 348 (§ 21, Rn. 29 - 31).

Таким образом, еще до контроля содержания осуществляется контроль над включением ОУЗС в договор (Einbeziehungskontrolle), который связывают с наличием в договоре как "скрытых" ОУЗС, вывести которые из формулировок применителя под силу только специалисту, так и таких условий, которые характеризуются как "неожиданные" (" Klauseln"; абз. 1 § 305c ГГУ). Уважаемые нормами об ОУЗС ожидания клиента относительно содержания заключаемой сделки складываются из:

- обычных ожиданий, свойственных среднестатистическому клиенту, на которых ориентирована деятельность применителя ОУЗС ("объективная необычность условия"; по сути, объективное толкование согласия на включение ОУЗС);

- сопутствовавших обстоятельств конкретного случая, при которых включение условия не могло "приниматься в расчет" клиентом ("момент неожиданности"; BGH NJW 2013, 1803). Например, если имели место какие-то переговоры или переписка, то в их свете может стать неожиданным условие, в котором нет по общему правилу ничего необычного.

Неожиданность устраняется оформлением текста (обращающим на себя внимание выделением условия шрифтом и т.д.) либо распространенностью условия в обороте.

Контроль содержания и толкование

§ 4. Контроль содержания разбивается на контроль прозрачности (Transparenzkontrolle; предложение второе абз. 1 § 307 ГГУ) и контроль справедливости договорных условий <1> (Gerechtigkeitskontrolle; предложение первое абз. 1 § 307 ГГУ), или, что то же, контроль разумности в ухудшении положения клиента (Angemessenheitskontrolle). Контроль над содержанием направлен на сохранение баланса интересов сторон от неразумных (unangemessene) по сравнению с диспозитивным регулированием отклонений, вызванных односторонним проведением применителем ОУЗС своих интересов за счет интересов клиентов <2>. Соответственно, охвачены им только те ОУЗС, которые замещают диспозитивное регулирование. Не подвержены контролю "деклараторные" условия (повторяющие содержание норм права) и условия, сформулированные в пределах дозволительных норм (Erlaubnisnormen) <3>.

--------------------------------

<1> О понятии несправедливых условий в отечественной литературе см. подробнее: Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей. М., 2014. С. 46 - 47 (в частности, сн. 1 на с. 46).

<2> См. подробнее: Wolf M. Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich. , 1970. S. 126, 127, 137 - 142, 164 - 179.

<3> См. подробнее: Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 445, 446 (§ 307, Rn. 41 - 54; bearb. von ).

От сказанного имеются два значительных отступления. Во-первых, описание основных имущественных предоставлений не охватывается контролем до тех пор, пока через описание не начинают определяться права и обязанности сторон <1>. Во-вторых, требование прозрачности не имеет указанных ограничений в принципе, в частности, выдвигается требование транспарентности условий о цене (Preistransparenzgebot) <2>. Это ставит довольно сложный вопрос, насколько самостоятельно требование прозрачности в принципе <3>.

--------------------------------

<1> BGHZ 100, 157: "Подобные описания устанавливают вид, объем и качество надлежащего исполнения, однако не затрагивают законодательные положения, регулирующие исполнение. Напротив, условия, которыми обещания основных предоставлений "ограничиваются, изменяются или размываются", и даже лишь "уточняются" и "модифицируются", подлежат контролю содержания. При не всегда легком отграничении неконтролируемых (kontrollfreie) описаний предоставлений от контролируемых модификаций или ограничений обязанностей по исполнению в конкретном случае необходимо прежде всего ориентироваться на цель защиты. Посредством контроля над содержанием контрагент применителя должен быть защищен от односторонне определенного, содержательно несоразмерного сокращения полноценного исполнения в сравнении с тем, каким его можно ожидать с точки зрения предмета и цели договора. Это особенно отчетливо видно в номере втором абз. 2 § 9 Закона об ОУЗС [= § 307 ГГУ], в котором в качестве примера несоразмерного ограничения прав клиента прямо указано угрожающее достижению цели договора ограничение существенных прав и обязанностей. Тем самым из-под проверки изъятому описанию предоставлений остается лишь узкая область сведений о представлении, без которых действительный договор может состояться вследствие отсутствия определенности или определимости содержания договора".

<2> Thalmair P. Vom Postulat der von AGB-Klauseln zu ihrer Transparenzkontrolle: Inaug.-Diss. , 1999. S. 23.

<3> См. подробнее: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 2. 5. Aufl. , 2007. S. 1143 (§ 307, Rn. 53; bearb. von J. Basedow).

До появления Закона об ОУЗС при оценке соразмерности ограничений прав клиента суды задействовали как положения § 138, 242 ГГУ для признания условий недействительными, так и корректирующее толкование (korrigierenge Auslegung), которое еще называлось скрытым контролем содержания (verdeckte, kaschierte Inhaltskontrolle). Толкование в этом случае было направлено не на установление того, как условие было или должно было быть понято, а на выбор того толкования, которое, с одной стороны, сохраняло условие для применителя ОУЗС, а с другой - ограничивало его содержание так, чтобы оно менее ущемляло права клиента. Использование толкования "не по целевому назначению" всегда вызывало нарекания <1>. Контроль содержания должен быть открытым и прозрачным, чтобы были известны истинные мотивы правоприменительной практики <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Der Schutz des Verbrauchers vor Allgemeinen - Eine Aufgabe den Gesetzgeber // Festschrift Karl Larenz zum 70. Geburtstag. , 1973. S. 379 - 381.

<2> Stoffels M. AGB-Recht. 2. Aufl. , 2009. S. 124, Rn. 358.

Сейчас посвященные контролю содержания положения ГГУ содержат общую (§ 307) и специальную (§ 308, 309) части регулирования ОУЗС, устанавливающие в виде санкции недействительность. Специальная часть § 308, 309 ГГУ - это подробный перечень более или менее конкретно сформулированных оговорок, признаваемых ничтожными <1>. Стоит обратить внимание на названия § 308, 309 ГГУ (применяя системное толкование). Параграф 308 ГГУ посвящен "запретам оговорок с возможностью оценки суда" (Klauselverbote mit ), § 309 - без таковой. Это означает, что § 308 закрепляет такие запреты, которые допускают оценку обстоятельств конкретного случая. Это происходит за счет использования в данном параграфе неопределенных понятий (например, номер шестой, запрещающий устанавливать фикцию поступления заявлений , применяется, если заявление применителя имеет существенное значение). При этом согласно предложению первому абз. 1 § 310 ГГУ к отношениям между предпринимателями применяется только § 307 ГГУ, хотя положения § 308 и 309 ГГУ продолжают приниматься во внимание, поскольку являются конкретизацией требований § 307 ГГУ.

--------------------------------

<1> В связи с этим в практической работе применять положения § 307 - 309 ГГУ рекомендуется с конца - с сопоставления ОУЗС с перечнем прямо запрещенных условий и доходить до общих требований § 307 (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: . Berlin; NY, 2011. S. 351 (§ 21, Rn. 41)).

Общие требования к условиям закреплены в абз. 1 § 307: 1) обременение, ограничение прав клиента должно быть соразмерным (angemessene Benachteiligung); 2) требование прозрачности, ясности (Transparenzgebot). Впрочем, требование ясности предъявляется и при контроле над введением ОУЗС в договор (номер второй абз. 2 § 305 ГГУ), а также служит основанием для толкования против применителя (абз. 2 § 305c ГГУ). Абзац 2 § 307 ГГУ закрепляет презумпцию неразумности при наличии одного из следующих оснований для сомнения в соразмерности ограничения прав контрагента: 1) условие отходит от основных идей законодательного регулирования; 2) цель договора находится под угрозой нереализации ввиду того, что условие ограничивает такие права и слагает такие обязанности, наличие которых существенным образом обеспечивает достижение этой цели <1>.

--------------------------------

<1> Второй номер во всяком случае применяется, когда отсутствует диспозитивное договорное регулирование, прежде всего при появлении нового договорного типа (см. особенно: BGHZ 137, 27 (кредитные карты); 148, 74 (телефонные карты)). Но и при готовом диспозитивном регулировании оно остается не без значения, поскольку является "архетипическим" для первого. См.: Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 444 (§ 307, Rn. 33; bearb. von ).

Но даже после введения контроля содержания борьба с "перегибами" продолжается и на уровне толкования. В тех случаях, когда после применения всех остальных методик толкования возможны как минимум два толкования одного и того же условия - более благоприятное и менее благоприятное для клиента, суд должен руководствоваться абз. 2 § 305c ГГУ. Согласно нему выбирается то толкование, которое идет не на пользу использующему ОУЗС. Однако в словах "zu Lasten des Verwenders" нужно видеть самое широкое понимание выгодности условий, что видно из следующего парадокса. Если менее благоприятное для клиента толкование позволяет признать такое условие недействительным в рамках контроля над содержанием, судебная практика может признать такое толкование более выгодным (в широком смысле: ) для клиента. Например, условие об ограничении ответственности может быть истолковано более благоприятно в том смысле, что оно толкуется ограничительно и при этом сохраняется при контроле содержания, а может быть истолковано настолько неблагоприятно, что позволяет вообще удалить это ограничение ответственности, признав условие целиком недействительным в рамках контроля над содержанием. Тем самым, ограничение ответственности при наименее благоприятном толковании вообще отпадает, и ответственность распространяется на все случаи.

В случае с ОУЗС судебная практика строго исходит из запрета толкования, направленного на сохранение юридического действия за хотя бы частично подпадающим под контроль содержания условием (Verbot der geltungserhaltende Reduktion; BGHZ 124, 371; 115, 324; 84, 109), в частности позволяющего только часть условия признать недействительным <1>. Только когда наименее благоприятное толкование не влечет недействительность условия в рамках контроля содержания, суд руководствуется ограничительным толкованием в рамках наиболее благоприятного толкования (Restriktionsgrundsatz).

--------------------------------

<1> BGH NJW 1991, 2559: "Оговорка и в том случае недействительна полностью, когда она в основе своей хотя и защищает законный интерес (einen berechtigten Kern haben), вместе с тем, однако, ввиду ее широкой формулировки охватывает случаи, регулируя их таким образом, что предусмотренные ею правовые последствия нарушают положения Закона об ОУЗС. В таком случае в рамках спора по § 13 Закона об ОУЗС [коллективного спора] необходимо исходить из наименее благоприятного для клиента толкования оспариваемого положения".

Некоторые особенности общих условий заключения сделок,

отличающие их от обычных договорных условий

§ 5. Стоит наперед отметить, что правовое регулирование отношений, подчиненных ОУЗС, развивалось не в связи с защитой потребителей <1>. Более того, судебная практика подчеркивает, что неравенство переговорных возможностей (Ungleichgewicht der vertraglichen Durchsetzungsmacht) не является одним из оснований для применения норм об ОУЗС <2>, так как, как указывалось выше, уже сам факт применения ОУЗС говорит о наличии такого неравенства. Соответственно, каждая из сторон договора с ОУЗС может быть как предпринимателем, так и потребителем, отчего не исключен контроль над содержанием ОУЗС, выставленных потребителем предпринимателю <3>.

--------------------------------

<1> Ср. BGH NJW 1997, 2043: "Применению закона об ОУЗС в данном деле не противоречит то, что обе стороны являются объединениями капитала по торговому праву, и потому оно применяется к ним в полном объеме (Vollkaufleute)".

<2> Судебная практика обтекаемо говорит об осуществлении не рыночной или иной власти, а о власти по установлению условий в одностороннем порядке ("einseitige Gestaltungsmacht"; BGHZ 184, 259; BGHZ 141, 108; BGH NJW 1998, 1066). В BGH NJW 2002, 138 данная власть прямо названа основанием применения норм об ОУЗС ("die die Anwendung des AGBG erfordernde einseitige Gestaltungsgewalt").

<3> См. особенно: Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 422 ( v. § 305, Rn. 8; bearb. von ).

1. Функции общих условий заключения сделок. Среди выполняемых ОУЗС функций в немецкой литературе (которая, к слову, рассматривает почему-то исключительно те функции, которые полезны с точки зрения применителей) на первом месте стоит рационализация договорной практики. Впрочем, точнее говорить о стандартизации. Казалось бы, данная функция со всех точек зрения производна, а потому второстепенна.

С теоретической точки зрения ОУЗС связаны с осуществлением рыночной власти - либо непосредственно с монополизацией рынка, либо с возникновением общей у хозяйствующих субъектов отрасли практики единообразно включать в договоры определенные условия (Konditionenkartell). Клиенты могут бороться за свое положение без помощи судов, только организовав некоммерческие организации для коллективной защиты своих прав и превратив рынок, монополизованный до тех пор только со стороны "поставщиков" (в терминологии экономических учений), в двустороннюю монополию со всеми вытекающими. К слову, данное развитие событий характерно отнюдь не только для трудового права с его тарифными соглашениями, называемыми у нас коллективными. Так, в Швейцарии отношения найма жилья урегулированы не только законами, но и коллективными договорами (Contrats Cadres) ассоциаций съемщиков и собственников жилья, устанавливающими минимальные требования к содержанию договоров <1>. Таким образом, переговорные возможности сторон в этой ситуации могут существовать только на групповом, коллективном уровне.

--------------------------------

<1> Conod P., Bohnet F. Droit du bail: Fond et . (Basel), 2014. P. 3 - 5.

С практической точки зрения важную роль играет другая функция - замещение диспозитивного права с целью переложения рисков на клиентов. Иногда разработка ОУЗС, конечно, проводится и в самых благих целях, прежде всего в целях дополнения недостаточного законодательного регулирования. Так, через ОУЗС развивались многие новые типы договоров (не урегулированные в ГГУ банковские сделки, страхование, лизинг, договоры с застройщиком, франчайзинг и т.д.), вводились новые институты (например, именно из ОУЗС в 2002 г. ГГУ перенял такое средство защиты, как требование об исправлении недостатков <1>). И все же выбор ОУЗС предопределялся тем, что с их помощью устраняется диспозитивное регулирование в части, обременяющей применителей ОУЗС и управомочивающей клиентов.

--------------------------------

<1> Nachbesserungsanspruch. См. подробнее: Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 422 ( v. § 305, Rn. 6; bearb. von ).

Наконец, не выделяется, но является не менее важной с практической точки зрения функция ограничения полномочий представителей лиц, использующих ОУЗС. Самая базовая функция ОУЗС - указание служащим хозяйствующего субъекта, как оформлять договоры с клиентами (BGH NJW 1991, 2559: "При проверке условия ОУЗС может быть признан законный интерес применителя защитить себя от превышающих полномочия договоренностей, сделанных работниками его представительства, и от бесконтрольно совершавшихся уполномоченными им лицами заверений"). По сути, ОУЗС в самой своей основе являются внутренним административным актом, а потому регулируют "режим работы предприятия".

2. Стандартизация регулярно заключаемых договоров как основная функция общих условий заключения сделки. Почему же именно стандартизация выделяется как основная функция? Ответ может быть двояким (если не считать желания юристов найти удобный повод для признания правового характера за последствиями экономической концентрации). С одной стороны, потому что по факту сначала судебная практика, а затем законодательное правовое регулирование выстраивалось под обеспечение этой функции, признававшейся законным интересом применителя. С другой - потому что если от ОУЗС как особого инструмента регулирования общественных отношений и есть какая-то польза для оборота вообще, то состоит она в том, чтобы освободить стороны договора от переговорного процесса.

Возникающая при этом свобода одностороннего установления условий договора составляет юридическое основание применения норм об ОУЗС, которые, с одной стороны, указывают пределы добросовестного осуществления этой свободы (требуя, чтобы всякое ограничение прав контрагента имело основанием законный интерес применителя и формулировалось сообразно этому интересу), а с другой - вводят своего рода ответственность (с наказанием в виде непризнания частью договора с клиентом) за такое формулирование ОУЗС, которое усложняет клиенту выбор между заключением и незаключением договора <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 112, 115: "По поводу случайных условий о цене, которые ухудшают положение клиента, придается особенное значение требованию прозрачности. Сама цена, правда, изъята из-под материального контроля, закрепленного в § 9 - 1 Закона об ОУЗС, согласно § 8 Закона об ОУЗС. Закон исходит из того, что клиент обращает особое внимание на соглашение о цене и сам охраняет свой интерес в соразмерной, справедливой рыночной цене. Но он это может только в том случае, когда содержание договора дает ему полную и правильную картину о характере и размере цены и таким образом дает ему возможность исследовать рынок".