Часть II. Толкование общих условий заключения сделок

§ 6. Толкование ОУЗС в "повестке дня" суда находится между контролем над введением ОУЗС в договор и контролем над содержанием. Для целей рассмотрения правил о толковании является излишним рассмотрение вопроса о природе ОУЗС. Если сравнивать толкование ОУЗС и закона, то сходства носят поверхностный характер, и мысль об аналогии восходит к тому периоду, когда ОУЗС признавались обыкновениями оборота. Если толкование закона должно поддерживать его авторитет, более того, закон основан на осуществлении власти над теми, кому закон применять, то толкование ОУЗС толкуется согласно воле его составителя, поскольку он сформулировал понятные его клиентам и действительные условия. Объективное толкование ОУЗС только в той мере перекрещивается с толкованием закона, в какой речь идет о буквальном толковании - где мерилом выступает общепринятое значение используемых слов. В обоих случаях говорится об "объективированной в словоупотреблении воле".

Раздел первый. Состояние учения о толковании

в современной юридической литературе Германии

§ 7. Толкование имеет существенное значение для фактического действия положений, потому что применяться и соблюдаться эти положения будут так, как они были поняты. Это предопределяется тем, что не сам нормативный факт (его форма), но его содержание имеет регулятивное значение <1>, а содержание и является результатом толкования. В связи с этим те авторы, которые придают фактическому не меньшее значение, чем "должному", прямо говорят, что понимание нормы составляет момент ее действия (Moment der Geltung) <2>.

--------------------------------

<1> Аналогично в договорах; см. подробнее: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl. , 2004. S. 618 - 619 (§ 33, Rn. 1 - 4). Но то же вполне может быть сказано и в самой сделке. Так в: Auslegung von . Karlsruhe, 1966. S. 24.

<2> См.: Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. 2. Das . 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 292 - 293.

Различается толкование закона и частных волеизъявлений, которые имеют много общих черт, заимствуют многие положения, но все же имеют отличия, потому что, во-первых, лица, затронутые частным регулированием, обычно сами участвуют в создании этого регулирования и во всяком случае имеют больше возможностей по получению аутентического толкования, а во-вторых, даже если вменять законотворцу тот смысл, в котором закон был понят гражданами, это все равно нужно делать единообразно для всего круга лиц, на которых закон распространяет свое действие. Этот круг лиц разительно отличается от того круга лиц, которых затрагивает частное волеизъявление <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, при применении п. 3 ст. 7 НК РФ суду следовало бы не просто решать конкретный спор в пользу данного налогоплательщика, но принять такое толкование положений налогового законодательства, которое бы заодно еще никак не выделяло этот спор и этого налогоплательщика из всей массы других подобных им, другими словами, которое должно было бы быть принято также другими судьями в других аналогичных делах.

В связи с этим моментом толкования ОУЗС и закона действительно внешне очень похожи. Необходимость единообразного понимания требуется как для толкования ОУЗС, так и для толкования закона, что предопределило и полномочия ревизионного суда по толкованию ОУЗС (§ 26). В случае с законом говорится об объективированной в тексте закона воле законодателя (объективная теория) в противовес субъективной воле исторического законодателя (субъективная теория) <1>. Объективная теория лишь дает возможность адаптировать понимание его положений под новые жизненные условия, не привязывая цель закона к цели, фактически преследовавшейся законодателем, делая закон универсальным инструментом регулирования общественных отношений в том плане, что им также могут пользоваться судьи <2>.

--------------------------------

<1> Наиболее подробное рассмотрение в: Engisch K. in die juristische Denken. 4. Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1968. S. 87 - 105. В свете этих теорий "преломляются" все методики толкования. Например, цель закона в объективной теории - это уже не фактически преследовавшаяся законодателем цель, а та цель, которую закон должен преследовать ( Auslegung von . Karlsruhe, 1966. S. 38).

<2> BGHZ 135, 86 в этом плане отмечает, что предыстория появления закона только тогда теряет значение для толкования, когда отношения изменились так, как не мог предполагать законодатель. Данный судебный акт рассматривается как проявление субъективной теории (Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 8 (Einleitung, Rn. 40; bearb. von H. Sprau)), хотя значение мотивов закона Верховным судом ФРГ подчеркивалось всегда (ср. BGHZ 46, 74, подчеркивающий при этом значение объективированной воли, с BVerfGE 1, 299, где мотивы названы лишь нерешающими, что не отрицает возможности их учитывать).

Внутри каждой из этих тем (толкования закона и сделок) надо различать "комментирующее" ("поясняющее") <1> и "дополняющее" толкования. Тем, что толкование определяется как выяснение смысла (Sinnermittlung), немецкая доктрина порывает с таким пониманием толкования, которое позволяет приспосабливать текст под разрешение конкретной ситуации (freie Rechtsfindung). Потому дополняющее толкование всегда рассматривается рядом с обычным толкованием: пробелы выявляются через толкование позитивного права, а не вследствие обнаружения просчетов правотворца. По существу при этом они строго различаются <2>.

--------------------------------

<1> Иногда его называют также "простым" (einfache). Например: BGHZ 160, 354; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl. , 2006. S. 1543 (§ 133, Rn. 6; bearb. von J. Busche).

<2> Это выражается уже в систематике немецкой учебной литературы: дополняющее толкование закона рассматривается отдельно от обычных приемов толкования и считается относящимся к теме развития права (Rechtsfortbildung), а не толкования. См. прямое выражение этого взгляда: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 323; Engisch K. in die juristische Denken. 4. Aufl. Stuttgart; Berlin; ; Mainz, 1968. S. 105. Аналогично высказываются про дополняющее толкование сделок. См. подробнее: Finkenauer T. Auslegung bei Individualabreden // Archiv civilistische Praxis. 2013. Bd. 213. S. 623.

По господствующему мнению в толковании не нуждаются правовые акты с однозначным содержанием (Eindeutigkeitsregel) <1>. Данное мнение оспаривается по тому логическому основанию, что сама однозначность - результат толкования <2>. Однако если отличать толкование как набор мыслительных операций от толкования в юридическом смысле, то последнее является правоприменительной деятельностью - деятельностью по применению норм толкования. В связи с этим, когда толкование ограничивается применением одних мыслительных операций, это уже не толкование в юридическом смысле. В случае (проверенной судом) однозначности положения не осуществляется толкование в юридическом смысле. Характерно, что не только толкование нормативных правовых актов, но и толкование частных волеизъявлений относятся немецкой юриспруденцией к вопросам права, а не факта <3>.

--------------------------------

<1> Такова позиция судебной практики, которая, впрочем, сводится к тому, что отступление от однозначного буквального смысла требует дополнительных существенных оснований (для закона: BGHZ 46, 74; для сделок: BGH NJW 1995, 1212). См. также: Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 124 (§ 133, Rn. 6; bearb. von J. Ellenberger).

<2> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 343; Auslegung von . Karlsruhe, 1966. S. 28 - 30; Brox H., Walker W.-D. Allgemeiner Teil des BGB. 34. Aufl. , 2010. S. 61, Rn. 127. В подтверждение приводится пример с завещанием, в котором наследодатель определяет судьбу "своей библиотеки". В действительной библиотеке обнаруживается лишь десяток детективов, но свидетели, хорошо знавшие покойника, в один голос утверждают, что "библиотекой" он называл свою дорогую коллекцию крепкой алкогольной продукции.

<3> BGB - Allgemeiner Teil. 34. Aufl. , 2010. S. 121 (§ 9, Rn. 2); Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl. , 2004. S. 538 (§ 28, Rn. 128); Rosenberg L., Schwab K.-H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 17. Aufl. , 2010. S. 831 (§ 142, Rn. 13). См., однако, часть III, 2.

Толкование закона

§ 8. Толкование нормативных правовых актов направлено на выявление той правовой оценки (Wertung), которую должно было дать ситуации действующее право, но ввиду закравшегося в изложение нормы дефекта воля закона стала неочевидной. Даже для восполнения пробелов этот постулат почти непререкаем, что оставляет крайне узкую сферу применения толкованию contra legem <1> и не допускает того вольного отношения к толкованию, которое допускалось учениями, популярными в первой четверти XX столетия ("Freirechtlerei", по язвительному выражению П. Эртманна <2>).

--------------------------------

<1> См. подробнее: Canaris C.-W. Die Feststellung von im Gesetz: Eine methodologische Studie Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem. Berlin, 1964. S. 31 ff. Так на S. 33 - 34.

<2> Эртманн П. Основы учения о видимости права // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4. С. 281.

1. Поясняющее толкование. Отсюда выделяют четыре приема толкования <1>:

--------------------------------

<1> Критерии толкования перечислены в том порядке, в котором их применяют. В качестве примера см.: BGHZ 146, 114. Ср., однако, BGHZ 46, 74.

1) буквальное (также грамматическое);

2) системное, которое иногда еще называют логическим. В широком смысле оно охватывает, помимо текста нормативного правового акта, все положительное право, включая в качестве подвидов толкования согласное ("конформное") с конституцией (verfassungskonforme) и согласное с правом ЕС (unionsrechtskonforme) <1>. В этой связи стоит упомянуть и о том, что немалую роль при толковании играют правовые принципы и сложившаяся судебная практика;

--------------------------------

<1> Данные критерии толкования применяются обычно на завершающей стадии толкования (см., например, BGHZ 145, 16). Однако этим значение европейского права, например, не ограничивается. Выделяется также директивно-конформное развитие права (richtlinienkonforme Rechtsfortbildung), когда противоречие с директивой предотвращается применением норм по аналогии либо (директивно-конформной) редукцией. Особой оригинальностью в этом плане отличается руководящее положение в BGH NJW 2009, 427: "Директивно-конформное развитие права через телеологическую редукцию предполагает скрытый пробел регулирования в смысле незапланированной недостаточности закона; такая незапланированная недостаточность может вытекать из того, что законодатель при установлении закона закрепил свое намерение создать соответствующее директивам регулирование, но мнение законодателя, что его регулирование соответствует директивам, ошибочно".

3) историческое;

4) (объективно) телеологическое.

При буквальном толковании, помимо грамматики, учитывается словоупотребление, как общепринятое, так и, понятно, юридическое. Закон, разумеется, может сам давать легальную дефиницию. Особенное внимание необходимо уделять словам, имеющим обыденное значение, но употребляемым в специальном смысле юристами <1>. Тем не менее законодатель может отойти и от специальной юридической терминологии, и от собственных дефиниций. Наиболее известен пример со словом "вещь" в абз. 2 § 119 ГГУ, значение которого в данном положении отличается от традиционного юридического, закрепленного в § 90 ГГУ, и даже общеупотребительного понимания вещи только как телесного предмета. В связи с этим имеют значение не столько сами по себе использованные слова, сколько тот контекст, в котором они используются и без которого вряд ли может быть уверенность в их правильном понимании, что позволяет говорить о "системном" и даже "телеологическом" грамматическом толковании.

--------------------------------

<1> Например, в немецком языке различаются глаголы и sollen: первый обозначает всякую обязанность или необходимость; второй же строго значит, что обязанность вытекает из какого-то правила, повеления. Соответственно, обычно используется, когда необходимость носит объективный характер, не зависит от чьей-либо воли. В юридическом языке, если норма с требованием к сделке содержит muss, значит, несоблюдение нормы влечет ничтожность (Mussvorschrift); подобная норма со словом soll является уже скорее требованием к лицу, которое должно что-то сделать при совершении сделки, а для юридической действительности значения не имеет (Sollvorschrift).

В немецкой литературе подчеркивается, что буквальное толкование зачастую позволяет вывести только "возможный смысл" ( Wortlaut), отчего рядом со случаями, непосредственно подпадающими под действие правоположения (ядро нормы; Kernbereich, Kernbedeutung), зачастую возможны также "приграничные случаи" (Randbereich, Randzone). Отсюда выделяются "узкое" и "широкое" толкования <1>. Толкование, однако, может выходить также за рамки возможного смысла: либо дальше в область приграничных случаев (и тогда нужно говорить об аналогии), либо, наоборот, исключая то, что должно было бы входить в ядро нормы (и тогда это телеологическая редукция). Поэтому буквальное значение задает рамки, в которых содержание спорного положения уточняется при помощи прочих критериев толкования и за которыми начинается дополняющее толкование.

--------------------------------

<1> Их положение в немецкой юридической методологии весьма спорно. Одни рассматривают их как формы аргументации в рамках буквального толкования (Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 9 (Einleitung, Rn. 47; bearb. von H. Sprau)). Другие не связывают их с определенным критерием толкования, показывая, что их значение меняется в зависимости от соотношения "расширения" и "ограничения" с возможным смыслом, за пределами которого эти виды толкования являются проявлением дополняющего толкования или телеологической редукции (Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 354). Третьи отмечают, что, помимо значения слов и сферы применения нормы, данные виды толкования могут проявиться в связи с содержанием норм: нормы, предоставляющие права и свободы, должны толковаться расширительно, а ограничивающие или лишающие их - ограничительно (см. обсуждение всех трех вариантов в: Engisch K. in die juristische Denken. 4. Aufl. Stuttgart; Berlin; ; Mainz, 1968. S. 100 - 104). Д. Леенен относит максиму "singularia non sunt extendenda" вообще к системному толкованию (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: . Berlin; NY, 2011. S. 377 (§ 23, Rn. 44)).

Системное толкование учитывает расположение правоположения среди других норм, прежде всего систему законодательного акта. Для ГГУ это имеет особенное значение, потому что его положения сформулированы в весьма общем виде, особенно названия параграфов (ср., например, § 100 и 302 ГГУ). В связи с этим весьма важно, среди положений какого института расположен параграф <1>. Встречаются и более сложные случаи системного толкования. Так, нормативное толкование сделок выводится из § 133 ГГУ только в свете абз. 1 § 119 ГГУ. Последний исходит из возможности расхождения воли и ее изъявления. Если бы толкование было всегда направлено на выяснение воли одного изъявителя, безотносительно к тому, как его изъявление могло бы быть понято адресатом волеизъявления, абз. 1 § 119 не применялся бы, поскольку изъявивший волю не имел бы повода к защите от сделки, которая всегда бы толковалась в его пользу <2>.

--------------------------------

<1> Например, вещная сделка в пользу третьего лица невозможна, поскольку положения обязательственного права не должны применяться к вещным правоотношениям (BGHZ 41, 94). Однако такое решение вызвало критику, поскольку неприменение § 328 ГГУ по аналогии, по мнению многих, правильно мотивировано не было. Прощение долга - хоть и сделка обязательственного права, но распорядительная сделка (§ 397 ГГУ), а потому должник не может быть освобожден от долга договором, в котором он не участвовал (BGH NJW 1994, 2483; 2010, 64). Эта позиция вызвала большое обсуждение, потому что сам § 397 ГГУ не указывает прямо, между кем совершается договор о прощении долга (там просто указано "durch Vertrag" - "посредством договора"). Дров в разгоревшийся спор подкинуло то, что сам ГГУ в § 414 и 423 допускает освобождение от долга без согласия должника, но эти случаи рассматриваются как исключения, поскольку не видят практической надобности в упразднении общего правила: обязательственный pactum de non petendo, по которому кредитор обязуется не предъявлять требования к третьему лицу, допускается судебной практикой (BGH NJW 1978, 2507; NJW-RR 1993, 1111). См. подробнее: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl. , 2004. S. 82 (§ 23, Rn. 124); Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 123 - 124 (Einf. v. § 328, Rn. 8 f.; bearb. von ); Kommentar zum BGB. Schuldrecht: Allgemeiner Teil (§§ 241 - 432). 5. Aufl. , 2007. S. 2085 (§ 328, Rn. 201, 203 ff.; bearb. von P. Gottwald).

<2> Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: . Berlin; NY, 2011. S. 377 (§ 23, Rn. 43).

С системным толкованием приходится иметь дело и при коллизиях различных положений, которые нельзя признать изымающими предмет регулирования друг у друга (при, так сказать, "коллизии содержаний" в отличие от коллизии норм). Основной проблемой является толкование исключений. Общим правилом здесь является то, что исключения толкуются узко (Ausdehnungsverbot) и не применяются по аналогии (Analogieverbot), что особенно характерно для уголовного закона. Но это, вроде ясное, правило при применении связано со значительными затруднениями. Прежде всего, ввиду него нужно, но весьма сложно определять, устанавливает ли положение исключение или оно просто сформулировано как исключение <1>. Затем, из цели нормы может следовать, что область применения исключения требует расширения. В связи с этим прямолинейное применение высшей инстанцией указанного правила вызывает критику <2>. Другой проблемой, связанной с "коллизией содержаний", является толкование положений, корректирующих содержание положительного права. Близко к этой проблеме подходит толкование contra legem, которое также рассматривается как экстренный вариант системного толкования <3>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 355. Приводится пример: абз. 1 § 935 ГГУ (выбытие помимо воли) не является исключением по отношению к § 932 ГГУ (добросовестное приобретение от неуправомоченного отчуждателя), потому что они должны рассматриваться как единое положение (так, например, в п. 1 ст. 302 ГК РФ); напротив, абз. 2 § 935 является исключением по отношению к первому, дозволяя добросовестное приобретение при утрате владения помимо воли в отношении денег и ценных бумаг на предъявителя.

<2> Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 10 (Einleitung, Rn. 53; bearb. von H. Sprau).

<3> Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das . 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 298 - 299.

Историческое толкование иногда обеспечивает буквальное толкование (смысл слов, как они использовались на момент принятия закона). Однако немецкая литература и судебная практика (из уважения к законодательной власти, очевидно) весьма активно прибегают к ссылкам на волю "исторического законодателя". Историческое толкование прощает законодателю его ошибки при формулировке законоположений. Оно делает толкование предсказуемым в условиях спора в научной литературе (ср. BGH NJW 2007, 2174). Историчность проявляется в том, что выясняются сопутствовавшие принятию акта обстоятельства (Entstehungsgeschichte: материалы комиссий, разрабатывавших и вносивших проект, и т.п.), так что выясняются те цели, которые ставились тогда, когда акт принимался ("воля исторического законодателя"). В этой связи такое толкование называют субъективно-историческим (subjektiv historische Auslegung). К историческому толкованию относят и сопоставление прежней и новой редакций <1>.

--------------------------------

<1> Auslegung von . Karlsruhe, 1966. S. 53. В свете этого подхода обращение к "материалам" ("корзине законодательного мусора", как метко выразился цитированный в указанном месте американец Чарльз П. Кертис) выглядит менее спорным, потому что они выполняют ту же разъяснительную функцию, что и утратившее силу положение, тем более если прежней редакции, с которой можно было бы сравнивать, не было, как в случае с введением ГГУ. Стоит отметить в связи с этим существование проблемы фабрикации предыстории закона (Ibid. S. 55; ср. с возможностью фабрикации прецедентного права: Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. OUP, 1979 (reprinted 2003). P. 146 - 149, 167 - 180, 448 - 479).

Телеологическое толкование осуществляется с опорой на целесообразность, а не на внешние источники в текстуальной форме. В отличие от исторического толкования, служащего выяснению целей, ради выполнения которых принимался акт, телеологическое толкование объективно (objektiv teleologische Auslegung). Телеологическое толкование позволяет адаптировать правоприменение к новым жизненным условиям, не прибегая к изменению текста правовых актов <1>.

--------------------------------

<1> Как красноречиво выразился А. Людеритц, "[д]аже позитивистский перфекционизм не мог бы требовать того, чтобы изменение цели предполагало изменение текста, когда текст охватывает и изменившуюся цель" ( Auslegung von . Karlsruhe, 1966. S. 43).

Яркий пример такой адаптации дает BGHZ 85, 64. Истец обратился с иском уменьшить причитающиеся его бывшей супруге алименты по мировому соглашению ввиду ухудшившейся экономической обстановки (утратил доходы на несколько лет), причем иск был направлен также на те выплаты, которые он должен был произвести до предъявления данного иска. Нижестоящие суды признали иск основывающимся на абз. 4 § 323 Устава гражданского судопроизводства Германии (далее - УГС) и отказывали в нем, потому что абз. 3 § 323 УГС прямо не позволял такое ретроактивное изменение ("ab der Klage"). Вопрос ранее уже решался Верховным судом (BGH NJW 1963, 2076), причем тогда решение было основано на том, что ограничений для такого иска нет. Сенату, которому надо было рассматривать данную жалобу, не хотелось поддерживать эту практику, как противоречащую закону, и он передал вопрос права на рассмотрение Большого Сената. Поставивший вопрос сенат отметил, что от буквального значения слов (Wortlaut) можно отойти, только если вытекающий из буквального толкования результат противоречит смыслу и цели регулирования или, во всяком случае, воле (исторического) законодателя (как станет ясно из нижеследующего, сенат руководствовался исключительно субъективно-историческим толкованием, а не телеологическим). Большой Сенат на это указал, что Основной закон не требует от судьи ограничиваться даже возможным буквальным смыслом закона (со ссылкой на BVerfG 34, 269). Поскольку практика высших судов уже сложилась (им были приведены несколько решений, принятых в течение 10 лет, с аналогичным обоснованием), крайне важно сохранить правовую определенность и возникшее доверие к этой практике. Для отказа от нее нужны специальные основания, которых сенат не указал.

Из мотивов введения абз. 4 § 323 Устава следовало, что целью поправки было ввести новое общее основание для корректировки судебных решений - существенное изменение обстоятельств, и создатели закона действительно предполагали применение этих положений к судебным мировым соглашениям и внесудебным исполнительным документам. Поправка вводилась в 1919 г., когда о материально-правовом институте существенного изменения обстоятельств еще не было известно создателям закона (только в следующем - 1920-м - году Райхсгерихт применит § 242, 325 ГГУ, чтобы ввести клаузулу rebus sic stantibus, а доктрина отпадения договорного основания окончательно будет сформулирована в 1926 г. П. Эртманном). С появлением этого института первоначально прогрессивное распространение положений о судебных решениях на мировые соглашения должно было стать неоправданным ограничением материально-правового влияния существенного изменения обстоятельств на содержание мирового соглашения ввиду абз. 3 § 323 УГС. К этому стоит добавить, что и судебное мировое соглашение (Prozessvergleich) в немецкой доктрине порождает в чистом виде материально-правовые права и обязанности. Большой Сенат заключает: "При столь глубоком изменении общественных отношений - имеют ли они техническую, социальную, экономическую или (как в данном случае) правовую природу - связанность судьи законом ослабевает, потому что остается неясным, какое регулирование выбрал бы "законодатель", если бы он знал о развитии отношений в будущем, и потому что невозможно без постоянного приспособления законов к изменившимся отношениям". В этой связи ни буквальный смысл закона, ни история его принятия не является достаточным основанием от отхода от сложившейся судебной практики.

Специфику имеет толкование нормативных правовых актов, требующих единообразного применения на территории нескольких стран <1>: сопоставляются оригинальные тексты; учитывается понимание, которое имели положения при их заимствовании из национальных правопорядков; используется сравнительно-правовой метод ввиду того, что данный акт должен применяться единообразно на территории стран - участниц Женевской конвенции (например, BGHZ 10, 149) <2>.

--------------------------------

<1> Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer in das Wertpapierrecht. 22. Aufl. , 2000. S. 78 - 79 (Einleitung, Rn. 55).

<2> Ярким примером использования сравнительно-правового толкования в отечественной практике является п. 4 Постановления КС РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П.

2. Дополняющее толкование. Отечественное словоупотребление не знает выражения "дополняющее толкование" ( Auslegung), потому что у нас для этого используются термины "аналогия закона" и "аналогия права" (видимо, так получилось потому, что законодательные акты прямо закрепили лишь последнюю стадию дополняющего толкования). Для Германии такое словоупотребление было бы неправильно, потому что применение положений по аналогии может быть предписано законом (Verweisungsanalogie; когда в акте встречается entsprechend gelten/anzuwenden sein <1>). Так, добрая часть положений УГС применяется по аналогии в других судопроизводствах, а в комментариях к соответствующим законам приводят перечни конкретных положений Устава, которые судебная практика стала или не стала применять <2>; к исковому заявлению, например, сам Устав требует применять по аналогии положения о подготовительных заявлениях в § 130 ff. (см. абз. 4 § 253).

--------------------------------

<1> Как кажется, у нас подобное предписание имеет место в случае использования формулировки "если иное не вытекает из существа соответствующих отношений". Тем не менее встречается и буквальный перевод выражения "entsprechend anwenden". См., например, п. 3 ст. 23, п. п. 9 и 10 ст. 67.2, п. 2 ст. 68, п. 11 ст. 152, ст. 156, абзац второй п. 1 ст. 175 и ст. 176, п. 6 ст. 185, п. 3 ст. 325, п. 2 ст. 460 и др. ГК РФ.

<2> См., например: Verwaltungsrechtordnung. Begr. von K. Redeker, H.-J. von Oertzen. 15. Aufl. Stuttgart, 2010. S. 1084 - 1085 (§ 173, Rn. 2; bearb. von H. von Nicolai).

Первым шагом при дополняющем толковании является установление пробела . Прежде всего его нужно отличить от намеренной неполноты правового регулирования, когда правоприменителю может казаться, что субъект права должен быть наделен такими-то правами, а на самом деле нормотворческий орган намеренно не наделял его ими. Вопрос этот крайне деликатный, потому что любая неполнота, как кажется, требует незамедлительного обращения к принципу "одинаковые случаи должны разрешаться одинаково" (Gleichbehandlungsgrundsatz). Так, сегодня в нашей стране теме установления пробелов вообще не уделяется внимание, потому что широко популяризован взгляд, будто суды могут ради справедливости восполнять своим нормотворчеством любую неполноту (при этом акцент перенесен с неполноты на недостатки правового регулирования, которые судам надо обязательно исправлять). Неполнота правового регулирования, которая была изначально так задумана, воздействует отрицательно - посредством ненаделения сторон правами и обязанностями. Такая неполнота восполняется в лучшем случае толкованием contra legem. Совершенно логичное в этом отношении немецкое учение о юридическом методе (которое, как указывалось, относится весьма сдержанно к судейскому нормотворчеству) держится того мнения, что восполняться должна только та неполнота, которая не входила в намерения законодателя <1> ("planwidrige" - букв. "незапланированная неполнота") <2>.

--------------------------------

<1> В этой связи среди пробелов различают первичные, имевшие место на момент принятия акта, и вторичные, возникшие после изменения жизненных условий (Brox H., Walker W.-D. Allgemeiner Teil des BGB. 34. Aufl. , 2010. S. 37, Rn. 65).

<2> Подробное изложение темы установления пробелов содержится в цитированной выше работе: Canaris C.-W. Die Feststellung von im Gesetz: Eine methodologische Studie Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem. Berlin, 1964 (2-е изд. вышло в 1983 г.).

Следующим шагом является установление нормы, применение которой можно было бы распространить на установленный пробел (аналогия закона). Здесь немецкое учение имеет мало примечательного, что следовало бы упомянуть с учетом предмета данной статьи, тем более что установление пробела зачастую одновременно сразу его и закрывает тем же положением, благодаря которому пробел был выявлен <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 175, 28 (в ответ на позицию апелляционного суда (следовавшего прежней практике Верховного же суда), что контроль над введением ни в каком случае не может быть предметом коллективного процесса согласно § 1 UKlaG): "Вследствие ограничения буквального содержания этого положения проверкой по § 307 по 309 ГГУ расширительное толкование во всяком случае невозможно. Однако представляется необходимым применение по аналогии, во всяком случае, когда речь идет о проверке общего введения измененных условий в договоры тем способом, как он предоставлен применителю в абз. 3 § 178g Закона о договорах страхования. Этим будет преследоваться цель § 1 UKlaG освободить оборот от по содержанию неразумных и недопустимых условий и зачастую фактически создаваемых ими видимых обязательств (ср.: BGHZ 100, 157, 178; 136, 394, 400). Клиент должен быть защищен коллективным судопроизводством уже от того, что указанием на новые условия его недобросовестно убедят не осуществлять права, принадлежавшие ему согласно первоначальным условиям. Учитывая, что Сенат в определении от 16 октября 2002 г. (IV ZR 307/01 - VersR 2002, 1498 в 1 b) занял другую позицию, более он ее не держится". Здесь пробел был обнаружен через аналогичность ситуации при отсутствии аналогичного правового регулирования (применение принципа "одинаковые случаи должны решаться одинаково") и сразу же восполнен тем самым аналогичным регулированием, по которому пробел был определен.

Специальным видом толкования является ограничительное толкование ( Auslegung), или телеологическая редукция (teleologische Reduktion). Суд может установить, что сформулированная общо норма должна пониматься в более узком смысле или не должна распространяться на некоторые случаи, поскольку в таком общем виде она неадекватно разрешает их, видимо, ввиду того, что не все было учтено нормотворцем при ее формулировании. Редукция называется телеологической потому, что ставившиеся нормотворческим органом цели при таком общем содержании нормы не достигаются <1>. Если норма ввиду ее общей формулировки должна была применяться к некоторой группе случаев, особенности которых показывают неадекватность правового регулирования их данной нормой, такие случаи называются скрытым пробелом (verdeckte ). Основным примером к этой методе является толкование § 181 ГГУ в BGHZ 94, 232: мать 14-летнего ребенка являлась его единственным законным представителем и совершила с собой от имени ребенка (Selbstkontrahieren) дарение в пользу ребенка; с точки зрения буквального смысла параграфа сделка была недействительна, но поскольку норма вводилась на случай конфликта интересов (хоть это и не отражено в самом тексте), в рассмотренном Верховным судом случае им было решено, что конфликта быть не может, так как сделка несет малолетнему только выгоду. См. также: BGHZ 59, 236.

--------------------------------

<1> Ср.: Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Право застройки и реальный кредит // Журнал Министерства юстиции. 1915. N 7. С. 107. "В самом деле, если при толковании закона представляется необходимость или признать некоторые слова его излишними, или же придать им такой смысл, благодаря которому весь закон лишается практического значения, то, очевидно, следует принять первую точку зрения".

Стоит отметить, что если понимать пробел в узком смысле как незапланированную недостаточность законодательных предписаний, то тема развития права (Rechtsfortbildung) охватывает также так называемое общее развитие права (allgemeine Rechtsfortbildung), при котором восполняются пробелы целого правопорядка посредством введения целых новых правовых институтов ( Auslegung). Но стоит еще раз подчеркнуть: данные институты стали правовыми после того, как устойчивая судебная практика привела к появлению обычая <1>.

--------------------------------

<1> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 433.

Толкование сделок: общие замечания

§ 9. В данном случае толкованию подлежит поведение лица с точки зрения квалификации этого поведения как определенной сделки (т.е. не только выясняется, сделку или не сделку совершало лицо, но и какая сделка совершалась). Положение, составляющее условие сделки (оговорку), может находиться в трех состояниях с точки зрения необходимости толкования <1>:

--------------------------------

<1> Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 125 (§ 133, Rn. 7; bearb. von J. Ellenberger).

1) не требовать толкования вследствие однозначности буквального смысла. Впрочем, в силу принципа falsa demontratio non nocet, о котором чуть ниже, однозначный буквальный смысл может быть полностью проигнорирован;

2) нуждаться в толковании , т.е. требовать определения результата толкования согласно правилам юридического толкования (§ 7);

3) быть недействительным при невозможности толкования (вследствие неопределенности). В этом случае сделка недействительна, если невозможным оказалось толкование существенного условия <1>. Не подлежащая исключению неопределенность является, однако, основанием для применения толкования contra proferentem (Unklarheitenregel) в случае ОУЗС и договоров с заранее сформулированными одной из сторон условиями.

--------------------------------

<1> В этой связи стоит напомнить, что незаключенные и недействительные сделки суть одно и то же, потому что недействительная сделка - это по меньшей мере частный случай незаключенной сделки, потому что недействительность поражает не всю сделку сразу, а лишь отдельные условия, так что недействительная целиком сделка - это сделка, у которой недействительностью поражено (и потому остается несогласованным) хотя бы одно существенное условие.

Юридическая необходимость толкования предопределяется одним из двух моментов. Либо имеется во внешнем выражении сделки порок, при котором форма, из которой известна воля, не дает точного понимания содержания сделки. В этом случае неизбежно обращение к иным источникам данных о воле сторон, а при их отсутствии неизбежна констатация пробела. Либо правила толкования с самого начала позволяют принимать во внимание гораздо больший круг обстоятельств, нежели те, что образуют форму, внешнее выражение сделки. Соответственно, в случае противоречия формы таким обстоятельствам делается вывод о действительном содержании сделки по этим обстоятельствам, а не по форме.

Это коррелирует с теориями сделки: "теория изъявления" требует ограничиться непосредственным внешним выражением сделки и по нему определять ее содержание (на том же соображении, к слову, основано объективное толкование) <1>; "теория воли" ориентирует на то, что действительная воля имеет приоритет над конкретной формой ее выражения в том смысле, что действительная воля выясняется не только через изучение одной непосредственной формы ее выражения и не только в случае неясности внешнего выражения сделки <2>. Вопрос, тем самым, сводится к кругу обстоятельств, по которым определяется содержание сделки.

--------------------------------

<1> Небесполезно отметить, что в основе соображений О. фон Бэра, являвшегося одним из главных сторонников "теории изъявления", лежала идея поддержания доказательственной силы письменных документов для обязательственных прав ( Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund. 2. Aufl. Cassel; , 1867. S. 2 - 7). Вызывает удивление, как немецкий правопорядок допустил, чтобы оборот обязательственных прав оказался таким незащищенным от применения субъективного толкования к обязательственным сделкам.

<2> В немецкоязычной литературе, однако, эти теории воспринимаются иначе. См. подробнее: Bydlinsky F. Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden . Wien; NY, 1967. S. 1 - 12; Larenz K. Die Methode der Auslegung des (Nachdruck der Aufgabe von 1930). Frankfurt; Berlin, 1966; Stathopoulos M. Zur Methode der Auslegung der // Festschrift Karl Larenz zum 70. Geburtstag. , 1973. S. 358 - 361; Raiser L. Das Recht der Allgemeinen . Bad Homburg vor der (Neudruck), 1961. S. 154 - 155; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl. , 2006. S. 64 - 65 (Einleitung, Rn. 151; bearb. von ).

Поскольку толкование является вопросом права, ему предшествует установление определенного фактического состава - обстоятельств изъявления воли , что не рассматривается как элемент толкования, несмотря на то что результат толкования находится в прямой зависимости от установленных обстоятельств. Обстоятельства изъявления охватывают не только само изъявление, но и иные обстоятельства, юридически с изъявлением никак не связанные, но позволяющие сделать вывод о содержании сделки. Обстоятельства изъявления разделяют на предмет и средства толкования.

Поведение, направленное на совершение сделки, является предметом толкования (Auslegungsgegenstand). Поведение рассматривается с точки зрения того, может ли оно быть волеизъявлением и, соответственно, влечь правовые последствия. Предметом толкования может быть и бездействие (Unterlassen), например (не по общему правилу) молчание в ответ на определенное действие или событие. Например, предложение первое абз. 1 § 310 ГГУ признает возможным молчаливое введение ОУЗС в сделки между предпринимателями ; первоначально данная норма возникла из того, что эти условия были типичным содержанием договоров, так что могли рассматриваться его частью как обыкновения оборота через § 157 ГГУ, § 346 ГТУ.

Обстоятельства, с помощью которых уясняется смысл того или иного поведения, но которые не являются элементом самой сделки, ее внешнего выражения (находятся, как говорят немцы, "вне, за пределами волеизъявления" - ) - показывающие тот контекст волеизъявления, который делает более точным понимание гражданско-правового значения поведения (сопутствующие обстоятельства; ), называются средством толкования (Auslegungsmittel).

Из сказанного следует, что результат толкования - содержание сделки и, соответственно, ее правовые последствия - определяется не только непосредственно актом по изъявлению воли ("объективированной волей"), которому, к слову, нужна действительность, чтобы влечь правовые последствия, но и такими обстоятельствами, которым действительность не нужна. Другими словами, правовые последствия сделки не ограничиваются содержанием тех действий, которые принимаются во внимание, поскольку они действительны <1>. Превалирование чисто фактических обстоятельств над юридическими действиями ярко проявляет себя в нескольких примерах:

--------------------------------

<1> BGHZ 83. 41: "...Метод толкования, по которому требующее соблюдения формы волеизъявление со ссылкой на необходимость соблюдения формы следует толковать без учета обстоятельств, не нашедших отражения в документе, недопустимым образом исключил бы вопрос о соблюдении формы изъявления (§ 125 ГГУ) еще до выяснения его содержания".

1) принцип "falsa demostratio non nocet" (далее - f.d.n.n.) гласит, что фактически согласная воля участвующих в совершении сделки лиц (либо эмпирическая воля единственного лица, совершавшего сделку) превалирует над формой, являющейся лишь попыткой изложить мысль <1>. Недействительность такая ошибка будет влечь лишь тогда, когда она была сделана намеренно - тогда это притворность (; dissimuliertes в отличие от simulierte) <2>;

--------------------------------

<1> Хрестоматийный пример - случайно (!) неверное указание (nicht bewusste Falschbezeichnung) кадастрового номера отчуждаемого земельного участка (Parzellenverwechselung). См.: BGHZ 71, 243; 87, 150.

<2> Сознательно неверная формулировка условия квалифицируется по абз. 2 § 117 ГГУ (Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das . 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 301; Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: Berlin; NY, 2011. S. 92 - 94 (§ 6, Rn. 99 - 105)).

2) учет недействительных положений сделки при толковании других, действительных положений (применительно к дополняющему толкованию указываются BGHZ 81, 135; BGH LM § 157 (D) Nr. 12) <1>;

--------------------------------

<1> Finkenauer T. Auslegung bei Individualabreden // Archiv civilistische Praxis. 2013. Bd. 213. S. 621; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl. , 2006. S. 1911 (§ 157, Rn. 48; bearb. von J. Busche).

3) предшествующее заключению договора поведение сторон, в частности:

а) переговоры (BGHZ 150, 32), хотя совершенным в ходе них заявлениям не придается юридическая сила, учитываются при толковании сделки. Чтобы понять значение этого, стоит обратить внимание на часто использующуюся в отечественных договорах оговорку "имевшая место до заключения договора переписка не имеет/утрачивает юридическую силу". С точки зрения юридической силы заявления, сделанные в ходе переписки, утрачивают свое значение и не могут квалифицироваться как соглашения сторон, как-либо определяющие содержание их договора. Однако как средства толкования они могут использоваться независимо от наличия или отсутствия у них юридической силы;

б) практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон (; "Vertragssitte");

в) мыслимо даже привлечение аналогичных договоров одной из сторон с третьими лицами (BGH NJW 1955, 587);

4) заявления лиц, способствовавших совершению сделки, но не являвшихся представителями ни одной из сторон (Verhandlungsgehilfe), используются при толковании (BGH NJW 1999, 3191), хотя, очевидно, никаких полномочий у этих лиц не было. Причина та же, что и с заявлениями, сделанными в ходе переговоров: для толкования не имеет значение юридическая действительность заявления;

5) последующее поведение сторон, свидетельствующее о фактическом понимании сторонами условий сделки на момент ее совершения (BGH NJW-RR 2007, 529). В частности, такое поведение может вызвать применение принципа protestatio facto contraria.

§ 10. Поскольку ОУЗС выражаются всегда в письменной форме (что является не правовым требованием, а практической неизбежностью), стоит обратить особое внимание на значение письменных документов для толкования.

Письменный документ имеет большое значение уже как доказательство изъявления воли и содержания этого изъявления (характерно, что в немецком процессе нет выражения "письменное доказательство", а используется термин "документ" - Urkunde). Так, судебной практикой принята презумпция правильности и полноты документа, в котором выражена сделка <1>. Но значение документа, его содержания может быть различным не только с точки зрения доказывания или гражданско-правовых последствий, но и с точки зрения толкования волеизъявления. По степени важности документа для толкования различают:

--------------------------------

<1> См., например: BGHZ 150, 32. См. подробнее: Palandt - BGB. 73. Aufl. , 2014. S. 111 (§ 125, Rn. 21; bearb. von J. Ellenberger), 127 (§ 133, Rn. 29; bearb. von J. Ellenberger).

а) субъективное толкование (personenbezogene, subjektive Auslegung) - когда значение документа минимально и для его толкования активно привлекаются обстоятельства за его пределами;

б) объективное толкование (sachbezogene, objektive Auslegung): 1) толкование волеизъявлений к неопределенному кругу лиц (общественности или широкому кругу лиц); 2) толкование документов, обладающих свойством публичной достоверности; 3) толкование типовых условий (typische Klauseln), или, как их некогда называли, типовых документов (typische Urkunde). Любой материал "за пределами документа" для толкования при объективном толковании исключен, кроме "всеми различимых обстоятельств" (allgemein erkennbare ). Сообразно кругу лиц "объективирование" толкования интенсифицируется: начиная с определенного "неопределенного" круга, когда могут учитываться специальные познания, свойственные этому кругу лиц, и заканчивая "всяким и каждым".

в) своего рода промежуточное положение занимает "Andeutungstheorie" (BGHZ 87, 154; 80, 245; BGH NJW 2008, 1658; 2007, 250; 2000, 1569). Это выработанное судебной практикой требование к толкованию сделок <1>, применяющееся, когда волеизъявлению предписана определенная форма (Formzwang), и ограничивающее предмет толкования содержанием документа предписанной формы, в котором выражена сделка <2>. Сопутствующие обстоятельства - когда речь идет о толковании заключенной в документ сделки, а не проверке соблюдения формы - принимаются во внимание, но постольку, поскольку толкуемое положение, хотя бы и некорректно сформулированное, включено в документ надлежащей формы. При этом, как следует из названия подхода, достаточно, чтобы условие в документе содержалось хотя бы "намеком" (andeutungsweise).

--------------------------------

<1> Впрочем, применялась эта теория создавшим ее Рейхсгерихтом и к закону. Именно в связи с ней получил распространение известный тезис, что законодатель может, преследуя какую-то цель, ошибиться с формулировкой, отчего цель (неизвестно откуда выведенная) доминирует над "словом". См. подробнее: Auslegung von . Karlsruhe, 1966. S. 31. Считается, что после BGHZ 4, 153 данный подход перестал применяться. Впрочем, есть мнение, что в области толкования сделок она уже неприменима. См. подробнее: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl. , 2006. S. 49, 63 (Einleitung, Rn. 109, 147; bearb. von F.J. Sacker).

<2> Само по себе требование формы не означает какого-то невыгодного для волеизъявителей распределения риска неправильного выражения воли (невыгодное распределение такого риска в этом случае происходит лишь в рамках , не принятой в немецком праве). Если обе стороны имели согласное понимание, несмотря на случайно неправильное выражение своей воли, действует принцип f.d.n.n., а в случае намеренно неправильного формулирования соответствующее положение признается притворным (; § 117 ГГУ). Распределение рисков начинается, если согласной воли не было, о чем ниже.

Andeutungstheorie позволяет удовлетвориться тем, чтобы из документа следовало, что стороны в принципе задавались и в принципе решили определенный вопрос, независимо от того, как конкретно они это сделали. Как конкретно этот вопрос был решен, будет определяться путем толкования. Согласно презумпции полноты и правильности содержания документа, они это сделали так, как отражено в документе, но только пока не доказано иное. Соответственно, любые обстоятельства "за пределами документа" могут быть привлечены к толкованию постольку, поскольку они позволяют уяснить смысл тех положений, которые есть в документе, хотя бы имплицитно <1>.

--------------------------------

<1> В RG 80, 372 еще Рейхсгерихт сформулировал это следующим образом: "Есть разница, отразилось ли достигнутое в ходе переговоров соглашение в договоре-документе (Vertragsurkunde), или оно специально не было прямо записано только потому, что для заключавших договор это следовало из записанных положений как нечто само собой разумеющееся, так что содержится в документе имплицитно". Цит. по: Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das . 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 306.

Но если целью требования о форме является предоставление контролирующему органу возможности провести проверку, помимо того ограничения, которое создает "Andeutungstheorie", практика не считает имеющими юридическое значение средства толкования, которые не могли быть доступны контролирующему органу, иногда прямо переходя на объективное толкование <1>.

--------------------------------

<1> Odersky W. Formerfordernis und Auslegung kartellrechtlicher // Festschrift Wolfgang Fikentscher zum 70. Geburtstag. , 1998. S. 595 - 597.