Д.И. Степанов свобода договора и многосторонние сделки (договоры)

Степанов Дмитрий Иванович.

Родился 20 февраля 1977 г. в г. Боровске Калужской области.

Партнер АБ "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".

В 1999 г. окончил с отличием Московскую государственную юридическую академию (филиал в г. Вологде), в 2001 г. окончил с отличием Российскую школу частного права, получив степень магистра частного права. В 2004 г. защитил в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ диссертацию на соискание степени кандидата юридических наук. В 2013 г. получил магистерскую степень по юриспруденции (LL.M) в Школе права Гарвардского университета, а в 2015 г. также степень магистра публичного управления (Master of Public Administration) в Школе управления им. Кеннеди того же университета.

Сфера научных интересов: корпоративное право, рынок ценных бумаг, общие вопросы обязательственного права, право и экономика.

Автор двух монографий и более 80 статей по указанным проблемам частного права.

В настоящей статье автор обозначает специфику многосторонних гражданско-правовых сделок (многосторонних договоров), которые на уровне общей идеи лишены жесткого противопоставления интересов двух сторон, типичного для обычных двусторонних договоров. Как следствие, подобные договоры порождают новые проблемы, а именно отсутствие стабильных предпочтений большинства, что приводит к постоянной изменчивости содержания таких договоров. Из-за этой специфики для многосторонних договоров характерны отход от принципа единогласия и возможность модификации условий такого договора в будущем некоторым большинством, заранее определенным первоначальными участниками подобного договора. Тем самым в многосторонних договорах принцип свободы договора приобретает новое значение - найти оптимальный баланс между интересами большинства и меньшинства, когда и большинство, и меньшинство оказываются подвижными категориями, меняющимися со временем. В статье также предлагается решение ряда частных проблем, возникающих при формулировании условий таких договоров, необычных для проблематики свободы договора в двусторонних договорах.

Когда речь заходит о свободе договора, то применительно к современной правовой действительности внутри России обычно возникает один из двух образов: слабая сторона в договоре, которой что-то пытается навязать юридически более "продвинутый" или экономически более мощный контрагент, ссылаясь на то, что стороны, в общем, могут сами обо всем договориться, либо два коммерсанта, которые, возможно, и хотели бы о чем-то договориться, точнее, уже договорились, но, однако, кто-то извне, олицетворяющий постсоветское гражданское право, никак не решающееся порвать с махровым патернализмом, каждый раз говорит "нет" многим и многим договоренностям коммерсантов. Меж этих двух крайностей - каким образом защитить слабую сторону от произвола более сильного контрагента по договору, с одной стороны, и как при этом предоставить широкую свободу усмотрения сторон в формулировании условий коммерческих контрактов - с другой, ведутся все или почти все дискуссии по проблематике свободы договора в российском гражданском праве последние несколько лет. Однако как на одном, так и на другом конце обозначенного спектра обнаруживаются образы права, в основе которых присутствует идея договора как двусторонней сделки, т.е. в таком случае всегда есть две стороны, преследующие свои собственные интересы, изначально находящиеся в некотором противопоставлении. Интересу одной стороны договора здесь противостоит интерес другой, причем как сама необходимость заключения договора, так и его последующее исполнение направлены на удовлетворение таких противостоящих интересов: интерес каждой стороны достигается посредством заключения и последующего исполнения договора. Как только интересы сторон удовлетворяются достижением обозначенной цели, конфликт интересов исчезает сам по себе просто потому, что места договорным отношениям там больше нет. Понятно, что в таком случае свобода договора, точно так же как и все договорное право, - это средство для сторон договора достичь наиболее быстро и прямолинейно удовлетворения своего интереса, в одних случаях даже в ущерб интересам контрагента (использование слабой договорной позиции контрагента в своекорыстных интересах), в других (в коммерческих договорах) - без оглядки на патернализм законодателей и отдельных теоретиков права, все еще живущих представлениями из советского прошлого.

Понятно, что за всяким упрощением действительности, описанием, сведенным к схеме, всегда теряются детали. Так и в случае со свободой договора: чуть более внимательное рассмотрение данной проблемы выявляет многие иные, порой довольно экзотические, образы права, возникающие в связи феноменом свободы договора, которые вовсе не сводимы к схеме "защита слабой стороны в договоре - коммерсанты как стороны договора". Одним из таких экзотических концептов является многосторонний договор (многосторонняя сделка), точнее, проблематика свободы договора и то, как она проявляется применительно к таким договорам, лишенным уже на уровне общей идеи противопоставления интересов, который характерен для договоров двусторонних. Именно рассмотрению подобной проблематики посвящена настоящая работа. С учетом того что автору в таком случае приходится иметь дело одновременно с двумя "переменными", коль скоро проблематика и многосторонних договоров, и свободы договора вообще не относится к чему-то устоявшемуся и глубоко разработанному в российской науке гражданского права, а скорее находится в процессе самого активного научного поиска, предлагаемая вниманию читателей работа в известной мере носит постановочный характер: обозначить набор ключевых проблем, в зависимости от того или иного решения которых далее могут решаться все прочие - более частные вопросы.

Последующее изложение делится на две части: 1) краткое описание специфики многосторонних договоров с отступлениями в сторону того, какие вопросы на уровне общего учения о многосторонних договорах требуют своего решения, а также 2) обозначение проблем, относящихся к тому, как принцип свободы договора получает преломление применительно к столь специфичному институту договорного права, включая описание ряда конструкций, которые предлагается использовать как возможные правила по умолчанию, когда стороны не договорились об ином.

1

1.1. Поскольку всякий договор, следуя позиции М.И. Брагинского, может быть рассмотрен как минимум с точки зрения трех разных смысловых срезов (договор как сделка, т.е. юридический факт; договор как обязательство, т.е. правоотношение, возникающее из такой сделки; договор как форма, в которой получают отражение условия достигнутого соглашения) <1>, в настоящей работе, если иное специально не оговорено, термины "многосторонний договор" и "многосторонняя сделка" используются как синонимы, с учетом того что под ними понимаются соглашения участников гражданского оборота, порождающие те или иные права. Тем самым общие вопросы теории многосторонних договоров оказываются на стыке общего учения о сделке, юридических фактов гражданского права и общей части договорного права.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 1997. Книга первая: Общие положения. С. 10 - 14 (автор главы - М.И. Брагинский).

В современной российской литературе гражданского права изучение специфики многосторонних сделок методологически, видимо, может быть сведено к двум подходам.

При первом подходе предпринимается попытка описания общей модели многосторонних сделок <1>, как правило, через выделение признаков, отделяющих или противопоставляющих многостороннюю сделку иным видам сделок - одно- и двусторонних. Даже если конкретный исследователь, следующий такому подходу, не артикулирует специальным образом, в чем состоит необходимость реконструкции общей идеи именно сделки многосторонней, имплицитно логика подобного подхода понятна: необходимо создание в некотором смысле общего учения о многосторонних сделках, с учетом того что общая часть существующего учения о сделке является не общим учением о сделке вообще, а общим учением об односторонних и в большей степени о двусторонних сделках; многосторонние же сделки, рассматриваемые законодательством, судебной практикой и доктриной как некий экзотический институт, не получают адекватного освещения именно на уровне общей идеи. Соответственно, чтобы общее учение о сделке являлось по-настоящему общим, а не учением об одно- и двусторонних сделках, его необходимо дополнить несколькими моментами, позволяющими охватить также специфику сделок многосторонних.

--------------------------------

<1> В качестве примера из сравнительно недавних работ, посвященных исключительно многосторонним договорам, точнее, описанию общей модели таких договоров, можно привести одну из немногих диссертаций по данному вопросу: Ламм Т.В. Многосторонние договоры в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2003. Из работ советского периода, в которых предпринимались попытки описания общей модели многосторонних договоров (сделок), можно упомянуть следующие: Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1984; Масляев А.И., Масляев И.А. Совершенствование гражданско-правового регулирования совместной деятельности // Защита субъективных гражданских прав: Сб. науч. тр. / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М.: РИО ВЮЗИ, 1989. С. 15 - 32.

Второй подход, в рамках которого российские юристы подходят к описанию общих положений, характерных для всех многосторонних сделок, предполагает выведение таких общих моментов из рассмотрения отдельных типов (видов) гражданско-правовых договоров, главным образом договора простого товарищества, договоров о создании хозяйственных обществ и учредительных договоров хозяйственных товариществ, а также отдельных вопросов корпоративного права <1>. При подобном методологическом подходе отдельный исследователь, занятый изучением более узкой, порой довольно прикладной проблемы, вроде бы и не задается целью описывать какие-либо общие признаки многосторонней сделки вообще, однако изучение частных проблем само по себе выводит на то, чтобы так или иначе формулировать положения, которые могут быть использованы при описании многосторонних сделок как отдельной категории. Несмотря на то что при подобном подходе целей описания общей модели многостороннего договора изначально не ставится, правоведы, обращающиеся к прикладной проблематике, вольно или невольно подходят к осознанию проблемы более общего свойства, которая была обозначена ранее, а именно что так называемое общее учение о сделке в части рассматриваемых сделок является на самом деле пробельным. Соответственно, обнаруживая подобные лакуны, авторы, пишущие на прикладные, довольно узкие темы, в порядке отступлений от основной темы также вносят вклад в развитие общего понятия многосторонней сделки и тем самым реконструируют в рамках российского частного права полноценное общее учение о сделке, которое способно покрыть все виды сделок.

--------------------------------

<1> См., например: Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут, 1998. С. 278 - 326; Он же. Договор простого товарищества в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Щукина Е.М. Содержание и юридическая природа договора простого товарищества по российскому гражданскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002, С. 78 - 130; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В двух томах. М.: Статут, 2006. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. С. 591 - 731 (автор глав - М.И. Брагинский); Илюшников С.М. Простое товарищество в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2009; Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 3. С. 171 - 181.

Если попытаться выделить нечто, что составляет общую идейную основу для большинства современных российских работ по проблематике многосторонних сделок (договоров), то, пожалуй, два момента так или иначе поддерживаются основной частью авторов: во-первых, так называемый организационный характер, типичный для подобных договоров, и, во-вторых, множественность сторон, участвующих в подобного рода договорах.

Организационный характер многосторонних договоров обычно описывается через один или несколько признаков: 1) наличие некой общей цели, объединяющей все стороны такого договора, ради достижения которой он заключается; как следствие, 2) отсутствие жесткого противопоставления интересов по модели "ты - мне, я - тебе", что в терминах договорного права находит выражение в отсутствии четкой синаллагмы (в данном случае интересы сторон договора направлены не друг против друга, а словно обращены вовне); наконец, 3) отсутствие по общему правилу изначально заданной временной финальности договорных отношений, столь типичной для двустороннего договора <1>. Отсутствие обозначенной финальности предполагает в принципе бессрочный характер подобных договоров: стороны, заключая такой договор, обычно не привязывают его окончание к достижению какой-либо краткосрочной цели, истечению непродолжительного периода времени или осуществлению единичного акта исполнения обязательства (конечно, всегда возможны исключения из такого общего подхода, но именно на уровне общей идеи там, где в двустороннем договоре по общему правилу присутствует финальность, здесь обнаруживается в принципе бессрочный горизонт).

--------------------------------

<1> Справедливости ради стоит заметить, что даже не всякий двусторонний договор сводится к единичному акту исполнения обязательства, возникающего из него; напротив, многие двусторонние договоры также могут порождать бессрочные в принципе договорные связи, предполагающие многократно повторяющиеся акты исполнения обязательств, возникающих впоследствии (спектр подобных договоров может простираться от договоров, стоящих ближе к "разовым" договорам (например, договоров о предоставлении кредитной линии), предполагающих некоторое продолжительное по времени договорное отношение, в котором возможно появление отдельных "микросоглашений", возникающих из акта выборки, а потому порождающих ряд актов исполнения, до договоров, в принципе не предполагающих их прекращения в скором будущем и допускающих довольно высокую степень детализации последующих условий (например, так называемых рамочных договоров, в частности, на поставку или оказание услуг)). Во многом именно из-за наличия подобного спектра двусторонних договоров многие специалисты советской, а впоследствии и российской науки гражданского права стали ставить вопрос о выделении понятия организационных договоров в отдельную группу. В таком случае организационные договоры как сделки, лишь задающие предпосылки для последующих соглашений и договорно-правовых обязательств, будут включать в себя как двусторонние договоры, так и многосторонние сделки (договоры). К сожалению, из-за ограничений в объеме подобное ответвление в настоящей работе не рассматривается, и для целей экономии признак организационного характера многосторонних договоров в основном отождествляется или поглощается в данном случае критерием общей цели, что, однако, не одно и то же, если быть до конца последовательным.

Другая типичная черта многосторонних сделок, отмечаемая всеми исследователями, кто обращается к подобной проблематике, - это многосторонний характер подобных сделок. При этом многосторонность может пониматься отдельными авторами по-разному: кто-то полагает, что такого рода договоры могут заключаться двумя и более лицами, кто-то - минимум тремя (или более). Текущий текст закона (п. 3 ст. 154 ГК РФ) буквально поддерживает вторую точку зрения, поскольку легальная дефиниция многосторонней сделки исходит из того, что для заключения многостороннего договора необходимо выражение "согласованной воли... трех или более сторон". Вместе с тем следует поддержать позицию тех авторов <1>, кто не обращает особого внимания на эту легальную дефиницию (тем более что легкость принятия многих поправок в законы, в том числе и в ГК РФ, в последнее время показывает, насколько буква закона подвижна), полагая, что многосторонность договора определяется не тем, сколько лиц участвует в его заключении, а иными, более фундаментальными причинами, и потому многосторонний договор может быть заключен (или в нем могут впоследствии участвовать) даже двумя лицами, не переставая при этом быть договором многосторонним. Точно так же три и более лица могут заключить договор, который, по сути, будет не многосторонним (хотя по п. 3 ст. 154 ГК РФ буквально он может превратиться в многосторонний), а обычным двусторонним, пусть и осложненным множественностью лиц на одной (или обеих) из его сторон. Соответственно, определяющим для квалификации, является сделка (договор) двусторонней или многосторонней, является не то, сколько лиц (сторон) участвовало в ее совершении изначально или сколько субъектов участвует в договоре на данный момент времени, а то, каким образом на уровне договорной модели выстраивается противопоставление их интересов: если по модели жесткой синаллагмы, т.е. по принципу "ты - мне, я - тебе", то соответствующую сделку следует признать двусторонней, сколько бы лиц на одной или второй стороне ни участвовало (здесь всегда будут две стороны, даже если наблюдается множественность субъектов); напротив, если такого жесткого противопоставления интересов нет (по крайней мере оно не следует из самой договорной модели), при этом число участвующих в договоре лиц может без какого-либо ущерба для содержания договора изменяться в ту или иную сторону <2>, то вне зависимости от числа субъектов, заключивших или участвующих в таком договоре, соответствующий договор следует признать многосторонней сделкой <3>.

--------------------------------

<1> См., например, работы А.Б. Савельева, М.И. Брагинского, в некотором смысле - Т.В. Ламм.

<2> Кстати, здесь неслучайно указывается на возможность изменений числа лиц, участвующих в многостороннем договоре, как в одну, так и в другую сторону. В отличие от двусторонних сделок, которые немыслимы как юридически действительные, когда в них остается лишь одно лицо, для многосторонних сделок в принципе можно допустить и такую ситуацию: коль скоро в многостороннем договоре нет жесткого конфликта интересов на уровне общей идеи, точнее, договорная модель, условия соответствующей сделки одинаково комфортно существуют как при малом, так и при большем количестве участников, коль скоро нет двух антагонистических интересов, с устранением одного из которого рушится сам договор, такой договор (его условия) может легко адаптироваться к меняющемуся составу участников, сохраняя свое юридическое естество и не утрачивая целей, ради которых он заключался. Указанный тезис, логично вытекающий из модели многостороннего договора, может быть подтвержден не только всеми теми случаями, когда многосторонний договор, заключаемый двумя лицами или впоследствии приходящий к тому, что в нем остаются лишь два субъекта, тем не менее не перестает быть многосторонней сделкой (так же как не превращается из двусторонней сделки в многостороннюю каждый раз, когда число лиц, в нем участвующих, переваливает за отметку "два лица"), но также и курьезом из действующего законодательства, которое допускает, пусть и в виде временной меры, существование многостороннего договора, в котором участвует всего одно (!) лицо. Здесь следует напомнить, что в полных и коммандитных товариществах, в основе которых лежит многосторонняя сделка, находящая отражение в учредительном договоре такого юридического лица, допускается временное - на срок до шести месяцев юридически действительное существование такой сделки даже с одним полным товарищем, когда все прочие участники подобной сделки выбыли из нее по тем или иным причинам (выхода или смерти кого-либо из участников товарищества, признания одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным либо несостоятельным (банкротом), открытия в отношении одного из участников реорганизационных процедур по решению суда, ликвидации участвующего в товариществе юридического лица либо обращения кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующую его доле в складочном капитале), но при этом учредительный договор дозволяет продолжать деятельность такого товарищества: во всех таких ситуациях договор будет продолжать действовать и порождать правовые последствия, несмотря на то что в нем участвует всего одно лицо (ср. п. 1 ст. 76, ст. 81, п. 5 ст. 82, абзац второй п. 1 ст. 86 ГК РФ). Конечно, указанный анекдотичный пример из ГК РФ нельзя признать достаточным основанием для обоснования того, что всякий многосторонний договор должен допускать свою действительность даже и при наличии одного лица, но вместе с тем его можно использовать как иллюстрацию из области позитивного права для подтверждения правильности выставленного ранее тезиса о том, что коль скоро содержание договора не привязано к синаллагме, количество лиц, участвующих в договоре, для многосторонних договоров по общему правилу не имеет какого-либо критического значения.

<3> Подобное понимание сути многосторонних сделок в советской литературе гражданского права следует вести от И.С. Перетерского, а до него - через Г.Ф. Шершеневича (Шершеневич Г.Ф. Торговое право. СПб.: Изд. Бр. Башмаковых, 1908. Т. I. Введение. Торговые деятели. 4-е изд. С. 278: "Отличительный характер настоящего договора [торгового товарищества. - Д.С.] заключается в том, что он не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своей задачей заключение других договоров. Товарищество составляется именно ввиду заключения сообща сделок. В то время как во всех других договорах интересы контрагентов противоположны, например покупщика и продавца, здесь они тождественны") и других дореволюционных цивилистов к германской доктрине гражданского права (см. подробнее: Чантурия Л.Л. Введение в общую часть гражданского права (сравнительно-правовое исследование с учетом некоторых особенностей постсоветского права). М.: Статут, 2006. С. 239 - 240). Ср.: Перетерский И.С. Сделки, договоры (Гражданский кодекс РСФСР: Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных республик) / Под ред. С.М. Прушицкого и С.И. Раевича. Вып. V). М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1929. С. 8 ("Взаимные сделки делятся на: а) двусторонние, б) многосторонние, возникающие по соглашению нескольких лиц и порождающие одинаковые юридические последствия для каждого из этих лиц... в этом случае между участниками сделки нет того антагонизма интересов, как при обычных двусторонних договорах; в определенных законом случаях постановления собрания какого-либо коллектива (иногда называемые "корпоративной волей") обязательны для всех участников данного коллектива, хотя бы отдельные его участники не участвовали в вынесении этого постановления или протестовали против постановления, но остались в меньшинстве").

Таким образом, суммируя превалирующие в настоящее время в российской юридической литературе позиции по вопросу о том, что понимать под многосторонней сделкой (договором), их можно свести к ряду смысловых моментов: это гражданско-правовые договоры, 1) заключаемые двумя и более лицами, при этом последующее изменение количества лиц, участвующих в таких договорах, по общему правилу никак не отражается на содержании и юридической действительности подобных сделок, 2) не предполагающие противопоставление интересов двух сторон, а потому по общему правилу не предполагающие наличие единичного акта исполнения, совершаемого одним лицом в пользу другого, и, 3) как правило, не ограниченные во времени предоставлением единичного исполнения, совершаемого между сторонами или третьими лицами в пользу всех или части участников такого договора, сравнительно небольшим периодом времени или достижением иной цели, которая может быть достигнута путем заключения схожего двустороннего договора, в котором бы на одной стороне участвовали все участники рассматриваемого многостороннего договора, а на другой - лицо, обязанное предоставить исполнение. Тем самым многосторонний договор с точки зрения его таксономии описывается не позитивным образом, а преимущественно через его противопоставление классической модели двустороннего договора (нет такого конфликта интересов, как у двусторонней сделки; нет той финальности во времени, которая есть у двустороннего договора). Что в таком случае позитивным образом конструирует многосторонний договор как особую идею, в чем суть понятия многосторонней сделки?

1.2. Очевидно, что ответ на указанный вопрос состоит в особом переплетении интересов лиц, участвующих в многосторонней сделке. Если это не модель "ты - мне, я - тебе", то как иначе она может быть описана? Здесь обнаруживается самая интересная особенность многосторонних сделок, которая проистекает из подвижности предпочтений участников многочисленных групп и невозможности создать конструкцию, которая бы учитывала предпочтения всех участников групп, как только их число превышает два и количество альтернатив, предлагаемых для рассмотрения, составляет три или более.

Меняющиеся предпочтения лиц, участвующих в совершении многосторонней сделки или впоследствии остающихся сторонами такого договора, - ключ к решению проблемы, позволяющий понять принципиальные различия на уровне общей идеи между многосторонними договорами (сделками) и всеми прочими сделками. Как доказывают многочисленные работы из области вэлфер-экономики, теории публичного выбора и теории игр, при переходе от группы, состоящей из двух субъектов, к трем и более лицам, когда каждый из участников группы может иметь несколько опций, каждая из которых для него может быть расположена по шкале от более предпочтительной к менее предпочтительной, чрезвычайно сложно, точнее, практически невозможно создать механизм (именуемый в таком случае функцией агрегирования предпочтений), который бы позволял учесть предпочтения всех или большинства участников такой группы. Иными словами, переход от группы, состоящей из двух лиц, к более многочисленной группе делает практически невозможным достижение согласия, которое бы устраивало всех участников группы и тем более имело значение для многочисленной группы долгое время. В экономической теории подобные идеи обычно ассоциируются с теоремой невозможности Эрроу <1>, суть которой, если быть предельно кратким и не вдаваться в нюансы, сводится к тому, что всякая функция агрегирования предпочтений участников группы, состоящей из трех и более лиц, каждое из которых, в свою очередь, имеет собственный ранжир предпочтений (либо даже из двух лиц, но когда каждый из участников имеет на выбор минимум три опции, каждая из которых ранжируется участниками по своему усмотрению), так или иначе оказывается диктаторской, т.е. вместо того, чтобы собирать воедино предпочтения всех или значительной части такой группы, пытаться привести их к некому единому знаменателю, вывести некое общее или превалирующее предпочтение, все в итоге скатывается к тому, что под предпочтениями группы обнаруживается навязанное предпочтение лишь одного лица - так называемого диктатора. При этом под диктатором понимается не политический лидер - им может быть любое лицо, как входящее в группу, предпочтения которой пытаются собрать воедино, так и не входящее в нее, т.е. сугубо внешнее по отношению к конкретной группе индивидов (например, кредитор одного из членов группы или судья), главное, чтобы такое лицо обозначалось заданными правилами игры как лицо, предпочтения (интересы) которого будут являться определяющими для всех остальных членов этой группы <2>. Тот факт, что всякая функция агрегирования предпочтений для множества субъектов (с числом три и выше) рано или поздно скатывается к диктаторству, во многом проистекает из того, что с увеличением числа участников группы и объединением их в группу до того линейные предпочтения каждого из участников группы внутри группы превращаются в циклические <3>, т.е. внутри группы со множеством участников ее члены рискуют никогда не достичь соглашения вообще, поскольку они обречены ходить по кругу! Соответственно, не только в праве, но и во всех иных сферах социального бытия рано или поздно, для того чтобы понять, что предпочтительно для группы, проявляется лицо (тот самый диктатор в терминологии Эрроу), предпочтения которого будут отождествлены с тем, что якобы является предпочтениями самой группы, точнее, всех или значительной части ее членов.

--------------------------------

<1> Arrow K.J. A Difficulty in the Concept of Social Welfare // Journal of Political Economy. 1950. Vol. 58. N 4. 328 - 329; http://www.stat.uchicago.edu/~lekheng/meetings/mathofranking/ref/arrow.pdf ранняя версия теоремы невозможности, которая допускала как вменение группе диктата небольшой группы участников, так и опцию диктатора, индивидуальные предпочтения которого могут быть отождествлены с предпочтениями членов всей группы); Idem. Social Choice and Individual Values. 2^nd ed. Yale University Press, 1963. P. 5 (более поздняя версия теоремы невозможности, которая в настоящее время по умолчанию считается теоремой невозможности, где остался лишь элемент так называемого диктатора: всякая функция агрегирования при заданных Эрроу условиях так или иначе оказывается диктаторской, т.е. не "суммированием" предпочтений всех или большей части членов группы, а, по сути, лишь навязанными предпочтениями так называемого диктатора, т.е. одного лица; в этом смысле функция агрегирования предпочтений нескольких лиц сводится к банальной маркировке того самого диктатора, т.е. поименованию того, предпочтения кого будут признаваться определяющими для всех членов группы). Подробнее о Теореме Эрроу см.: Shepsle K.A. Analyzing Politics: Rationality, Behavior, and Institutions. 2^nd ed. W.W. Norton & Company, 2010. P. 14 - 155; Austen-Smith D., Banks J.S. Positive Political Theory I: Collective Preference. University of Michigan Press, 1999. P. 6 - 113; Idem. Positive Political Theory II: Strategy & Structure. University of Michigan Press, 2005. P. 19 - 68; Vickrey W. Utility, Strategy and Social Decision Rules // The Quarterly Journal of Economics. 1960. N 4; http://down.cenet.org.cn/upfile/35/200412864518178.pdf; Sen A.K. A Possibility Theorem on Majority Decisions // Econometrica. 1966. Vol. 34. N 2; http://darp.lse.ac.uk/PapersDB/Sen_(Econometrica_66).pdf; Satterthwaite M.A. Strategy-Proofness and Arrow's Conditions: Existence and Correspondence Theorems for Voting Procedures and Social Welfare Functions // Journal of Economic Theory. 1975. Vol. 10. Issue 2; http://down.cenet.org.cn/upfile/42/2005710400108.pdf.

<2> За неимением места и отсутствием необходимости повторять ранее озвученную аргументацию, разобранную на примере того, как агрегируются предпочтения участников корпорации, где, в общем, наблюдается ровным счетом такая же проблематика, как и в любом многостороннем договоре, автор отсылает заинтересовавшихся читателей к другой работе, рассуждения из которой вполне применимы и здесь. См.: Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 1. С. 47 - 55.

<3> О циклических предпочтениях и так называемом парадоксе голосования см.: Black D. The Theory of Committees and Elections. Cambridge University Press, 1958. P. 46 - 55, 157 - 183; Miller N.R. Graph-Theoretical Approaches to the Theory of Voting // American Journal of Political Science. 1977. Vol. 21. N 4. P. 773 - 779; http://userpages.umbc.edu/~nmiller/RESEARCH/AJPS77.pdf.

Что дает фундаментальная идея, развитая Эрроу, для целей изучения многосторонних договоров? Почему невозможность создать функцию агрегирования, которая бы не являлась диктаторской, столь важна для данной темы?

Первое. Для начала следует пояснить, что такое функция агрегирования предпочтений. Отправной точкой для теории публичного выбора и вэлфер-экономики является понятие полезности: каждый индивид стремится к максимизации полезности (utility), полезность от чего-либо, в свою очередь, определяется предпочтениями. Кто-то предпочитает почитать книжку вместо того, чтобы посмотреть фильм, кто-то - написать гадость на стене вместо того, чтобы сделать что-то приятное окружающим, а кто-то - яблоко свиному хрящику, наконец, кто-то предпочитает вообще ничего не делать - для каждого есть своя полезность в том, что он (она) предпочитает делать или не делать. Предпочтения сподвигают к тому, чтобы индивид ранжировал свои желания: что он желает более всего здесь и сейчас, а что - менее. "Предпочтения" - термин скорее уместный для психологии, а также иных социальных наук, имеющих дело с поведением. В юридической науке предпочтения, если они так или иначе артикулированы и проявлены вовне, получают наименование интереса (интерес в праве, законный интерес, охраняемый законом интерес и т.п.). Соответственно, предпочтения, приоритизированные для субъекта права, в юридической сфере - это интерес. Если такой интерес защищается либо так или иначе поддерживается правом, то предпочтения индивида получают смысловую окраску охраняемого законом интереса.

Коль скоро человек - существо социальное, то полезности, которые отдельный субъект получает, когда его предпочтения удовлетворяются, могут быть суммированы: полезности, которые получают все члены социума, показывают, насколько социум в целом отвечает предпочтениям его отдельных членов. Интуитивно сумма полезностей, которые получают все члены социума по отдельности, равна общей полезности для всего такого социума, соответственно, механизм, который позволяет определить предпочтения всех членов социума и, условно говоря, свести их воедино, в вэлфер-экономике обычно и называют функцией агрегирования (буквально - функция экономического благосостояния, как ее изначально именовал Бергсон <1> (от англ. economic welfare function)). Конкретные механизмы, благодаря которым становится возможным агрегировать предпочтения всех членов социума или отдельной группы индивидов, задаются определенными правилами, описывающими процедуру, позволяющую понять, что предпочитают все или значительная часть индивидов. Примеры подобных функций агрегирования <2> могут быть самыми разнообразными: от выборов в органы власти и всенародных референдумов до опросов социологических служб, "голосования рублем", когда потребители показывают своим поведением, за что - они готовы платить, а за что нет, наконец, всевозможные процедуры корпоративного управления и, конечно же, любые переговоры и рождающиеся по их итогам формализованные соглашения - все это примеры функций агрегирования предпочтений. Функция агрегирования предпочтений членов группы по Эрроу представляет собой частный случай категории более общего свойства - коллективного социального выбора <3>, т.е. отражение того, что предпочтительнее для группы, а значит, в конечном счете того, что выбирает та или иная группа или общество в целом. Ценность идей Эрроу, а равно всех иных представителей рассматриваемого направления экономической науки в том, что агрегирование предпочтений членов группы, точнее, функция агрегирования предпочтений, по сути, является основой основ любого социального знания - права, экономики, политики, социологии, социальной психологии, поскольку данная функция позволяет провести связь между предпочтениями индивида, индивидуальным выбором и интересом, и предпочтениями группы, коллективным выбором. Иными словами, функция агрегирования предпочтений позволяет понять, как из единичных предпочтений, единичной воли и единичных актов волеизъявления вырастает общая воля, как совершается волеизъявление группы, в том числе тогда, когда предпочтения отдельных членов группы не гомогенны, а разнонаправленны и подвержены изменениям во времени.

--------------------------------

<1> Bergson (Burk) A. A Reformulation of Certain Aspects of Welfare Economics // The Quarterly Journal of Economics. 1938. Vol. 52. N 2. P. 312; https://en-econ.tau.ac.il/sites/economy_en.tau.ac.il/files/media_server/Economics/grad/mim%20courses/David%20Colander/Bergson.pdf.

<2> Ср.: Arrow K.J. Social Choice and Individual Values. 2^nd ed. P. 23.

<3> Arrow K.J. Social Choice and Individual Values. 2^nd ed. P. 5.

Второе. Всякая функция агрегирования предпочтения членов группы с числом участников от трех и более, как гласит теорема невозможности, подвержена тому, чтобы оказаться диктаторской: для любой функции агрегирования предпочтений членов указанной группы, где в принципе возможно появление разногласий по предпочтениям, всегда возможен диктатор <1>. Соответственно, предпочтения диктатора, понимаемого в данном случае самым широким образом, как было уже отмечено ранее, т.е. как лица, предпочтения которого, по сути, навязываются всем прочим членам группы и представляются вовне как предпочтения всех или значительной части этой самой группы, фактически подменяют как таковой процесс агрегирования предпочтений всех членов группы: вместо собирания воедино, приведения к единому знаменателю того, что реально желают члены группы, они смиренно принимают то, что предпочтительно лишь одному (или в лучшем случае немногим). Оставляя в стороне обоснование данного следствия из теоремы Эрроу - одного из многих, поскольку в самой теореме заложено множество иных идей, можно лишь отметить, к каким выводам оно приводит для целей рассматриваемой темы, а именно проблематики многосторонних договоров.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 103.

В ситуации, когда мы имеем дело с двусторонним договором, каждая сторона фактически имеет право вето, в терминологии Эрроу тут нет места диктатору, поскольку каждая из сторон диктует свою волю другой; при этом воля ни одной из двух сторон по общему правилу не является определяющей. Только тогда и постольку, когда и поскольку обе стороны достигнут согласия по всем существенным условиям договора, договор получает силу юридического факта, порождающего правовые последствия для сторон. Соответственно, функция агрегирования здесь - это единогласие обеих сторон, в отсутствие которого никакого собирания воедино предпочтений и воль обеих сторон не происходит в принципе, а потому места для диктата воли одной стороны в такой договорной модели просто нет. Можно, конечно, допустить, что диктат одной стороны может быть "включен" для последующих стадий, следующих за, собственно, заключением двусторонней сделки, когда стороны такого договора предусматривают, что одна из сторон вправе отказаться от исполнения договора по своему усмотрению, поставить вопрос о его досрочном прекращении (расторжении) или принять на свой выбор (предложить противоположной стороне) одно из исполнений, которое она посчитает наиболее подходящим, наконец, получить права, позволяющие так или иначе модифицировать условия ранее заключенного договора, главным образом за счет детализации ранее зафиксированных в договоре довольно абстрактных условий, описывающих исполнение, и самостоятельно обеспечить наполнение их предельно конкретными критериями, важными для исполнения. В таком случае сторона, получившая по договору соответствующие правомочия, внешне сближается с фигурой диктатора в терминологии Эрроу, однако подобная ситуация - наделение одной стороны правом, по сути, решать за обоих скорее исключение, чем общее правило для договорного права в части договоров - двусторонних сделок. Во-первых, обычно такого рода положения типичны для договоров, обе стороны которых являются субъектами, осуществляющими коммерческую деятельность; для всех прочих групп субъектов любой договорный правопорядок крайне настороженно относится к подобному дисбалансу прав и обязанностей по договору, что в итоге приводит к слабой защите таких положений или полному их непризнанию судами, когда дело касается граждан. Во-вторых, даже в коммерческих контрактах существуют некие объективные рамки (в одних правопорядках - более широкие, в других - узкие, крайне консервативные), задаваемые позитивным правом, по какому набору условий стороны в принципе могут предоставлять одной стороне дискретные полномочия по последующей модификации договорного отношения (изменения условий договора или исполнения обязательств из такого договора): очевидно, что стороны не могут заключить единогласно соглашение о том, что одна сторона соглашается в будущем сделать (или воздержаться от совершения действий) то, что будет всецело определено другой стороной, - от предмета исполнения до всех прочих условий договора. Иными словами, объем свободы, которую может получать одна из сторон в двусторонней сделке, довольно ограничен; где проходит подобная граница - это предмет для отдельного исследования, но очевидно, что для появления диктатора на будущее по договору, двусторонней сделке, это крайне нереалистичная опция для любого договорного правопорядка. Наконец, в-третьих, сама модель двусторонней сделки - договора, предполагающая учет мнений как одной, так и другой стороны, а также построенная по модели "ты - мне, я - тебе", позволяет понять, кто может ставить вопрос о нарушении договора и против кого могут быть обращены те или иные средства правовой защиты: жесткое противопоставление интересов двух сторон всегда задает ось двустороннего противостояния, а потому одно лицо может защищать свои права, второе должно отвечать - тут нет места неопределенности, как только нарушение будет установлено. Другое дело - многосторонние договоры.

В многосторонних договорах появление диктатора - неизбежное следствие того, что в них на уровне общей идеи отсутствуют два лица, предпочтения и воля каждого из которых являются решающими. Да, ранее отмечалось, что многосторонние сделки могут заключаться и двумя лицами, для их возникновения вовсе не обязательно наличие согласованных воль трех и более лиц. Более того, такой договор может какое-то время существовать даже при одном лице, в нем участвующем. Однако обе эти ситуации - скорее исключение, чем общее правило на уровне общей идеи, образа; всякая многосторонняя сделка мыслится как договор, в котором могут участвовать сколь угодно много лиц, причем ни одно из этих лиц не имеет такого конфликта интересов с любым и каждым из участников договора. Стороны многосторонней сделки могут создавать коалиции, объединяться в группы, с тем чтобы действовать друг против друга либо действовать таким образом поодиночке, однако никакой единой модели поведения, точнее, единой модели конфликта интересов, типичного для таких сделок, не существует: комбинаций подобных противопоставлений столько, сколько сторон участвует в договоре, и их количество зависит от того, как они считают нужным вести себя здесь и сейчас. С изменением предпочтений во времени, с изменением состава участников многосторонней сделки, наконец, в связи с разной динамикой так называемых человеческих отношений, наблюдаемых между участниками договорных отношений, противопоставление интересов сторон такого рода договоров может меняться сколь угодно много раз. Иными словами, если и можно представить образ противостояния интересов внутри обязательственного правоотношения, возникающего из многосторонней сделки, то самым лучшим аналогом здесь может быть "броуновское движение" частиц, заключенных в рамки такого договора. Когда все интересы всех участников одинаково важны, но при этом кто-то должен поступаться своими интересами, иначе множество не сможет в принципе достигнуть соглашения, рано или поздно появится кто-то, кто навяжет волю остальным участникам такого соглашения.

Как проявляется в юридическом смысле диктатор в многосторонних сделках? Опять же ответ на этот вопрос возможен через противопоставление многосторонних сделок и сделок двусторонних: если в последних не было диктатора (точнее, обе стороны обладали правом вето, по сути, будучи оба диктаторами в терминологии Эрроу), что находило юридически выражение в принципе единогласия как основе основ договорного права для двусторонних сделок - договоров, то для многосторонних сделок, как отмечалось ранее, ключевым будет являться принцип большинства: единогласие для такого рода сделок необходимо лишь "на входе", когда стороны заключают сделку (принимают на себя обязательства на будущее), однако далее общим правилом является возможность изменять такую сделку не единогласно, а некоторым большинством <1>. Важно отметить, что если для двусторонних сделок наделение одной стороны таким правом на одностороннее изменение договора (или обязательства из него через (не)исполнение такого обязательства) - скорее, исключение, допускаемое в крайне ограниченном объеме, то для сделок многосторонних это как раз общее правило; напротив, единогласие - скорее, нетипичная ситуация, особенно для многосторонних договоров, в которых участвует большое число сторон и каждая из них имеет более или менее равные права. Более того, для многосторонних договоров принцип большинства, дозволяющий некоторой части от общего числа лиц, участвующих в таком договоре, вершить будущие судьбы такого договора, особенно не считаясь с мнением любого и каждого участника договора, - это не столько специфика коммерческих многосторонних договоров, сколько общая черта подобного рода сделок. Другой вопрос, что обычно такого рода договоры как раз встречаются в коммерческой среде, а потому для граждан, в общем, не остается какого-либо широкого поля для участия в подобных договорах, поскольку абсолютное большинство сделок с участием граждан (когда все или хотя бы одна сторона представлена гражданином, вступающим в договор не в связи с осуществлением предпринимательской детальности) суть сделки двусторонние, вне зависимости от того, как бы они ни назывались более искушенными контрагентами таких граждан <2>. Соответственно, и здесь в части разграничения потребительских и коммерческих контрактов многосторонние сделки по общему правилу оказываются отличными от того, что можно наблюдать применительно к двусторонним сделкам <3>.

--------------------------------

<1> Ср.: Mueller D.C. Public Choice III. Cambridge University Press, 2003. P. 141 (для каких ситуаций типично правило единогласия: кооперирование участников игры, стремление к максимизации общей суммы благ, увеличение публичных благ, устранение экстерналий, изначальная добровольность участия, общие предпочтения, каждый участник группы видит какие-то блага для себя от любого вопроса; где обнаруживается принцип большинства: конфликты, игры с нулевой суммой, перераспределение благ, имущественные вопросы, выход из группы чреват имущественными лишениями и т.д.).

<2> Типичный пример того, когда двусторонние по сути договоры с участием граждан маскируются коммерсантами под видом сделок многосторонних, - всевозможные варианты долевого участия в строительстве жилья и прочих "инвестиционных схем", когда отношения между девелопером (застройщиком, продавцом), с одной стороны, и горе-инвестором (гражданином) - с другой, облекаются в форму якобы многостороннего договора, который на деле не перестает быть обычной двусторонней сделкой, пусть и осложненной зачастую множественностью лиц на одной из сторон.

<3> Между написанием настоящей работы и сдачей ее для публикации в ГК РФ были внесены изменения, вступающие в силу 1 июня 2015 г., которые впервые формально закрепили принцип большинства для многосторонних сделок, однако такая возможность была дозволена лишь для коммерческих многосторонних сделок (см. абзац второй п. 1 ст. 450 ГК РФ (в ред. ФЗ от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ): "Многосторонним договором, исполнение которого связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрена возможность изменения или расторжения такого договора по соглашению как всех, так и большинства лиц, участвующих в указанном договоре, если иное не установлено законом. В указанном в настоящем абзаце договоре может быть предусмотрен порядок определения такого большинства"). Насколько оправданным был подобный политико-правовой выбор, ограничивший применение принципа большинства лишь коммерческими многосторонними контрактами, покажет время - здесь же важно лишь отметить, что идеи, до того осаждавшиеся лишь на доктринальном уровне, получили формальное закрепление в законе, что позволяет говорить о том, что один из конституирующих признаков многосторонних сделок получил формальное подтверждение в позитивном праве.

Наконец, если одна из сторон многостороннего договора допускает нарушение договора, то как сама постановка вопроса о привлечении такого лица к ответственности за нарушение договора (по требованию кого из остальных участников договора и в пользу кого), так и реальное исполнение обязанности по возмещению вреда (опять-таки в пользу какого именно из числа лиц, участвующих в таком договоре), возникшего из неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, проистекающих из такого договора, оказываются вовсе не столь тривиальными, как в случае с двусторонними сделками. Соответственно, и здесь принцип большинства как юридическая подложка "диктата" позволяет провести линию противостоящих интересов и добиться привлечения к ответственности нарушителя, даже если отсутствует единогласие среди всех прочих участников многостороннего договора, не относящихся к стороне, допустившей нарушение. Таким образом, подвижность интересов лиц, участвующих в многостороннем договоре, точнее, отсутствие какой-либо одной модели, описывающей противостояние интересов лиц, участвующих в таком договоре, само по себе вызывает к жизни принцип большинства как юридическую форму для диктаторской по сути функции агрегирования предпочтений участников такого рода договоров.

2

2.1. Если принцип большинства есть основа основ для всех многосторонних сделок, то как он соотносится с принципом свободы договора, точнее, как принцип свободы договора получает преломление применительно к рассматриваемым договорам? Для ответа на данный вопрос можно рассмотреть ряд практически значимых смысловых конструкций, которые имеют самое принципиальное значение для всех многосторонних сделок.

Для начала следует рассмотреть более подробно принцип большинства, о котором уже не раз говорилось. Насколько принцип свободы договора может допускать размывание, еще большее ослабление в сравнении с единогласием, столь типичным для двусторонних сделок, принципа большинства, а также что можно было бы рассматривать de lege ferenda в качестве правил по умолчанию, подлежащих применению к принципу большинства?

Во-первых, может ли принцип большинства не только распространяться на последующие изменения условий подобного договора, но также быть задействован "на входе" в такой договор? К примеру, может ли некоторое большинство участников договора (например, три из пяти), основываясь на принципе свободы договора, заключить соответствующий договор, который был бы обязателен не только для такого большинства, но также и для иных лиц, непосредственно не принимавших участия в его заключении, точнее, не выразивших своего волеизъявления на его заключение и обязательность условий такого договора для подобных лиц? Конечно, если подобный договор допускает последующие принятия его условий иными лицами, прямо не участвующими в его заключении, но в порядке и на условиях, которые обозначены в таком договоре (например, указанное лицо вправе путем направления уведомления обозначенному в договоре лицу в течение такого-то срока обозначить свою позицию по участию в договоре, иначе оно не признается стороной договора <1>), то вопросов нет: имеет место разнесенное во времени волеизъявление одних лиц, первоначально выразивших согласие на заключение договора, и всех прочих лиц, по сути, присоединившихся к нему впоследствии. Во всех иных ситуациях очевидно, что лицо, не участвовавшее в заключении многостороннего договора, не может признаваться его стороной, поскольку иначе это будет входить в противоречие с пониманием любого договора как соглашения сторон. Если допустить ситуацию "без меня меня женили", к примеру, обосновывая возможность заключения многосторонней сделки не для любых участников оборота, а лишь для коммерсантов некоторым большинством сторон исходя из предельно широкого толкования принципа свободы договора, то договорное право из сугубо частноправового института превратится в средство проведения воли одних над другими, т.е., по сути, в механизм властного принуждения. Понятно, что в нормальном частном праве подобное принуждение немыслимо, а потому "вход" в многостороннюю сделку предполагает согласие на принятие условий договора любым и каждым из лиц, участвующих в нем как сторона такого договора; другой вопрос, что формы и момент подобного принятия условий (волеизъявления на заключение договора или присоединения к нему) могут быть самыми разнообразными. Напротив, если лицо добровольно присоединилось к многосторонней сделке, которая исходя из ее условий или положений закона допускает впоследствии игнорирование так или иначе воли этого лица (в части изменения условий такой сделки, ее прекращения, исполнения обязательств и т.д.), то здесь нет препятствий для того, чтобы в силу свободы договора не дозволять большинству в будущем игнорировать волю меньшинства: стороны так договорились и приняли на себя такие договоренности сознательно, а потому они должны исполняться.

--------------------------------

<1> Очевидно, что правилом по умолчанию должно быть явно выраженное согласие на присоединение к такому договору: одного молчания, как известно (п. 3 ст. 158 ГК РФ), по общему правилу недостаточно для наступления правовых последствий. Также к отсутствию явно выраженного согласия нужно отнести все ситуации, когда большинство и единогласие меняются местами: договор заключается некоторым большинством, но предусматривает, что для любых его последующих изменений или прекращения необходимо единогласие всех лиц, участвующих в нем: несмотря на то что лица, непосредственно не участвовавшие в его заключении, получают право вето в будущем на любые модификации такого договора, тем не менее такое право вето не может считаться достаточным основанием для того, чтобы уравнивать его с согласием на участие в договоре.

В данном случае единогласие "на входе" в договор в обмен на возможность в будущем принимать те или иные решения лишь большинством призвано обозначить того, кто в будущем будет выполнять роль того самого диктатора, о котором говорилось ранее. Стороны многостороннего договора сознательно отказываются от элемента права вето на будущее (которое иначе имелось бы у каждой стороны договора, если бы сохранялся принцип единогласия), полагая, видимо, что блага от жизнеспособного договора, который не будет блокироваться по любому поводу любым участников, много больше, чем издержки, которые понесут те участники договора, которые могут впоследствии оказаться в меньшинстве и которым, по сути, будет навязана воля того самого диктатора. Важно помнить, что свобода договора здесь не только играет роль принципа, допускающего включение опции, что некоторые или все решения в будущем будут приниматься большинством, а не единогласно, но и проявляется в том, что как только такая опция будет задействована, предполагается, что все решения, законно принятые на основании принципа большинства, порождают правовые последствия для всех лиц, 1) как непосредственно участвовавших в акте волеизъявления (принятии решения), 2) так и не участвовавших (отсутствовавших, не присоединившихся к принятому решению впоследствии) либо активно противящихся свершившемуся волеизъявлению (например, когда несогласное меньшинство предлагало иные условия или настаивало на том, что первоначальные условия многосторонней сделки вообще не должны изменяться). Тем самым воля диктатора, подлежащего определению на основании механизма, заложенного в принципе большинства, навязывается всем прочим участникам и юридически признается (фингируется) как воля всех участников такого договора, выраженная ими совместно и обязательная для них всех.

Во-вторых, насколько широко может простираться свобода договора в определении, формулировании того, что признавать большинством? Иными словами, как считать это самое большинство? Концептуально можно допустить три возможных варианта того, как по договору будет определяться большинство: 1) от общего числа лиц, являющихся стороной такого договора (счет "по головам": одно лицо - один голос); 2) по имущественной доле (например, объем голосов стороны по договору определяется исходя из стоимости имущественного вклада, внесенного в общее дело, времени, затраченного на исполнение обязательств по договору в пользу третьих лиц, и т.п.); наконец, 3) на основании специальной формулы, описанной в договоре, в основе которой могут быть критерии как того или иного имущественного вклада (опция 2), так и времени, старшинства и т.д. плюс всевозможные повышающие и понижающие коэффициенты. Очевидно, что если правопорядок допускает принцип большинства, то нет никаких политико-правовых предпосылок для того, чтобы как-либо ограничивать стороны договора в том, как им следует определять большинство. Иными словами, любая из названных опций и их вариации могут быть задействованы сторонами договора в силу принципа свободы договора. Более того, как представляется, стороны вольны использовать разные механизмы определения большинства для разных ситуаций и разных вопросов: например, изменение условий договора возможно большинством, исчисляемым исходя из доли, внесенной в общее дело, в то время как прекращение договора или прием в него новых лиц - большинством от общего числа всех участвующих в нем сторон или даже единогласно.

Наконец, свобода усмотрения сторон в формулировании договорных условий как элемент принципа свободы договора допускает использование не только, собственно, принципа большинства (как антипод единогласию), но также и иных вариантов голосования, т.е. иных вариантов функции агрегирования предпочтений группы, включая модифицированные модели большинства (относительное большинство, определение наиболее предпочтительной опции через несколько этапов голосования с выбытием тех или иных опций на каждом этапе), ранжирования опций, в том числе по методу Борда, аукционом Викри и пр. <1>. Чем дальше каждая из подобных опций будет отходить от элементарного механизма выявления большинства, тем больше будет возникать вопросов с тем, насколько позитивное право может предложить какую-либо одну имеющую универсальное значение формулу по недопущению тех или иных конструкций, например для защиты прав меньшинства. Однако даже самого поверхностного ознакомления с литературой, посвященной механизмам голосования и агрегирования предпочтений групп, видимо, достаточно для того, чтобы понять всю утопичность подобного подхода: никакой законодатель или судья-правотворец не в силах создать подобную формулу; любая попытка написать универсальное правило, защищающее меньшинство в одних случаях, автоматически открывает возможность притеснять это же самое меньшинство в других; весь вопрос в том, насколько продвинуты участники того или иного договорного процесса, обсуждающие условия своего договора на будущее. Необходимость помнить, что единогласному голосованию на самом деле противостоит не только обычное голосование, где побеждает большинство, но целый спектр различных механизмов агрегирования предпочтений группы, тем более важна при рассмотрении многосторонних сделок вообще. В отличие от поименованных договоров или специальным образом урегулированных институтов корпоративного, банкротного и ценно-бумажного права, где законом могут задаваться определенные, довольно примитивные, как правило, варианты голосования, рассчитанные на самое широкое применение, стороны конкретного многостороннего договора, если он несводим в основе своей к описанной в законодательстве модели, могут сформулировать, основываясь как раз на принципе свободы договора, вариант голосования, который будет не столь тривиальным, как голосование большинства, но при этом такой вариант будет наилучшим образом отражать предпочтения максимально возможного числа участников такого договора. Если стороны могут сами описать, как будет в будущем выявляться "диктатор" для целей их собственного договора, тем более когда позитивное право не в состоянии решить такую проблему ex ante, то почему позитивное право должно как-то ограничивать саму возможность избрания иных моделей голосования или предписывать сторонам многосторонней сделки, что им можно, а что - нет?

--------------------------------

<1> Mueller D.C. Op. cit. P. 147 - 174 (приводятся многочисленные альтернативы обычному принципу большинства, включая: 1) относительное большинство (при голосовании за несколько альтернатив побеждает та, которая набрала наибольшее число голосов, даже если это не большинство от общего числа голосов); 2) большинство, выявляемое через несколько раундов (если в первом туре голосования ни одна из опций не набрала абсолютного большинства, проводится второй раунд, в котором участвуют две опции, получившие наибольшее число голосов в предыдущем туре; в итоге выигрывает опция, набравшая большинство во втором туре); 3) голосование по системе Кондорсе (голосование по парам опций; в каждом туре отбрасывается проигравшая опция, пока в финале не будет установлен победитель); 4) многоуровневое голосование (голосование идет по списку кандидатов, причем в каждом туре может отбрасываться кандидат, набравший наибольшее число голосов у меньшего числа голосующих, или, что в общем аналогично по последствиям, кандидат, получивший самые низкие оценки у наибольшего числа голосующих, и так до тех пор, пока не будет выявлен победитель); 5) кумулятивное голосование (количество голосов перемножается на число опций (кандидатов), после чего голосующий распределяет свои голоса; голосование определяется по наибольшему числу голосов, набранных победившей опцией (кандидатами)); 6) метод Борда (ранжирование каждым голосующим опций (кандидатов) от наибольшего числа голосов к наименьшему; побеждает опция, набравшая наибольшее число голосов суммарно); 7) система аукциона Викри (проявление реальной цены, которую готов уплатить голосующий за то или иное благо через назначение наивысшей цены; при этом победитель реально платит цену своего предшественника); 8) право вето любой стороны при голосовании, или, что то же самое, принцип "один делит - другой выбирает" (любой из участников аукциона или голосования может наложить право вето на предложение другой стороны, просто сказав "нет" или уплатив названную другой стороной цену; тем самым стороны вынуждены искать равновесную точку, которая бы устраивала всех участников аукциона или голосования) и т.д.). См. также: Dixit A., Skeath S., Reiley D.H., Jr. Games of Strategy. 3^rd ed. W.W. Norton & Company, 2009. P. 615 - 646.

Очевидно, что если и можно с точки зрения минимально разумной политики права ставить вопрос о некотором правиле, подлежащем в данном случае применению по умолчанию, то правило это может относиться к тому, как считать большинство, если стороны договора его сами не определили явным образом в договоре. Возможно, подобная ситуация на практике представляется несколько искусственной ("настоящий договор может быть изменен, если на это согласны большинство сторон договора") и надуманной, однако если она все же будет встречаться, то, видимо, нормой по умолчанию следует признать большинство от общего числа сторон такого договора: именно данная позиция представляется наиболее элементарной и не предполагающей какого-либо принципиального домысливания, а что же стороны имели в виду, когда предусматривали положения, включающие принцип большинства? Подобная диспозитивная норма призвана обеспечить исцеление многосторонних сделок; соответственно, если стороны указали на большинство, но не предусмотрели порядок его определения, их договоренности должны получать юридическую защиту в будущем. Однако вопрос о том, как определять большинство, возможно, не столь практически значим, особенно в сравнении со следующей проблемой.

В-третьих, где проходит граница, разделяющая большинство и меньшинство, насколько стороны многостороннего договора, основываясь как раз на принципе свободы договоры, вольны сдвигать эту границу в ту или иную сторону? К примеру, в многостороннем договоре, в котором участвует пять сторон, можно предусмотреть, что трое из пяти лиц (или 3/5 голосов) могут изменять его условия в будущем. А что если два из пяти (2/5)? Одно лицо (1/5)? Или, напротив, лишь четыре из пяти? Если определение большинства идет по долям, то может ли, например, доля в 5% быть решающим голосом (когда большинство добровольно устраняется от участия в принятии решений)? Или необходимо всегда как минимум 50%? А почему не более 50%, или 75%, или более 75%? Допущение в подобных договорах формул, по которым будут определяться доли, в том числе меняющиеся во времени в зависимости от развития динамики договорных отношений, а тем более любых иных моделей голосования, буквально несводимых к установлению большинства по итогам простого голосования, делают этот вопрос еще более сложным и запутанным. Однако ответ на него должен быть тем не менее простым и имеющим универсальное значение для любых ситуаций, которые будут встречаться на практике.

Единственным решением обозначенной проблемы, которое в данном случае представляется правильным с точки зрения универсальности для практики, является самый простой и банальный вариант - допущение полной свободы усмотрения сторон многостороннего договора как общей нормы-принципа, подлежащей применению ко всем многосторонним сделкам вообще, имея в виду, что для поименованных многосторонних договоров или специальных институтов законом могут устанавливаться иные правила, исключающие действие такого общего принципа. Иными словами, что такое большинство - простое, квалифицированное или даже не большинство, а буквально меньшинство, которое тем не менее будет иметь решающий голос, включая одно лицо из целого множества участников конкретного договора, а равно описание всех прочих вариантов голосования (выбора из множества опций, опционов по определению цены, проявления предпочтений и т.п.), - этот вопрос по общему правилу должны решать стороны многостороннего договора в отсутствие каких-либо императивных ограничений извне, особенно когда в таком договоре принимают участие исключительно коммерсанты (что и получило сейчас закрепление в п. 1 ст. 450 ГК РФ). Как отмечалось ранее, групповые предпочтения могут превращаться в цикличные, любая социальная группа с числом участников от трех и выше всегда рискует столкнутся с проблемой того, что ни одна функция агрегирования не сможет свести воедино предпочтения всех или даже большинства участников такой группы, а потому рано или поздно она скатывается к навязанным предпочтениям диктатора. Если этот тезис верный - а пока убедительных доказательств опровержения теоремы невозможности не видно на горизонте, то лучше дать возможность самим участникам договора заранее определять, кто и в каком порядке будет проявлен в будущем как лицо, предпочтения (в данном случае - воля) которого будут иметь определяющее значение для членов социальной группы под названием "стороны многостороннего договора", чем, проявляя чрезмерную заботу об интересах слабой стороны в договоре, подвергать участников такого договора риску того, что в будущем они не смогут прийти к соглашению и соответствующий договор все равно будет парализован, поскольку поведение отдельных участников такого договора приведет к запуску права вето и невозможности достичь компромисса.

Важно пояснить, что такая абсолютизированная свобода договора в вопросе установления планки большинства должна работать вкупе с информационными гарантиями: если лицо, вступая в многосторонний договор, имело всю полноту информации о том, как принцип большинства предполагается к реализации в будущем, иными словами, знало, чем ему может грозить принцип большинства в том виде, в каком он был имплементирован в конкретный договор, то любые ссылки на недозволенность того или иного заранее выговоренного большинства, а через него - на нарушение тем самым прав такого лица должны быть отвергнуты. Все прочие дисбалансы в распределении договорных возможностей могут вполне решаться за счет последующего судебного контроля за справедливостью договорных условий: к примеру, если лицо по тем или иным причинам согласилось на участие в многостороннем договоре, где оно внесло основную часть имущества в общее дело, реально исполняло большую часть функций, относящихся к исполнению обязательств из такого договора, но при этом получило, скажем, лишь 5% голосов, при этом иное лицо, вообще никак не участвующее имущественно или личным участием в таком договоре, обладает правом решающего голоса, а прочие участники договора никак не могут его нейтрализовать, возможно, с учетом обстоятельств дела, если спор дойдет до суда или арбитража, такое распределение голосов, точнее, такой порядок установления планки большинства будет признан ex post несправедливым, однако для этого вовсе не требуется, чтобы на уровне закона или иных источников права существовал императив в виде определенного процента или уровня голосов, ниже которого стороны не могут снижать планку, позволяющую определять, что такое большинство. Таким образом, именно здесь принцип свободы договора имеет самое принципиальное, фундаментальное значение для всего института многосторонних сделок (договоров).

Итак, три обозначенных момента позволяют подойти к формулированию правил по умолчанию, которые могут иметь значение норм, восполняющих лакуны в договорах, т.е. направлены исключительно на то, чтобы судебная практика была максимально ориентирована на исцеление таких договоров в случаях, когда стороны по тем или иным причинам упустили некоторые детали. Поскольку в части определения порядка большинства выше уже было предложено правило по умолчанию, а именно определять большинство от общего числа участников договора, т.е. считать "по головам", далее можно лишь добавить к этому правилу несколько иных элементов.

К примеру, если стороны многостороннего договора не предусмотрели, что в будущем все или часть существенных для динамики договорных отношений решений должны приниматься исходя из принципа большинства, то какое правило по умолчанию применимо здесь? Совершенно очевидно, что, коль скоро стороны не задействовали возможность согласовать что-то иное, правилом по умолчанию остается принцип единогласия: все решения принимаются исключительно единогласно. Далее, если они задействовали принцип большинства, то по умолчанию он применяется ко всем решениям на будущее, если иное специально не оговорено. Наконец, если договором не определено, что именно понимается под большинством, то по умолчанию следует исходить из того, что это простое большинство от общего числа наличных на данный момент участников, однако такое правило по умолчанию вовсе не должно рассматриваться как непременно правило, не допускающее установления более низкой планки в силу условий самого договора. Видимо, такого нехитрого набора правил по умолчанию, применяемых тогда, когда стороны упустили что-то, вполне достаточно для того, чтобы принцип свободы договора наконец получил реальное практическое наполнение применительно к многосторонним договорам.

2.2. В тесной связи с принципом большинства, проявляющимся на стадиях изменения или прекращения многостороннего договора, а также исполнения обязательств из него, стоит проблема присоединения к такому договору новой стороны, а также того, насколько далеко могут идти суды в деле защиты интересов одного из участников такого договора.

Так, если лицо впервые становится стороной многостороннего договора через присоединение к уже существующему договору, причем по модели "все или ничего" (п. 1 ст. 428 ГК РФ), то такое лицо по общему правилу не должно наделяться возможностью ставить вопрос об изменении договора со ссылкой на п. 2 ст. 428 ГК РФ, как если бы оно присоединилось к договору двустороннему. В данном случае специфика многостороннего договора, лишенного противопоставления интересов "ты - мне, я - тебе", должна исключать применение общих правил ст. 428 ГК РФ, рассчитанных на защиту стороны, которая при заключении договора посредством принятия стандартных форм была лишена возможности согласовывать отдельные условия и тем самым вступила в договор на условиях, которые при иных условиях, если бы сторона была вольна обсуждать условия, она бы не приняла. Единственное средство защиты, которое в таком случае должно предоставляться стороне на основании названной нормы закона, - это иск о расторжении договора и только лишь в части такой стороны, если будет доказано наличие обстоятельств, с которыми закон связывает удовлетворение подобного рода исков (договор не противоречит закону и иным правовым актам, но при этом лишает присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность других сторон за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии возможности участвовать в определении условий такого договора). В данном случае не только сужается принцип свободы договора в части одного из его составляющих элементов - возможности сторонам самостоятельно определять содержание условий договора, но и в целях обеспечения приоритета интересов большинства (всех прочих участников договора, участвовавших в нем до присоединения нового лица) над интересами меньшинства (вновь присоединившегося участника) должны сужаться доступные такому меньшинству средства защиты. Обоснование подобного подхода довольно типично для многих юрисдикционных (судебных) средств защиты: для удовлетворения иска необходимо провести взвешивание на гипотетических весах издержек и благ от защиты того или иного интереса. При сравнении благ, которые получает защищаемое лицо в рассматриваемом случае, если допустить, что оно могло бы ставить вопрос не только о выходе из подобного договора (путем расторжения его в части такой стороны), но и изменении всего договора, с одной стороны, с теми издержками, которые понесут все прочие лица, участвовавшие в таком договоре до присоединения к нему обозначенного лица, с другой стороны, становится очевидным, что при допущении иска об изменении договора в пользу присоединившегося лица все прочие стороны будут нести издержки, несоизмеримо более высокие по сравнению с теми благами, которые получает потенциальный истец. В данном случае подобный иск об изменении договора по требованию одного лица, более того, присоединившегося к нему позже, чем первоначальные стороны согласовали приемлемые для себя условия, дезавуирует эффект выбора, сделанного первоначальными сторонами, в том числе в части решения проблемы агрегирования предпочтений группы: стороны согласовали модель, которая так или иначе отражает их предпочтения, а затем извне лицо, вступающее в такой договор, по иску об изменении договора фактически "переписывает" такой договор, не особенно считаясь с интересами других его участников. Тут, конечно, могут возразить, что ровно такое же "переписывание" происходит и во всех иных случаях судебного изменения двустороннего договора, заключенного по модели договора присоединения, однако в ситуации с двусторонним договором, во-первых, отсутствует множество иных лиц, обладающих самыми разными интересами, во-вторых, противоположная сторона, фактически навязавшая формуляр, который можно было принять лишь полностью, выражала свой единичный интерес, а потому при последующем изменении такого договора в судебном порядке этот интерес может быть ущемлен опять-таки как единичный интерес; в случае же с многосторонними договорами сложно понять, чей именно интерес и почему должен быть принесен в жертву интересу защищаемого лица, сравнительно недавно присоединившегося к договору.

Единственный вариант изменения условий договора, который в таком случае должен быть доступен вновь присоединившемуся к многостороннему договору лицу, если оно полагает, что условия, предложенные ему в формуляре, неинтересны по тем или иным соображениям, - это получение в порядке и на условиях, которые предусмотрены самим договором, прав того самого диктатора. К примеру, если по условиям конкретного договора объем прав стороны прямо пропорционален вкладу в общее имущество, при этом стороны вольны вносить вклады в любое время, вновь присоединившееся лицо может фактически "скупить" голоса за счет имущественного вклада: получить контроль над принятием решений и изменить договор так, как полагает нужным для себя. В иных случаях опцией должен быть только выход из подобного договора. Только при одновременном соблюдении всех указанных условий можно реально обеспечить реализацию принципа свободы договора и исключить "переписывание" его условий на последующих стадиях за счет чрезмерно активного вмешательства суда.

Аналогичную в общем логику можно применять и к ситуациям, когда после заключения многостороннего договора выясняется, что один из его первоначальных участников реально не имел намерения заключить договор на условиях, которые нашли отражение в финальной форме (ошибка, принуждение, отсутствие полномочий и т.д.). Если договор заключен минимум тремя лицами (тремя или более), то по общему правилу договор должен признаваться незаключенным в части лишь такого лица, сохраняя свое действие для всех прочих сторон такого договора, поскольку условия многосторонней сделки как нельзя лучше подходят для применения норм о недействительности части сделки (ст. 180 ГК РФ легко применять, поскольку в большинстве практических случаев многосторонняя сделка минимум с тремя лицами может быть заключена и без такой-то одной стороны, конечно, если ее участие или предоставляемое исполнение не имеет решающего значения для всего договора) и отражают указанную выше специфику многосторонних договоров, требующих учета множества разнонаправленных интересов.

Таким образом, принцип свободы договора может пониматься не только как возможность что-то формулировать на будущее, что будет иметь значение для всех сторон договора, но и как ограничение на диктат одного лица, реализуемый через средства защиты. В последнем случае всевозможные ограничения активной роли суда носят инструментальный характер и позволяют обеспечить исполнение того, о чем стороны договорились ранее, и исключить различные формы оппортунистического поведения.

2.3. Другая практически значимая ситуация, при которой реализация права вето одним из участников многосторонней сделки, если такое право вето эффективно не ограничено правовыми средствами, - это добровольное прекращение хотя бы одной стороной такого договора участия в нем, когда подобное прекращение ведет к аннулированию договора в целом (его расторжению, прекращению или извиняющему неисполнению). В данном случае свобода договора, вроде бы обеспеченная на этапе заключения договора, может быть сведена на нет за счет последующего оппортунистического поведения одного из участников договора. Основания подобного прекращения на деле могут быть различны: от расторжения всего договора или только в части отдельного участника, когда такое право предусмотрено договором, до прекращения договора при наступлении описанных в договоре оснований, как правило, находящихся вне рамок непосредственного волевого поведения сторон такого договора (смерти физического лица - стороны договора, признания безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, объявления банкротом, а в отношении стороны - юридического лица также открытия реорганизационных процедур по решению суда, его ликвидации, наконец, для обеих категорий участвующих в договоре лиц также в случае обращения кредитором такого лица взыскания на его имущество, включая права по договору). Каким образом следовало бы подходить к решению этой проблемы?

В действующем российском законодательстве можно обнаружить две принципиально разные модели правила по умолчанию, применяемого в подобных обстоятельствах. Первая модель, типичная для юридических лиц - хозяйственных товариществ (в основе которых лежит все та же многосторонняя сделка) и договора простого товарищества, сводится к следующему правилу, применяемому по умолчанию: если хотя бы одно лицо прекращает участие в многосторонней сделке, договор автоматически прекращает свое действие, если самим договором не предусмотрено иное или оставшиеся стороны не договорятся об этом самом ином (п. 1 ст. 76, ст. ст. 81, 86, п. 1 ст. 1050 ГК РФ). Логика подобного подхода обычно обосновывается строго личным характером отношений между сторонами названных поименованных договоров: якобы с отпадением хотя бы одного участника все прочие могут утратить интерес быть связанными договорной связью. Вторая модель обнаруживается в корпоративном праве, исторически давно порвавшем с так называемым личным элементом, столь типичным для хозяйственных товариществ: в корпоративном праве по общему правилу изменение состава участников многосторонней сделки (а в основе любой корпорации также обнаруживается многосторонняя сделка) не только не влечет прекращения корпорации как юридического лица, но и не влечет какого-либо существенного изменения содержания условий сделки, а тем более прекращения такой сделки, ранее заключенной учредителями корпорации или ее последующими участниками. В корпорациях, таким образом, обнаруживается прямо противоположная презумпция: изменение условий ранее заключенной многосторонней сделки или ее прекращение возможно лишь тогда, когда это предусматривается самой сделкой (например, через создание корпорации на срок, что крайне нетипично для корпоративного права, или описание последствий, наступающих при выходе одного из членов корпорации либо прекращении его участия по иным основаниям).

При сравнении обозначенных моделей может показаться на первый взгляд, что первая модель максимально полным образом учитывает интересы любой и каждой стороны в многостороннем договоре, в то время как вторая ориентирует стороны на активность в формулировании условий договора (желаешь защиты своих интересов на будущее в связи с изменением состава участников сделки - вписывай необходимые положения в договор). Однако при более пристальном рассмотрении обе конструкции оказываются не лишенными своих недостатков. Так, в первой модели фактически заложено право вето любого и каждого участника, которое может в будущем привести к дезавуированию ранее достигнутых договоренностей: любое волевое действие, запускающее выход из договора одного лица (через прекращение участия по воле такого лица, когда подобное право предусмотрено договором, либо опосредованно, например, через инициирование процедуры банкротства, реорганизации, неисполнения обязательств перед иными кредиторами стороны такого договора, запускающей процесс обращения взыскания на имущество участника договора), фактически позволяет свести на нет всю ту свободу договора, которую стороны ранее реализовали при его заключении. Соответственно, для всех случаев волевого (прямого или опосредованного) прекращения участия в договоре первая модель правила по умолчанию дает стимулы к оппортунистическому поведению: если блага от запуска механизма выхода больше, чем издержки на него, такое оппортунистическое поведение будет задействовано рано или поздно. Вторая из описанных моделей также несколько ущербна: поскольку правило по умолчанию предполагает активность сторон в формулировании условий о том самом ином, а большинство участников оборота, как известно, проявляют в таких ситуациях лень (прокрастинацию) и недальновидность, то в подавляющем большинстве случаев никаких специальных правил на сей счет в конкретной сделке указано не будет вовсе. Тем самым, что есть опция в позитивном праве, что ее нет, эффект для участников оборота от нее не слишком большой, хотя, конечно, отдельные продвинутые участники оборота могут ее задействовать.

Чтобы не повторять недостатки каждой из названных моделей в качестве общего правила, применяемого по умолчанию для многосторонних сделок вообще, предлагается исходить из некоторого промежуточного варианта, хотя бы и стоящего несколько ближе к первой модели, чем ко второй: 1) если многосторонней сделкой (договором) предусматривается право отдельного участника договора по своему усмотрению прекратить участие в нем (выйти, расторгнуть, не исполнять обязательства и т.п.), то таким же договором должны определяться последствия от такого акта для всех прочих, остающихся участников, сохраняет для них договор силу или нет; если договором это не определено, то по умолчанию договор признается сохраняющим свою силу; 2) для случаев неволевого прекращения участия (смерть гражданина, принудительная ликвидации юридического лица, являющихся стороной многосторонней сделки), а равно зависящих от поведения стороны или находящихся так или иначе в зоне ее контроля (отношения с кредиторами, реорганизации и т.п.) многосторонний договор прекращается по общему правилу, если иное не предусмотрено самим договором или соглашением об ином, т.е. соглашением о продолжении договора, которое должно быть заключено в таком случае в разумный срок между остающимися сторонами. Подобная модель, с одной стороны, минимизирует оппортунистическое поведение отдельных участников в случаях, когда многосторонней сделкой предусмотрено право выйти на основании одностороннего волеизъявления, а с другой - позволяет остающимся участникам запросто решить, как им быть, если один из участников больше не участвует в договоре, а они ранее ничего специально не предусмотрели на сей счет. Фактически подобная модель запускает механизм пересогласования условий многосторонней сделки каждый раз, когда есть объективная невозможность участия в договоре одной стороны, и стимулирует стороны детально формулировать последствия выхода из такого договора, когда опция выхода изначально предусматривается подобным договором.

Таким образом, и в данном случае правило по умолчанию, сформулированное как диспозитивная норма, рассчитанная на две принципиально разные практические ситуации (волевое и неволевое прекращение участия в договоре), позволяет обеспечить защитой те договоренности, которых достигают стороны многостороннего договора вообще. Там, где предложенная общая норма не будет применяться (все случаи, когда будет подлежать применению специальная норма (о хозяйственных товариществах, договоре простого товарищества, нормы корпоративного права)), нет нужды в таком общем правиле: если стороны используют специальную правовую конструкцию, то они тем самым подчиняют себя всем специальным правилам, а там, где они намеренно не желали специального правового регулирования, должны быть тем не менее некие общие нормы-принципы, одна из которых как раз и описана выше.

2.4. Следующая проблема, которая также имеет общее значение для проблематики свободы договора применительно к многосторонним договорам: может ли большинство принудительно изгнать одного из участников такого договора из своих рядов? Применительно к двустороннему договору сама постановка подобной проблемы - нонсенс, однако в многосторонних договорах, где обычно не только наблюдается несколько сторон (три и более), но и интересы у них, как правило, не противоположны, а разнонаправленны и меняются во времени, данная проблема имеет самое важное практическое значение. Поскольку в многосторонних договорах противопоставление интересов на уровне общей идеи не сводится к формуле "ты - мне, я - тебе", то возможно появление самых разных коалиций, противостоящих друг другу, причем изменяющихся от года к году или даже намного чаще. Соответственно, если можно объединяться, то точно так же можно "дружить против кого-то", а на наиболее острых, конфликтных стадиях - допускать изгнание неугодного меньшинства, конечно, если рамки соглашения, заключенного между участниками многостороннего договора, в принципе допускали бы подобное изгнание. Тем самым центральный вопрос, который необходимо ставить в данном случае, сводится к тому, могут ли стороны в формулировании условий многосторонней сделки предусматривать опцию подобного изгнания (через описание условий и порядка исключения одной из сторон), конечно же, опираясь на принцип свободы договора.

Указанный вопрос для аналитических целей можно разбить на ряд подвопросов: во-первых, насколько в принципе допустима такая опция в многостороннем договоре, иными словами, следует ли вообще дозволять сторонам подобную свободу договора; во-вторых, нужно ли на уровне позитивного права предусматривать какие-либо ограничения на сей счет; наконец, в-третьих, при наличии положительного ответа на вопрос о самой возможности такой опции следует ли предусматривать для этого института какие-либо правила по умолчанию, которые бы имели восполнительное по отношению к свершившемуся волеизъявлению сторон значение?

Если преференции участников группы с числом три и более подвижны и могут пускаться в круг, когда стороны не могут прийти к согласию, а никакая функция агрегирования не может их собрать воедино так, чтобы не быть диктаторской, то само допущение принципа большинства на будущее вроде бы решает основную проблему группового поведения: опасаетесь, что случится клинч в будущем, - обозначьте изначально в договоре, кто будет у вас "диктатором" плюс как его вычислять. Однако что если то или иное большинство (или единогласие по всем или иным вопросам) выговорено сторонами договора, тем не менее стороны подобного договора, предвидя, что возможно право вето одной из сторон в будущем, также, - помимо или сверх того, хотят предусмотреть еще и опцию изгнания того или иного участника из договора? Видимо, каких-либо политико-правовых оснований для недопущения подобной свободы на уровне общей идеи нет и быть не может: право требовать изгнания (исключения) того или иного участника из многостороннего договора - это иной модус принципа большинства. К примеру, между принципом большинства, описанным в договоре как 80% голосов, необходимых для принятия любого решения в будущем, и правом исключения из числа сторон такого договора участника(-ов), обладающего (обладающих в совокупности) менее 20% голосов, экономически нет никакой разницы: в первом случае миноритарий фактически устраняется от участия в решении всех вопросов, связанных с последующей динамикой договорных отношений, а во втором - устраняется от участия в договоре раз и навсегда. Да, в первом случае чисто юридически лицо сохраняет формально статус стороны договора, однако реально статус этот мало что дает в сравнении с реальным неучастием лица в таком договоре; точнее, формально-юридически разница лишь в том, что формально у лица есть какие-то права по договору эвентуально, а во втором - нет даже видимости прав, коль скоро лицо устраняется из договора по инициативе большинства. Тем самым можно утверждать, что, допуская один модус того, как проявляется принцип большинства, следует допускать и иное его проявление, а именно дозволяющее избавляться от лица как стороны подобного договора в случаях и в порядке, которые описаны в таком договоре. Напротив, если исключение из числа сторон договора не допускать в принципе, то подобное исключение будет перетекать в форму de facto изгнания из договора посредством установления планки большинства на уровне, дозволяющем не считаться с мнением неугодного меньшинства по всем вопросам. Соответственно, как общее правило для всех многосторонних сделок предлагается исходить из того, что стороны таких договоров вольны определить случаи, когда некоторое большинство вправе ставить вопрос об исключении того или иного лица из числа участников договора, а в случаях, когда участие в договоре было сопряжено с имущественными отношениями, - также о выплате подобному лицу некоторой справедливой компенсации за прекращение участия в договоре.

Возможно, указанная свобода не должна быть безграничной, т.е. на уровне позитивного права должны устанавливаться какие-то ограничения, например минимум голосов, необходимых для постановки вопроса об изгнании одного участника такого договора по требованию другого (скажем, если голоса сторон определяются в долях и (или) по формуле, может ли владелец доли в 1% ставить вопрос об изгнании из договора другой стороны, которая обладает 70% голосов?). Однако вопрос о подобного рода ограничениях как правилах общего свойства, применимых не к отдельным поименованным многосторонним договорам или корпоративным отношениям, а ко всем многосторонним сделкам вообще, требует до того ответа на вопрос более общего свойства: есть ли некий объективный минимум, ниже которого нельзя дозволять сторонам договора опускать планку определения большинства? Если можно дать однозначный, научно обоснованный ответ на указанный более общий вопрос, то он же станет основой для решения здесь: требовать изгнания могут лишь те стороны, которые обладают правом реализовать принцип большинства при обычном голосовании свыше обозначенного порога (к примеру, если позитивное право не будет дозволять снижать планку большинства ниже 25% от всех голосов, то и ставить вопрос об изгнании иного лица могут лишь стороны договора, обладающие как минимум 25% голосов). Однако до той поры, пока такого минимум нет и он научно не обоснован, видимо, можно исходить из общедозволительного правового режима по данному вопросу, имея в виду, однако, что суды могут применять последующий контроль за справедливостью подобного рода условий.

Нужно ли предусматривать какие-либо правила по умолчанию, например как принимается решение об изгнании (исключении) лица из числа лиц, участвующих в многостороннем договоре (требуется ли для этого решение некоторого числа участников или даже одного лица, если по договору оно обладает необходимыми полномочиями, достаточными для постановки такого вопроса, или набирает их, вправе ставить подобный вопрос), должна ли это быть всегда судебная процедура или подобное исключение возможно во внесудебном порядке, как считать большинство для целей подобного института и т.д.? Если стороны многостороннего договора предусмотрели, что некоторое большинство, указанное в договоре, вправе ставить вопрос об исключении некоторого меньшинства, то и все прочие "технические" моменты, позволяющие реализовать подобную опцию в будущем, должны быть описаны в договоре; иных правил по умолчанию (как считать, где проходит планка большинства, и т.д.), имеющих общее значение для других вопросов, рассмотренных выше, будет вполне достаточно, чтобы восполнить любые лакуны, допущенные сторонами <1>. Это же касается и следующего вопроса, к рассмотрению которого можно перейти: решения, описанные далее, будут иметь восполнительное значение и для исключения стороны из подобного договора там, где стороны что-то упустили в части соответствующих процедур.

--------------------------------

<1> Прямо противоположный подход, предполагающий описание максимально возможного количества процедурных деталей, необходим там, где на уровне позитивного права, а не договора закрепляется право требовать исключения стороны из многосторонней сделки, например в корпоративном праве, дозволяющем на уровне закона исключать члена непубличной корпорации (ООО или непубличного АО).

2.5. Вопрос, имеющий на первый взгляд инструментальное значение, но на деле являющийся одним из самых центральных для всех многосторонних сделок, - это то, как по общему правилу должно строиться обеспечение правовой защитой того, о чем стороны ранее договорились. Конечно, ключевое значение в данном случае имеет юрисдикционная форма защиты: кто, в каком порядке и в интересах кого может обращаться с иском в суд, когда речь идет об обязании ответить за неисполнение условий такого договора или обеспечении принудительного исполнении отдельных его условий.

Прежде чем переходить к предметному обсуждению данной проблемы, стоит привести несколько практических ситуаций, показывающих всю сложность и неоднозначность вопроса. Предположим, одна из сторон многостороннего договора, в котором участвуют всего три лица, уклоняется от исполнения принятых на себя по этому договору обязательств. Если две другие стороны не могут смириться с подобным нарушением и полны решимости привлечь нарушителя к ответу, скорее всего, они - вместе или кто-то один, но получив также полномочия представлять другого, обратятся с иском в суд и добьются некоторой сатисфакции (компенсации, возможно, присуждения к исполнению в натуре или даже исключения неисправного должника из такого договора). Однако что если только одна сторона из двух готова защищать свои права, а вторая предпочитает "подождать", полагая, что нет нужды в ближайшее время обращаться в суд? Может одно лицо (из трех) самостоятельно добиваться защиты нарушенных прав? Что если та самая вторая сторона занимает не нейтральную позицию, а, напротив, заодно с нарушителем договора, хотя сама каких-либо нарушений не совершала: может ли одно лицо требовать что-либо от нарушителя, когда нарушение условий договора вроде бы есть, но лицо, ставящее вопрос о нарушении, оказывается в меньшинстве? Но и это не все! Можно продолжить разбирать эти же ситуации дальше: даже если формально такое лицо обратится в суд с иском, как суду разрешать подобные споры, как учитывать мнение второй стороны (когда она пассивна или, напротив, поддерживает нарушителя), удовлетворять ли иск, если будут установлены нарушения, или отказать, про себя имея в виду "разбирайтесь сами"; наконец, даже если требования могут быть в принципе удовлетворены судом, то в пользу кого принимать решение (в пользу двух других лиц, только как тогда быть со второй стороной, либо только в пользу самого истца, но как же тогда другие стороны договора)? Если вместо трех сторон в договоре окажутся хотя бы пять сторон, то подобных вариаций - согласных на одно, не согласных на другое, а то и противостоящих чему-либо, может оказаться сколь угодно много, причем они могут меняться в зависимости от конкретного вопроса, подлежащего решению, а также по времени развития динамики отношений. Именно в такого рода практически значимых вопросах и проявляется "вся прелесть" до некоторых пор казавшейся абстракцией идеи циклических и меняющихся предпочтений. Однако без решения проблемы защиты прав стороны в многостороннем договоре все прочие вопросы, рассмотренные выше, оказываются бессмыслицей, поскольку в отсутствие работающего механизма принуждения к исполнению принятых на себя обязательств не будет вообще никаких обязательств!

В теоретическом плане можно предложить две принципиально разные конструкции, которые в известной мере отражают два полюса в спектре решений, из которых можно было бы выбирать оптимальную модель защиты.

Первая конструкция предполагает, что ставить вопрос об исполнении обязательств из многостороннего договора (далее для краткости используется эта формула, хотя сюда можно отнести иные модусы, прямо не связанные с требованием об исполнении как таковым, например, всевозможные виды ответственности по договору, включая исключение из числа его сторон, и т.д.) может любая из его сторон, причем требование может быть обращено также против любой иной стороны. В таком случае ни к потенциальному истцу, ни к потенциальному ответчику, коль скоро обе стороны участвуют в одном и том же многостороннем договоре, каких-либо дополнительных требований (по доле влияния, количеству голосов или величине вклада в общее имущество, согласия иных сторон и т.п.) не предъявляется, все, что нужно доказать потенциальному истцу уже в ходе рассмотрения спора по существу, - это были ли допущены ответчиком те нарушения, которые ему вменяются. Тогда юрисдикционная форма защиты мало чем отличается от судебной защиты прав из договора - двусторонней сделки. В случае удовлетворения заявленного иска присуждение может идти в пользу непосредственного истца, с учетом того что, скорее всего, такое лицо уже самостоятельно урегулирует свои взаимоотношения с иными участниками договора. Если на стороне истца выступало несколько лиц, являющихся сторонами многостороннего договора, то присуждение пойдет в пользу таких лиц, однако в любом случае суд не присуждает ничего в пользу тех, кто не был стороной по делу.

Вторая конструкция исходит из некоторой аналогии обязательного внесудебного (в советской терминологии - претензионного) порядка, однако направленного не на то, чтобы попытаться склонить нарушителя договора к исполнению обязательства, а к тому, чтобы достичь согласия между всеми прочими участниками такого договора, согласовать их позицию по ряду вопросов: 1) допущено ли нарушение и ли в принципе обращаться с иском в суд; 2) если да, то всем вместе или достаточно одного лица, представляющего все стороны договора, жаждущие сатисфакции; 3) как такие стороны представляют раздел того, что они могут получить в случае удовлетворения своих требований. Фактически в данной конструкции для принуждения одной из сторон все прочие стороны такого договора (или хотя бы их большинство) должны предварительно достигнуть соглашения и лишь по достижении такого согласия обращаться с требованием в суд, имея на руках консолидированную позицию.

При сравнении названных конструкций легко обнаруживаются их привлекательные и негативные стороны. Первая конструкция обеспечивает легкость и доступность судебной защиты для любой стороны многостороннего договора, не согласной с поведением другой стороны, купирует оппортунистическое поведение нарушителя (он не может в принципе заблокировать обращение в суд на досудебной стадии за счет права вето); однако эта же конструкция может давать лишнюю нагрузку судам (возможно, если бы не легкость обращения любой стороны по договору в суд, многие споры из такого договора вообще бы никогда не попали в суд); не совсем ясно, как суду учитывать при рассмотрении спора позицию иных сторон такого договора (как нейтрально-пассивную, когда иные стороны договора просто устраняются от участия в споре и никак не выражают свою позицию, так и активную, направленную против истца, требующего призвать к ответу другую сторону, а потому поддерживающую ответчика); наконец, как суду решать проблему присуждения: если в договоре участвует много лиц, возможно, присуждение в пользу лишь одного истца породит еще большую несправедливость, чем просто отказ в иске. Вторая конструкция вроде бы крайне привлекательна для судебной системы: в суд будут попадать лишь те дела, где большинство участников многосторонней сделки уже обо всем между собой договорились (кто и в чем виноват, кто представляет это большинство, кто получает присуждение и как потом передает часть его иным сторонам), а иначе в отсутствие такого согласия до суда спор просто не доходит; при рассмотрении таких дел суд будет иметь перед собой ту же модель противостояния, по сути, двух сторон (большинства, представленного истцом или группой истцов, с одной стороны, и ответчика, допустившего нарушение, - с другой); однако для сторон многостороннего договора подобная модель крайне опасна, поскольку сопряжена с высокими рисками оппортунистического поведения (нарушитель договора может сам или через связанных с ним лиц блокировать достижение соглашения об обращении с иском в суд); в итоге право на реальную судебную защиту, если ты сторона договора многостороннего, может быть сведено на нет. Соответственно, ни одна из крайностей, описанных выше, видимо, не может расцениваться как оптимальная правовая конструкция для поиска Парето-эффективной модели, которая бы, с одной стороны, не перегружала суды и не делала судей "крайними" в разрешении вопросов, которые в принципе нерешаемы, а с другой стороны, исключала или хотя бы минимизировала возможности как для оппортунистического поведения лиц, допускающих нарушение условий многосторонних сделок, так и для так называемого стратегического поведения всех прочих участников таких договоров, связанных с нарушителем или нет, однако по тем или иным своекорыстным соображениям блокирующих решение об обращении с иском в суд. Итак, какое решение представляется в таком случае оптимальным?

Безусловно, если многосторонней сделкой предусмотрено то или иное решение по данному вопросу, в том числе включающее в себя одну из двух крайностей, описанных выше (безусловное право одного лица защищать свой или общий интерес, невзирая на позицию иных участников договора, либо, напротив, необходимость получения предварительного согласия некоторого большинства, описанная в таком договоре), то приоритет должны иметь положения такой сделки: как стороны решили, руководствуясь принципом большинства, так и должна проходить реализация права на защиту. Идея подобного подхода та же, что неоднократно указывалась выше: если в силу принципа свободы договора дозволяется реализация принципа большинства, то и все сопутствующие голосованию большинства правовые институты должны быть синхронизированы с тем, что избирают стороны подобного договора; в противном случае, дозволяя большинством решать что-либо в будущем, но не проводя последовательно тот же принцип в иных институтах, позитивное право будет давать лазейки для оппортунистического поведения отдельных сторон в будущем, а потому свобода договора, вроде бы дозволенная на уровне общей идеи, будет сведена на нет на уровне ее практической реализации. Напротив, если российский правопорядок придет в будущем к тому, что принцип большинства на уровне общей идеи может быть так или иначе ограничен (например, через императивное установление минимально допустимой планки, ниже которой не может снижаться порог большинства), то и все прочие институты, включая право на судебную защиту, могут быть ограничены схожими императивными нормами, которые будут иметь приоритет над тем, что стороны согласовали в своем договоре.

Соответственно, главная политико-правовая проблема, которая остается в связи с рассматриваемым институтом, - это то, какую конструкцию взять в качестве правила по умолчанию, иными словами, использовать в роли диспозитивной, восполнительной по сути нормы, когда стороны многостороннего договора не согласовали в нем какой-либо специальный порядок реализации права на защиту одного участника против другого. Именно здесь российскому договорному праву придется делать выбор между двумя полюсами спектра возможных правовых решений, описанного выше. Оптимальный вариант нормы по умолчанию, как представляется, может быть создан на основе первой из описанных выше моделей, т.е. конструкции, предполагающей обращение с иском в суд любой стороны многостороннего договора, не связанной необходимостью получения предварительного согласия прочих участников многостороннего договора. Однако такая конструкция может быть существенно улучшена, в том числе за счет инкорпорирования в нее имплицитного последующего согласия прочих участников, а также добавлением специальных требований к потенциальному истцу.

Итак, правило, подлежащее использованию по умолчанию в данном случае, может быть сведено к нескольким моментам: 1) если иное не предусмотрено многосторонним договором, с требованием в суд о понуждении к исполнению обязательств из такого договора, применении ответственности вплоть до исключения стороны из договора (если последняя опция предусмотрена договором) может обратиться любая сторона такого договора к любому другому участвующему в нем лицу; 2) потенциальный истец должен уведомить всех лиц, участвующих в таком договоре, о факте обращения в суд, сути требований, суде, куда заявляется иск, путем направления копии иска всем сторонам договора заблаговременно; 3) суд при рассмотрении подобного спора предоставляет возможность, в том числе путем отложения дела, прочим сторонам реализовать свое право на судебную защиту путем вступления в такое дело на стороне истца, при этом до рассмотрения дела по существу суд проверяет доказательства уведомления истцом прочих участников договора; 4) иные стороны договора, конечно, помимо ответчика (соответчиков), если они вступили в дело, вправе проявить свою позицию, т.е. фактически осуществить последующее голосование - поддержать иск или возразить против него; 5) суд, если в дело вступило количество лиц, которое по условиям договора (а в отсутствие соответствующих условий договора - по правилам, описанным выше, как правило, по умолчанию для определения большинства, т.е. путем счета "по головам"), за минусом ответчика (соответчиков), позволяет установить большинство, необходимое для принятия решения сторонами такого договора, принимает во внимание позицию такого большинства при решении вопроса по существу; наконец, 6) суд, если он принимает решение в пользу истцов, участвующих в деле, должен при вынесении решения учесть, как такое решение затрагивает права и законные интересы лиц, являющихся стороной договора, но не вступивших в дело. В описанной конструкции, с одной стороны, любой и каждый, кто участвует в многостороннем договоре, без каких-либо ограничений может обратиться с иском в суд, если полагает, что хотя бы одна из сторон его не исполняет, однако это же лицо несет издержки на то, чтобы обеспечить иным сторонам возможность проголосовать, причем сделать это не кулуарно, а перед лицом суда, рассматривающего соответствующий спор. Если прочие участники договора реально заинтересованы в том, чтобы помочь истцу, они могут просто ничего не делать - суд рассмотрит иск без них; если же они полагают, что истец просто занимается сутяжничеством, они могут вступить в дело и нейтрализовать его активность; наконец, если у большинства есть свои стратегические интересы, даже когда истец вполне обоснованно заявил требования, они тем не менее смогут блокировать их в суде, но при этом опять-таки под надзором суда, что дает известный минимум процессуальных гарантий как истцу, так и прочим лицам, участвующим в многосторонней сделке.

В качестве дополнения к описанной конструкции можно было бы подумать о введении на уровне позитивного права общей нормы о минимальной планке для истца (по аналогии с необходимостью обладать минимум 10% от уставного капитала ООО при заявлении иска об исключении участника ООО из такого общества (ср. ст. 10 Закона об ООО)), однако, поскольку в данном случае речь идет об общем правиле, подлежащем применению по умолчанию ко всем многосторонним сделкам, подобное ограничение вряд ли необходимо: если при описании специального института в законодательстве встанет такой вопрос, он может быть решен специальным образом в таком законе; в виде же общей нормы такое ограничение вряд ли оправданно (тем более что не вполне понятно, как ее впоследствии реализовывать на практике, к примеру, если конкретный договор не предполагает каких-либо долей вообще либо содержит не указание на простой вариант голосования по принципу большинства, а предусматривает для всех или части вопросов, подлежащих решению в будущем, иные варианты голосования, в частности, один из аукционных механизмов, описанных выше, или варианты ранжирования опций с подсчетом победившей опции не простым большинством, а иным образом, например, по методу Борда, парным голосованием Кондорсе или аукционом Викри).

Также, видимо, нет необходимости описывать на уровне позитивного права в качестве правила, подлежащего применению по умолчанию, специальные случаи, когда сторона многостороннего договора ставит вопрос не о защите своих собственных интересов путем предъявления требования против одной из сторон такого договора, а о том, что из-за действий всех или большинства иных участников такого договора были нарушены ее законные интересы, а потому подобная сторона требует выплаты некоторой компенсации и (или) прекращения ее в подобном договоре. Все или значительная часть наиболее значимых с практической точки зрения случаев должны описываться в договоре, позитивное право не должно в данном случае что-либо навязывать сторонам договора. Так, наиболее типичные ситуации включают в себя следующие: случаи, когда большинство участников многосторонней сделки впоследствии меняют планку большинства (в большую или меньшую сторону), особенно когда планка понижается, соответственно, голос меньшинства из блокирующего может превращаться в общем ничего не значащий голос одного из лиц, участвующих в таком договоре; случаи уступки прав по договору одним или несколькими его участниками третьим лицам, если для конкретного лица личность иных участников имела значение, и т.п. Если данные ситуации необходимо как-то урегулировать на уровне закона, это можно сделать применительно к отдельным поименованным договорам сообразно распределению рисков, важных для конструирования таких договоров, либо решать этот вопрос в отношении отдельных институтов корпоративного права, однако вводить такие ограничения на уровне общих норм для всех без исключения многосторонних сделок, описывая, что за те или иные существенные изменения состава участников или условий сделки полагается выплата имущественной компенсации несогласному лицу, видимо, нет какой-либо необходимости. Проблема того, кто по общему правилу может ставить вопрос о судебной защите по многосторонней сделке, сама по себе выводит на следующую проблему, также имеющую общее значение для всех многосторонних договоров.

2.6. В ситуации, когда право дозволяет одному лицу, фактически не представляющему не то что всех, но даже большинство участников многостороннего договора, добиваться судебной защиты его условий, вольно или невольно возникает образ некого представителя всех прочих участников, пусть негласно, но соглашающихся - до той поры, пока они не заявили об ином, с тем, что такой активист-истец будет представлять их интересы в связи с участием в конкретном договоре по иску против одной из сторон договора, допустившей его нарушение. Оставляя в стороне теоретический анализ, какого рода отношения возникают в таком случае между потенциальным истцом и всеми прочими участниками договора, можно тем не менее поставить вопрос представительства, возникающий всякий раз в большинстве многосторонних договоров и имеющий более общее свойство. Насколько далеко принцип свободы договора может простирать свое действие при определении в многостороннем договоре, кто из его участников и на основании чего может представлять в отношениях с третьими лицами иных участников такого договора? Этот же вопрос имеет и оборотную сторону: а если договор не содержит каких-либо специальных правил на сей счет, нужно ли в таком случае иметь какое-либо правило по умолчанию, применимое опять-таки как норма общего свойства для всех многосторонних сделок, и если да, то как это правило может быть сконструировано?

Если следовать избранной однажды логике, описанной выше не раз, становится очевидно, что в вопросе о том, может ли одно лицо, несколько или все участники многостороннего договора представлять вовне прочие стороны такого договора, приоритет должен быть отдан свободе договора: стороны договора сами вольны решать этот вопрос так, как полагают необходимым. Предусматривать какие-либо специальные правила, тем более императивного свойства, здесь нет нужды: в поименованных договорах и корпоративном праве (полное и простое товарищество, непубличные корпорации) наделение по соглашению сторон полномочиями представителя отдельных, а то и всех участников многосторонних сделок в силу заключения такого договора в принципе возражения не вызывает; соответственно, почему в данном случае, когда речь идет о многосторонних сделках вообще, возможны какие-то возражения политико-правового или доктринального свойства? Очевидно, что договор, заключенный сторонами, может решать этот вопрос тем или иным образом: наделять полномочиями представлять прочие стороны такого договора вовне, в отношениях с третьими лицами, одного, нескольких или всех лиц, являющихся стороной договора. Вопрос действительности сделок, заключенных представителем, опять-таки будет обсуждаться по общим правилам о недействительности сделки (ст. 174 ГК РФ), совершенной представителем, так что в специальном правовом режиме здесь нет необходимости. Тем самым принцип свободы договора требует наделения сторон любой многосторонней сделки полной дискрецией в части определения того, может ли какая-либо сторона такого договора также выступать в роли представителя иных сторон, и если да, то в каком объеме полномочий.

Более сложный вопрос в таком случае - это правило, подлежащее использованию по умолчанию: если лицо, действующее как сторона многостороннего договора, а не в личном качестве, заключает сделку с третьим лицом, то как должны определяться его полномочия, если условия многосторонней сделки не содержат ответа на данный вопрос, точнее говоря, конкретная многосторонняя сделка вообще ничего не говорит о возможности такого уполномочия? Какая конструкция могла бы быть предложена здесь как норма общего свойства, применимая ко всем многосторонним договорам по умолчанию?

Как и при рассмотрении предыдущего вопроса, спектр возможных правовых решений простирается между двумя диаметрально противоположными конструкциями. Первая модель, которая может быть взята за основу при конструировании соответствующего правила, применяемого по умолчанию, - это, условно говоря, существующий подход российского права в отношении поименованных многосторонних договоров (полное и простое товарищество (ср. п. 1 ст. 72, ст. 1044 ГК РФ)): при ведении дел, связанных с многосторонним договором, каждая из его сторон по умолчанию вправе действовать от имени всех иных участников такого договора, если самим договором не установлено иное, т.е. то, что ведение дел осуществляется отдельными лицами либо совместно всеми участниками такого договора. Вторая модель типична скорее для корпоративного права, особенно для корпораций, не относящихся к непубличным: по общему правилу в корпоративном праве, ориентированном на модель публичной корпорации, полномочиями представлять вовне обладает одно лицо (реже - несколько лиц, как исключение - все сообща), специально так или иначе обозначенное в условиях сделки, лежащей в основе корпорации, и именно это лицо обладает представительскими полномочиями, объем которых, однако, небезграничен. И в первой и во второй модели есть свои привлекательные черты как для участников многосторонней сделки, так и для третьих лиц, однако обе они все же сопряжены и с рисками для третьих лиц (анализ всех этих рисков можно оставить для более специального исследования). Итак, что взять за основу для всех многосторонних сделок вообще?

Если принять во внимание, что в настоящей работе обсуждаются правовые конструкции, которые могут иметь самое общее значение для всех многосторонних сделок, а не для отдельных поименованных договоров или специальных институтов корпоративного, банкротного права и ценно-бумажного законодательства, вариант, наиболее близкий ко второй из описанных выше моделей, представляется наиболее оптимальным как правило, подлежащее применению по умолчанию ко всем многосторонним сделкам (положения закона о специальных институтах, равно как и условия конкретной сделки будут исключать действие такого правила). Иными словами, если условиями многостороннего договора не предусмотрено иное, сторона многостороннего договора, совершающая сделку с третьим лицом, при этом декларирующая, что она действует как представитель иных участников многостороннего договора или в связи с исполнением обязательств из такого договора, не признается автоматически представителем иных сторон этого договора. Третье лицо, заключающее сделку с лицом, презентующим себя как представитель иных участников многостороннего договора, если оно никоим образом не удостоверилось в наличии полномочий представителя, заключает сделку на свой страх и риск, точнее, оно заключает сделку с конкретным лицом, действующим, скорее всего, в личном качестве, а не как представитель некоторого количества иных субъектов, являющихся стороной многостороннего договора. Это, однако, не исключает, что стороны многостороннего договора могут впоследствии одобрить такую сделку (п. 1 ст. 183 ГК РФ), тем самым исцелить отсутствие надлежащих полномочий у горе-представителя, но понятно, что не всякая сделка получит такое одобрение, а лишь та, которая была совершена к выгоде прочих участников многосторонней сделки. Также суд, рассматривающий соответствующий спор, может воспользоваться предоставленными ему полномочиями по исцелению сделки или наделению правовыми последствиями сделки, которая так или иначе была принята (абзацы третий и четвертый п. 2 ст. 166 ГК РФ). Тем самым логика ст. 174 и абзаца первого п. 1 ст. 183 ГК РФ в данном случае подталкивает к вполне понятному выводу, следующему из предложенной конструкции: если третье лицо, заключающее сделку с лицом, представляющимся как сторона некоего многостороннего договора, желает, чтобы последствия от заключаемой сделки простирались на иных участников такого многостороннего договора, то оно обязано так или иначе минимально удостовериться, что перед ним действительно представитель иных лиц, иначе сделка заключается с названным лицом в его личном качестве; сделка действительна, признается заключенной, но вот правовые последствия от нее наступают только для сторон такой сделки и не связывают, пока не случится одобрения иными участниками многостороннего договора, стороны такого многостороннего договора. Иначе откуда, вообще говоря, третье лицо черпает свою уверенность в том, что оно имеет дело с представителем некого пула участников многостороннего договора, если не имеет представлений о таком договоре? Если же третье лицо удостоверилось в наличии многостороннего договора и самой общей, принципиальной возможности контрагента, с которым оно в данный момент имеет дело, быть представителем сторон многосторонней сделки, то впоследствии, когда кто-либо будет оспаривать заключенную сделку по мотиву превышения полномочий представителем, включается в действие ст. 174 ГК РФ, которая требует доказывания того, что третье лицо знало или должно было знать о наличии ограничений, что на практике не так-то легко. Тем самым достигается баланс между интересами, с одной стороны, лиц, участвующих в любой многосторонней сделке, не урегулированной специальными нормами закона, когда условия сделки также не решили этот вопрос, а с другой - между интересами третьих лиц, вступающих в отношения с теми, кто позиционирует себя как представителя прочих участников многостороннего договора.

Возможно, здесь можно возразить: почему в качестве общей нормы по умолчанию предлагается такая, а не какая-то иная конструкция, особенно имея в виду интересы третьих лиц, почему они не получают ту же защиту, что и в поименованных договорах, где по умолчанию любой участник полного (для полных товарищей в коммандите) и простого (но только открытого, а не негласного) товарищества признается представителем всех прочих сторон многостороннего договора? Во-первых, здесь речь идет об общей норме по умолчанию, применимой для любой многосторонней сделки, если стороны не договорились об ином и если сделка не урегулирована специальным законом. В таком случае заключение многосторонней сделки, в которой не решен вопрос представительства, автоматически подводило бы институт многосторонних сделок вообще под конструкцию представительства; между тем цели заключения многосторонней сделки не всегда включают в себя также необходимость представительства; вменение же, навязывание представительской модели сродни советской модели продажи продуктовых наборов (если заключаете многостороннюю сделку, то получите в нагрузку также представительство), что вряд ли отвечает запросам развитого оборота и по-настоящему частному праву. Во-вторых, могут возразить критики, можно же всегда задействовать оговорку, используемую ГК РФ при описании модели вмененного представительства каждого участника полного и простого товарищества, а именно "если иное не установлено договором": не желаете кильку в нагрузку к севрюге - откажитесь, записав об этом в договоре. Все в этой аргументации хорошо, за исключением того, что согласно эмпирическим наблюдениям подобного рода конструкции обычно не работают на практике: в большинстве случаев стороны не выходят вовне, т.е. не задействуют иной вариант за рамками режима по умолчанию, соответственно, в подавляющем числе случаев дефолтной (по умолчанию) опцией будет как раз режим представительства любого и каждого, что возвращает к вопросу: а ради чего, вообще говоря, заключается многосторонняя сделка - представительства или чего-либо еще? Наконец, в-третьих, предложенная норма никоим образом не затрагивает поименованные договоры и любые иные специальные институты корпоративного, банкротного, ценно-бумажного свойства: если там в целях решения конкретных политико-правовых задач будет закреплена иная норма по умолчанию, то именно она и будет иметь приоритет как более специальная. Тем самым отсутствие какой-либо позитивно описанной нормы, подлежащей применению ко всем многосторонним сделкам в части определения полномочности лица действовать вовне от имени прочих участников такой сделки, - единственно верное и оптимальное с юридико-технической точки решение; вопрос этот должен всецело решаться условиями самой многосторонней сделки. Если положения конкретного многостороннего договора решают этот вопрос тем или иным образом, то далее эти полномочия могут подтверждаться доверенностью, если они делегируются одному или нескольким участникам договора, либо вытекать из самого договора, когда они действуют сообща или любой и каждый по отдельности уполномочен действовать от имени всех сразу (ср. п. 1 ст. 182, абзац третий п. 1 ст. 72, п. 2 ст. 1044 ГК РФ); также полномочия могут подтверждаться отдельным соглашением, заключенным в порядке, заданном условиями ранее заключенной между участниками многосторонней сделки.

Наконец, для целей деликтной ответственности можно допустить некий вариант вмененной модели представительства, конечно, если одна из сторон многостороннего договора, причиняя вред, действует в связи с исполнением такого договора: непосредственно (вред причиняется третьему лицу в результате исполнения многостороннего договора хотя бы одной его стороной) или опосредованно, но когда есть связь между причинением вреда и участием в многостороннем договоре (совершение действий в интересах иных участников договора, из-за чего впоследствии наступает вред для третьего лица). Возможно, именно здесь необходимо какое-то минимальное законодательное вмешательство, с тем чтобы зафиксировать общую норму-принцип для всех многосторонних сделок вообще, хотя те же цели могут быть достигнуты и через судебное правотворчество, основанное на чрезвычайно широком толковании правил об ответственности работодателя за деяния его работников или членов хозяйственных товариществ и кооперативов (ст. 1068 ГК РФ), где, в общем, наблюдается схожая по своей сути проблематика.

* * *

Набор проблем, описанных ранее, а также решений, предложенных в настоящей работе, вовсе не притязает на всеохватность. Тем не менее, как представляется, именно указанные выше проблемы позволяют наполнить реальным практическим содержанием принцип свободы договора, как только мы переходим из сферы двусторонних сделок, договоров, имеющих самое большое распространение на практике, к довольно специфичным правовым построениям, каковыми являются договоры многосторонние. Причем если ранее на проблематику многосторонних сделок (договоров) особенно не обращали внимания, то с развитием иных институтов частного права, не имеющих многовековых традиций, в отличие от многих иных, базовых двусторонних договоров (купли-продажи, займа, подряда, перевозки и др.), того же, например, корпоративного права, законодательства о ценных бумагах и прочих финансовых инструментов, проблематика многосторонних сделок и того, где проходят границы дозволенного в части согласования условий таких сделок их сторонами, приобретает самое важное практическое значение.

Многие из предложенных ранее решений, возможно, со временем подвергнутся критике и, кто знает, будут пересмотрены самим автором, ведь настоящая публикация - это во многом постановка проблемы, скорее приглашение к дискуссии, чем набор готовых рецептов, тем более что, пожалуй, по каждой из описанных проблем можно привести в десятки раз больше аргументов как за, так и против того или иного политико-правового выбора, соответственно, дальше следует обсуждать уже более нюансированные проблемы свободы договора в рамках института многосторонних сделок (договоров).