3. Види джерел кримінального права України

Національне законодавство України зазнає все більшого впливу інтеграційних та глобалізаційних процесів, які відбуваються у правових системах світу. В. Навроцький зазначає, що «вияви глобалізації не можуть оминути законодавство та право України, в тому числі й таку основоположну галузь, як кримінально-правова. Тому дослідження відповідних процесів злободенно в плані оцінки стану українського кримінального законодавства та формулювання пропозицій щодо його вдосконалення – насамперед задля забезпечення відповідності вимогам міжнародно-правових актів» [213]. Такі тенденції отримують практичне застосування за допомогою укладення міжнародних договорів, завдяки яким держави зобов’язуються вдосконалити національне законодавство, в т.ч. і кримінальне законодавство. Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права [165].

Як було зазначено у підрозділі 1.2. дисертаційного дослідження поняття «джерело права» є одним з фундаментальних у загальній теорії права. В юридичній літературі наведено багато визначень поняття «джерело права», але уніфікованого єдиного визначення немає. Як вважає О.А. Назаренко, багатопланове та багатостороннє тлумачення поняття джерел права представниками різних наукових шкіл не зменшує інтересу до проблеми, а спонукає до розробки цієї теми не тільки на загальнотеоретичному рівні, а й на рівні окремої галузі національного права [216, с. 162]. Не менш актуальним є питання і щодо джерел кримінального права, що безпосередньо пов'язане з вирішенням основних теоретичних і практичних питань цієї галузі. Важливість цього питання полягає зокрема і в тому, що формування неточних підходів до вивчення проблеми поняття джерела кримінального права може спричинити серйозні негативні наслідки, зокрема виникнення невірного уявлення про зміст і порядок реалізації кримінально-правових норм [217; 20, с. 3].

У кримінально-правовій доктрині питання про джерела кримінального права залишається одним з найбільш дискусійних, адже у більшості навчальної літератури стверджується, що єдиним джерелом кримінального права є кримінальний закон. Такий підхід ґрунтується на положеннях ст. 3 КК України, де вказано, що кримінальне законодавство становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Виходячи з таких позицій більшість вчених-криміналістів (зокрема, М.І. Бажанов [16, с. 119-120], М.І. Борисов [162, с. 37-38], В.І. Борисов [25] , М. Костицький [144, с. 80, 81], А.А. Пінаєв [241, c. 38]), М.І. Хавронюк, Н.В. Чернишова [420, с. 16,]) вважають, що єдиним джерелом кримінального права є КК України.

Водночас у кримінально-правовій доктрині на сьогодні існує й інша точка зору на види джерел права. Адже окремі вчені-криміналісти відносять до джерел кримінального права не лише КК України, а й кримінальне законодавство, яке втратило чинність, але застосовується щодо злочинів, вчинених під час його дії – (Іногамова-Хегай, М.П. Журавльов, С.І. Нікулін) [94, с. 56], Конституція держави – (Звечаровський І.Е. К.В. Ображиєв [228, с. 80] Ю.Е. Пудовочкін [275, с. 168]), рішення Конституційного Суду – (К.В. Ображиєв [228, с. 80], В.Г. Козяр [120, с. 332]), міжнародні договори, загальновизнані принципи і норми міжнародного права –) (Трунцевський Ю.В., В.Н. Кудрявцев), постанови Пленуму Верховного Суду – (Шляпочников А.С., Дроздов В.Г.), законодавчі та підзаконні нормативно-правові акти, до яких відсилає бланкетна диспозиція кримінально-правової норми – (Л.Д. Гаухман, Г.З. Яремко [446]), судовий прецедент – (А.В. Наумов [222, с. 32], А.І. Рарог). Окремі науковці (зокрема, В. Василаш [36, с. 356], В.О. Гацелюк [61, с. 193], В.А. Клименко [158, с. 21], С.Я. Лихова [181, с. 95], П.С. Матишевський [ 163, с. 25 - 26], В.О. Навроцький [211], А.В. Наумов [222, с. 31], П.Л. Фріс, А. Савченко [304, с. 91], Ю.Е. Пудовочкін [275, с. 154] пропонують визнавати джерелами кримінального права також кримінальне законодавство, яке втратило чинність, але застосовується щодо злочинів, вчинених під час його дії, конституцію держави, рішення Конституційного Суду, міжнародні договори, загальновизнані принципи і норми міжнародного права, постанови Пленуму Верховного Суду, законодавчі та підзаконні нормативно-правові акти, до яких відсилає бланкетна диспозиція кримінально-правової норми, судовий прецедент [57, с. 495].

Вважаємо, що наукова позиція саме другої групи вчених є більш обгрунтованою, оскільки хоч кримінальне законодавство в Україні повністю кодифіковане у КК України, проте в питаннях криміналізації або декриміналізації діянь матеріальними джерелами та підставами для внесення змін у КК України є Конституція, міжнародні договори, а в питаннях застосування кримінального закону – в деяких випадках застосовується КК України 1960 року та норми КК України, які змінені кримінальним законом. Як свідчить проведене нами анкетування близько 80% опитаних працівників прокуратури, суддів та науково-педагогічних працівників вважають, що КК України є не єдиним джерелом кримінального права. До джерел кримінального права як правило респонденти відносили крім КК України, міжнародні договори, Конституцію України, Рішення Конституційного суду, загальновизнані принципи і норми міжнародного права, Конвенцію.

Вважаємо, що джерела кримінального права мають поліджерельний характер. Такий висновок можливо обгрунтувати звернувшись до теоретичних положень джерел кримінального права, що висвітлюються у юридичній літературі. Так, Бібік О.М. зазначає, що джерела кримінального права можуть бути поділені на дві групи: а) джерела права у вузькому розумінні, тобто джерела кримінально-правових норм, які поділяються на формально визнані державою (КК) та фактично визнані державою; джерела у широкому розумінні, тобто соціальні джерела кримінального права, під якими науковець розуміє явища, що впливають на виникнення кримінально-правових норм, які визначають зміст таких норм як в момент створення, так і в момент їх реалізації. Соціальні джерела кримінального права в свою чергу поділяються на об’єктивні (суспільні відносини у різних сферах, правозастосовча практика, наука кримінального права) та суб’єктивні (свідомість, підсвідомість, інші психічні явища) [20, с. 6 -8].

Обгрунтованість цієї позиції чітко простежується при визначенні співвідношення понять «кримінальне право» та «кримінальне законодавство» та відповідне розмежування джерел на джерела кримінального права та джерела кримінального законодавства, хоча зазначимо, що «серед української наукової громади не був вироблений однозначний підхід до вживання термінів «джерело кримінального права» та «джерело кримінального законодавства» [57, с. 495]. М.Й Коржанський зазначає, що право існує окремо, незалежно від закону і є первинним суспільним феноменом відносно закону, який є вивідним від права [133, с. 15]. На думку В.О. Навроцького, кримінальне право як галузь права є змістом положень, які становлять його предмет, а кримінальний закон – формою, у яких вони отримали юридичну обов’язковість. При цьому зміст не може існувати без відповідної форми, а форма не може бути беззмістовною. Оскільки форму (закон) створюють люди з їх інтересами, уподобаннями, помилками – то форма в кожний даний момент часу може не повністю відповідати змісту. А, отже, існує діалектична суперечність між формою і змістом, яка знімається в ході як вдосконалення законодавства, так і зміни уявлень суспільства про добро і зло, про суворість репресій, які допустимо застосовувати до злочинців тощо [211, с. 349]. Враховуючи викладені позиції науковців, вважаємо обгрунтованим висновок про необхідність розмежування джерел кримінального права та кримінального законодавства, оскільки в теорії права система права і система законодавства не співпадають за колом джерел, в яких вони виражені: система законодавства втілена у законодавстві, інших нормативно-правових актах; система права – не тільки в позитивному праві, а й відображена у звичаєвому праві, неписаних принципах права і аксіомах, міжнародно-правових актах, які мають рекомендаційний характер, договорах нормативного змісту, судових прецедентах і навіть у правосвідомості [229, с. 223]. Якщо вести мову про кримінальне право, то на думку В.О. Навроцького, кримінальний закон є частиною усієї системи законодавства України, а кримінальне право – складовою системи українського права. Тому зміст положень кримінального права і кримінального закону не може визначатися лише з них самих, при цьому належить враховувати статті інших нормативно-правових актів, норми інших галузей права. Відповідно, не можуть співпадати джерела кримінального закону і кримінального права [211, с. 349].

Позиції науковців, згідно яких з однієї сторони право ототожнюється із законом, а з іншої сторони право протиставляється закону, висвітлюють різнобічні позиції, що означає неповність наукових висновків при обранні одного з зазначених підходів. Тому, необхідним видається використання позиції, яка б відображала взаємодію права та закону. Про це наголошує О.В. Харитонова, яка зазначає, що «в сучасних кримінально-правових дослідженнях, розмежовуючи кримінальне право і закон, все ж таки необхідно уникати їх протистояння. Навпаки, велике теоретичне і практичне значення матимуть дослідження, пов’язані з синтезом положень, що висуваються окремими напрямами правової науки, в єдине інтеграційне праворозуміння, що отримає свій вираз в галузі кримінального права у прагненні до єдності його змісту і форми» [413, с. 541]. В.О. Навроцький наголошує, що «важливим аспектом для розуміння співставлення права та закону є те, що право уточнює і конкретизує положення закону, а в певних випадках перешкоджає його застосуванню, але саме по собі не може «оголосити» діяння злочинним у юридичному розумінні» [211, с. 351].

Відповідно до ст. 3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки в КК України, що неоднозначно тлумачиться у літературі і дає підстави для тверджень окремими науковцями про те, що будь-які інші акти, зокрема міжнародні, не входять до системи кримінального законодавства. В юридичній літературі зазаначається, що зі змісту ч. 1 ст. 3 КК України випливає, що чинне кримінальне законодавство становить собою один кодифікований закон і що єдине джерело кримінального права – це КК України. Будь-які інші нормативно-правові акти не входять до системи кримінального законодавства. Цим воно принципово відрізняється від будь-яких інших галузей вітчизняного законодавства. Згідно з цією позицією не входить до системи кримінального законодавства і Конституція України, незважаючи на те, що вона має найвищу юридичну силу (ч. 1 ст. 8 Конституції України), а її норми є нормами прямої дії [221, c. 16]. Висновку про те, що КК України має бути єдиним кримінальним законом, доходить науковець Ю.А. Пономаренко. Він переконаний, що КК України проголошує принцип монізму кримінального закону в Україні і такий підхід є єдино правильним. КК України має залишатися єдиним нормативно-правовим актом, який визначає злочинність діяння і кримінальну відповідальність за його вчинення [248, c. 29-31].

Поряд з наведеним, відповідно до цієї ж ст. 3 КК України ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України. Це свідчить, очевидно, про обов’язковість внесення відповідних змін до КК України [60, с. 57]. Це свідчить про те, що навіть у ст. 3 КК України закладені положення, що визначають множинний характер джерел кримінального права. П.П. Андрушко беззастережно наголошує, що джерелами кримінального права, які враховуються і застосовуються судами при розгляді кримінальних справ, крім КК України, слід визнавати також Конституцію, рішення Конституційного суду, регулятивне законодавство при застосуванні норм кримінального закону з банкетними диспозиціями, ратифіковані міжнародні договори, а також практику ЄСПЛ [9, с. 18]. Як зазначає В.Г. Козяр, «до джерел кримінального законодавства (у широкому розумінні) слід віднести КК 2001 та 1960 р., Конституцію України, норми інших галузей права України, міжнародно-правові угоди. У вузькому розумінні до джерел кримінального законодавства належить чинний КК. До джерел кримінального права (у широкому розумінні) слід віднести КК 1960 та 2001 р., Конституцію України, міжнародно-правові угоди, норми права інших галузей права України, рішення Конституційного Суду України, постанови Пленуму Верховного Суду України. Особливе місце в системі джерел права посідає судова практика, яка вносить чіткість та узгодженість у закон» [120, с. 332]. Враховуючи співставлення джерел кримінального права та кримінального закону, безумовним є висновок про множинний характер джерел кримінального права. Проводячи розмежування права та закону проблемні питання полягають у ступені врахування у кримінальному законі положень тих чи інших джерел кримінального права, або ж якщо вести мову про загальний поділ джерел права на матеріальні та формальні, проблемне питання полягає у забезпеченні належного врахування у формально-юридичноих джерелах права положень матеріальних джерел.

Конституція України. Щодо значення Конституції для системи кримінального законодавства дехто з науковців переконує, що не будучи формальним джерелом кримінального права, Конституція служить тим матеріальним джерелом, з якого кримінально-правові норми черпають свій зміст [228, с. 69]. Це пов’язано з тим, що Конституція безпосередньо не містить кримінально-правових норм, а приписи кримінально-правового характеру, які вміщені у Конституцію використовуються у кримінальному законодавстві через наявність відповідних кримінально-правових норм, джерелом встановлення яких виступають конституційні приписи. C. Шевчук визначає принцип верховенства Конституції України, під яким розуміють три основні елементи: Конституція є найвищим фундаментальним позитивним правом; твердість Конституції, що означає своєрідний конституційний імунітет від втручання законодавчої влади; визнання неписаних конституційних принципів, з якими пов’язана характеристика принципу верховенства права [426, с. 225-231]. Хоч норми Конституції і мають пряму дію, очевидно, що встановлювати злочинність та караність діяння вони не можуть. Натомість вплив на законодавство про кримінальну відповідальність простежується в контрольних функціях Конституції, що виражається в тому, що відповідно до ст. 8 Конституції України, закони України, у тому числі закони про кримінальну відповідальність, мають прийматися на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Якщо закон про кримінальну відповідальність не відповідає Конституції України, а також якщо порушена встановлена Конституцією України процедура його розгляду, ухвалення або набрання чинності, то такий закон може бути визнаний неконституційним. Порушують певну «відособленість» кримінального закону кримінально-правові приписи низки інших законів [248, c. 34-39].

Конституційний Суд України у справі про заміну смертної кари довічним позбавленням волі визначився у тому, що у ч.4 ст. 5 КК України йдеться про можливість його заміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність. Таке рішення свідчить про наявність негативної правотворчості в рішеннях Конституційного Суду України, що торкаються кримінального права. Проте, як зазначає А.І. Рарог, норма Конституції може блокувати застосування положень КК, але кваліфікація діяння, притягнення до кримінальної відповідальності та призначення покарання може бути здійснене тільки із застосуванням статей КК [283, с. 25].

Конституція України як основний закон держави виступає базисом для побудови кримінального закону, проте не є джерелом законодавства про кримінальну відповідальність України. В свою чергу, приписи кримінально- правового характеру, які містяться у Конституції є джерелом формування кримінально-правових норм, тому справедливим буде висновок про визнання Конституції джерелом кримінального права, а не кримінального законодавства.

Міжнародні договори. Загальновизнано, що встановлення порядку взаємодії міжнародного і внутрішньодержавного права у дер­жаві є суто внутрішньою компетен­цією національного, насамперед кон­ституційного, законодавства або судо­вої практики держави. У галузі право­вої культури має бути врахована національно-культурна традиція краї­ни, її універсальні норми і цінності, що сприяють збереженню власної ідентичності та успішному співісну­ванню з іншими культурними співто­вариствами. Саме у тексті будь-якої конституції в головних рисах здій­снюється інституціоналізація провід­ної правової доктрини, домінуючих тенденцій теоретичної та масової пра­восвідомості [188, с. 157]. Проблема спів­відношення міжнародного і внутріш­ньодержавного права частково вирі­шується Віденською конвенцією про право міжнародних договорів у час­тині виконання міжнародного догово­ру (заборона посилатися на внутрішнє законодавство для виправдання неви­конання міжнародного договору [38].

В юридичній літературі існують різні позиції щодо місця міжнародних договорів у системі джерел кримінального права. Так, А.К. Князькін зазначає, що з точки зору кримінального права усі міжнародні договори класифікуються на дві групи: спеціальні міжнародні конвенції, що присвячені регламентації співпраці держав в боротьбі з конкретними злочинами; інші міжнародні договори, окремі норми яких встановлюють обов’язки держав про припинення та покарання окремих злочинів або ж містять положення, прямо чи опосередковано пов’язані з законом про кримінальну відповідальність [116, с. 100]. Конвенцію можемо віднести до другої групи міжнародних договорів. П.П. Андрушко поділяє міжнародні договори, що містять положення кримінально-правового характеру, на дві групи: 1) ті договори, які вичерпно регламентують певні положення в межах Загальної частини кримінального права або ж закріплюють принципи кримінального права. Норми таких договорів повинні імплементуватися в національний кримінальний закон і визнаватися нормами прямої дії; 2) ті договори, які торкаються боротьби із злочинами певного виду – тероризмом, захопленням заручників, торгівлею людьми, корупцією та іншими [9, с. 19].

О.М. Бібік вказує, що міжнародні договори не встановлюють кримінально-правові заборони, оскільки в них відсутні санкції…Але у випадку, якщо КК передбачає кримінальну відповідальність за скоєння міжнародного злочину, злочину міжнародного характеру і вступає у суперечність з міжнародними договорами при описанні його ознак, суди повинні застосовувати міжнародно-правові норми на основі Конституції [19, с. 35].

Е.О. Алауханов, аналізуючи джерела кримінального права Республіки Казахстан зазначає, що існуючі міжнародні договори кримінально-правового характеру потрібно виконувати та переконаний у необхідності законодавчого закріплення в КК положення щодо пріоритету загальновизнаних принципів та норм міжнародного права в плані визначення злочинності та караності діяння [4, с. 14]. П.Л. Фріс наголошує, що «коло міжнародних зобов’язань є одним з чинників зміни існуючих положень кримінального законодавства та приведення їх до загальновизнаних міжнародною спільнотою. На підставі міжнародних договорів розробляються та імплементуються у національне кримінальне законодавство норми, що визначають основні підходи до кримінальної відповідальності та передбачають кримінальну відповідальність за вчинення конкретних суспільно небезпечних діянь» [411, c. 42]. Відповідно до ч. 5 ст. 3 КК України закони про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною радою України. В КК України відсутні положення ст. 9 Конституції України, що свідчить про те, що міжнародні договори не можуть бути формальним джерелом кримінального права або ж при розмежуванні права та закону, не є джерелом кримінального законодавства. Як зазначає Р. Шекеринець «переважаюча роль національних норм права над міжнародними виражатиметься у тому, що жодна особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності і засуджена за діяння, не передбачене кримінальним законодавством України, навіть коли таке діяння визнається злочином нормами міжнародного права. Таке розуміння співвідношення національного кримінального і міжнародного права також відповідає положенню про заборону застосування кримінального закону за аналогією» [431, с. 177].

Таким чином, міжнародні договори, що ратифіковані Україною є частиною національного законодавства та матеріальним джерелом кримінального права. Міжнародно-правові акти та загальновизнані принципи і норми міжнародного права, не будучи формальним джерелом кримінального права, служать матеріальним джерелом, з якого кримінально-правові норми черпають свій зміст [375, с. 26].

Нормативно-правові акти інших галузей права. Юридичною основою кваліфікації злочину є склад злочину, ознаки якого визначені в кримінальному законі. В процесі здійснення кримінально-правової кваліфікації правозастосувач нерідко змушений звертатися не тільки до кримінально-правової норми, а й до нормативно-правових актів інших галузей права, що пов’язано з використанням банкетної форми конструювання кримінального закону [228, с. 103]. У Рішенні Конституційного суду України щодо банкетних диспозицій вказано, що: «Бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини КК України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов’язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом» [285]. У юридичній літерратурі немає єдності позицій щодо значення бланкетних диспозицій. Так, Г.З Яремко зазначає, що «бланкетна диспозиція в статті кримінального закону має самостійне значення: лише вона (разом із нормативними положеннями Загальної частини) визначає всі елементи і обов’язкові ознаки складу злочину (навіть якщо і в абстрактній формі); лише на її підставі встановлюються межі кримінально-правової норми, ознаки конкретного злочинного діяння; лише вона визначає межі, в яких нормативні приписи інших галузей можуть використовуватися для конкретизації такого складу злочину (рівень бланкетності). Іншогалузевий же нормативний припис, до якого відсилає диспозиція в статті кримінального закону, не має самостійного кримінально-правового значення, його дія забезпечується лише єдністю з кримінально-правовою нормою.» [446 с. 29].

Ю.Е. Пудовочкін наголошує, що застосування норм з бланкетними диспозиціями викликає на практиці багато проблем, пов’язаних з додержанням принципів кримінального права: законності, гуманізму, справедливості. На думку науковця найбільш значним є з’ясування таких проблем: наскільки можливо і чи можливо взагалі формування норм з бланкетними диспозиціями в кримінальному законі, а також питання про те, як зміна змісту дланкетних ознак відображається на розвитку кримінально-правових відносин [275, с. 169, 170]. Не вдаючись у дискусію щодо можливості віднесення нормативно-правових актів інших галузей права до джерел кримінального законодавства зазначимо, що обраний нами підхід до розмежування права та закону виключає можливість визнання нормативно-правових актів інших галузей права джерелом кримінального законодавства, оскільки такі акти не містять приписів щодо визнання діяння злочинним та визначення можливого покарання за його вчинення. Разом з тим, при застосуванні норми з бланкетною диспозицією, правозастосувач звертається до відповідних нормативно-правових актів для уточнення змісту такої норми, що є визначальним для констатації факту наявності в діянні особи складу злочину. Оскільки з’ясування і уточнення змісту кримінально-правової норми при проведенні кримінально-правової кваліфікації виступає додатковою нормативною підставою кваліфікації, можемо зробити висновок про віднесення нормативно-правових актів до джерел кримінального права, а не до джерел кримінального законодавства.

Судовий прецедент. Традиційне уявлення в теорії права на те, що єдиними джерелами права в романо-германській правовій сім’ї (в тому числі і в Україні) є нормативно-правовий акт і нормативний договір потребує переосмислення, враховуючи, насамперед, динамічні глобалізаційні процеси, які відбуваються у світі у сфері економіки та права. На сьогодні особливої актуальності набуває дослідження перспективи визнання судового прецеденту джерелом права в українській правовій системі. Переважна більшість дослідників визнає, що визнавати таку практику джерелом права у формально-логічному значенні цього слова щонайменше дискусійно, однак вона є важливим фактором розвитку права. Враховуючи вище викладене, вважаємо за необхідне дослідити можливість визнання судової практики джерелом кримінального права України.

Серед вчених-криміналістів найгостріша дискусія розгортається з приводу віднесення до джерел кримінального права України судового прецеденту, яким у теорії права, як зазначає С.В. Шевчук, визнається порядок мотивації у судовому рішення у конкретній справі, що береться за основу при вирішенні інших аналогічних справ, обставини яких будуть подібними за всіма основними параметрами [429, с. 19]. На сьогодні найбільш поширеним є підхід, відповідно до якого прецедент не відіграє ролі джерела права, а тому не повинен братися до уваги при застосуванні кримінального законодавства. Однак, ряд науковців, зокрема В.О. Навроцький, вважає, що «…категоричне неприйняття прецеденту не відповідає існуючій правозастосовній практиці, суперечить цілям правильного і одностайного застосування закону» [210, с. 62]. Зазначимо, що немає єдності поглядів у юридичній літературі відносно поняття судового прецеденту, його співвідношення із судовою практикою. Під поняттям судової практики у широкому значенні розуміється усі результати розгляду кримінальних справ. У вузькому значенні поняття «судова практика є аналогом терміна «прецедент», оскільки «судова практика» − це «правові положення», правила, визначення-дефініції, вказівки, що були вироблені у процесі судової діяльності, і які наділені певною мірою узагальненості, загальновизнаності та (принаймні деякі з них) обов’язковості [349, с. 95] Ступінь стійкості правопорядку будь-якої держави багато в чому залежить від дотримання принципу однаковості єдності практики. Ігнорування при розгляді кримінальних справ правил, які були проголошені судом, ставить під сумнів законність винесених рішень, в основу яких це правило було покладене. З іншого боку, авторитет такого правила посилюється у випадку підтвердження судом вищестоящої інстанції правильності прийнятого рішення або у випадку використання вищестоящим судом при розгляді аналогічної справи правила, проголошеного судом нижчестоящої інстанції.

Послідовними прихильниками визнання судового прецеденту джерелом кримінального права є А. В. Наумов та В. О. Навроцький.

Зокрема, А. В. Наумов зазначає, що на сьогодні все більшого поширення серед вчених-криміналістів набуває положення про те, що кримінальний закон потребує уточнення, яке не завжди вкладається у традиційне (вузьке) розуміння тлумачення, а полягає у створенні нових нормативних положень, у звязку з чим судовий прецедент доцільно визнавати джерелом кримінального права [222, с. 31]; буква кримінального закону наповнюється реальним змістом лише через судові рішення з конкретних справ, і зміст кримінально-правової норми складається з набору відомих судових прецедентів з цих справ, кожен новий судовий прецедент розширює або, навпаки, звужує уявлення правозастосувача про зміст кримінально-правової норми, без судового прецеденту будь-яка кримінально-правова норма є мертвою та достатньо абстрактною [210, с. 18]. На думку В. О. Навроцького «немає жодних логічних чи юридичних підстав не використовувати попереднє правильне рішення у ході вирішення аналогічної нової справи. <…> Врахування прецедентів – запорука сталості правозастосовної практики, яка є складовою стабільності всього правового регулювання» [210, с. 86, 87]. Вважаємо, що судовий прецедент потрібно визнавати джерелом кримінального права України.

Правозастосовна практика, є формою втілення положень закону в життя. На практиці, насамперед, встановлюється зміст окремих понять, які містяться в диспозиціях статей (частин статті) КК України, законодавчі положення конкретизуються в ході їх застосування, виявляються недоліки КК, зокрема, прогалини в кримінально-правовій регламентації суспільних відносин, випадки колізії та конкуренції статей. Зважаючи на це, видається доцільним закріпити законодавчо юридичну обов’язковість результатів судової практики для подальшого право застосування, що дозволить досягти єдності практики застосування закону про кримінальну відповідальність. Як зазначає В. О. Навроцький, − «можливість використання прецеденту базується на презумпції правильності правозастосовчих рішень, які викладені у процесуальних документах, що набрали чинності. <…> Відмова від використання прецеденту в кваліфікації може призвести до суперечливих рішень, відсутності єдиного підходу при оцінці подібних випадків» [214, с.117].

Ще на початку ХХ століття вчені - криміналісти вважали, що судова практика може визнаватися джерелом права в Україні. Зокрема, дореволюційний вчений Г. В. Демченко зазначав: «судова практика є джерелом права в Англії, але безсумнівно, джерелом права також є практика судів Європи, хоча форми дії англійської судової практики одні, континентальної – інші <…> В судовій практиці теоретично можливі різного роду модифікації, які не впливають на можливість практики бути джерелом права, але придають їй різну зовнішню форму» [10, с. 404]. Згодом в радянському, а потім в українському правознавстві (як в загальній теорії права, так і в галузевих юридичних науках), довгий час панувала точка зору, згідно з якою судовий прецедент не міг бути віднесений до джерел права.

На сьогоднішній день в умовах розформалізації джерел національного права та формування самостійної судової гілки влади в Україні зростає потреба у судовому прецеденті як джерелі права. Це дозволило б доповнювати чинні закони, інші нормативно-правові акти, забезпечувало б їх незмінність протягом більш-менш тривалого часу. Такими прецедентами могли б стати рішення Конституційного Суду України, Верховного Суду України та ЄСПЛ. Зокрема, Компетенція Конституційного Суду України та правова природа його рішень прямо вказують на те, що рішення Конституційного Суду України не лише роз’яснюють чинне законодавство на предмет конституційності, але й змінюють і доповнюють закон.

Щодо правової природи рішень Верховного Суду України, то в юридичній літературі обґрунтовується можливість формально запровадити обов’язковість його прецедентів шляхом введення в законодавство правила, згідно з яким підставою для зміни кваліфікації була б невідповідність прийнятого рішення відповідному прецеденту за умови публікації обов’язкових прецедентів та визначення критеріїв обов’язковості. Це поклало б на Верховний Суд України обов’язок дотримуватися єдиного підходу при вирішенні аналогічних питань, усунуло б незрозумілі коливання судової практики [214, с. 125]. Цікавою з цього приводу є думка П.П. Пилипчука про те, що зміцненню авторитету судових рішень Верховного Суду України та їх прецедентного значення сприяло б закріплення такого їх статусу в Законі «Про судоустрій України» та в процесуальних кодексах. Таке значення повинні мати не всі рішення, а лише ті, які визнані Пленумом Верховного Суду загальнообов’язковими для судів при розгляді аналогічних правових ситуацій [240, с. 86].

Отже, враховуючи вищевикладене вважаємо, що доцільно законодавчо визначити критерії, форми та механізм, за яким можна буде віднести окремі рішення Верховного Суду України до судового прецеденту і встановити рівень його обов’язковості для нижчестоящих судів.

Зазначимо, що у законодавстві багатьох держав, які належать до романо-германської правової сім’ї, закріплена обов’язковість використання прецедентів у процесі розгляду кримінальних справ. В юридичній літературі зазначається, що абсолютний суверенітет закону в країнах романо-германської правової сім’ї є фікцією, одночасно з ним існують й інші джерела права та все більшого значення при цьому набуває судова практика [134, с. 19]. Хоча на думку І.І. Митрофанова, «не можна включати судову практику в систему джерел кримінального права, оскільки мова йде лише про тлумачення закону, розкриття його точного змісту, а не про створення кримінально-правових норм» [205, с. 329]. О.М. Бібік наголошує, що розгляд питання про можливість визнання судового прецеденту джерелом кримінального права є необхідним для реалізації принципу рівності громадян перед кримінальним законом, обмеження суддівського розсуду, врахування потреб правозастосовної практики, а також використання потенціалу казуїстичного способу регулювання кримінально-правових відносин [20, с. 211]. В юридичній літературі наголошують, що «про судовий прецедент як джерело кримінального права можна вести мову, якщо він має не рекомендаційний, обов’язковий характер, а це означає, що судовий прецедент може виступати джерелом тільки в тому випадку, коли він є офіційно опублікованим рішенням суду у конкретній справі, яке містить обов’язкову для наступного застосування кримінально-правову норму» [94, с. 65].

Проте, вважаємо, що при розмежуванні джерел кримінального права та кримінального законодавства, судовий прецедент має визнаватися джерелом кримінального права та входити в систему його джерел як матеріальне джерело права.

Рішення ЄСПЛ. Одним із видів судових прецедентів є рішення ЄСПЛ, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, а також сама Конвенція, визнаються в Україні джерелом права. Істотний вплив на кримінальне законодавство спричиняє обов’язкове врахування рішень ЄСПЛ. Національні суди теоретично мають можливість застосовувати положення з практики ЄСПЛ при вирішенні кримінальних справ поряд із застосуванням кримінально-правових норм. Разом з цим, урахування положень принципів права у правових позиціях ЄСПЛ дає змогу правозастосовувачу уяснити зміст та спрямованість багатоаспектних принципів (зокрема, принципу верховенства права) тлумачення яких може мати вплив на законодавство про кримінальну відповідальність загалом. Це свідчить про множинний характер джерел кримінального права та про визнання КК України основним, але не єдиним його джерелом.

Рішення ЄСПЛ як різновид судового прецеденту потрібно визнавати джерелом кримінального права України. Відзначимо, що рішення ЄСПЛ є обов’язковими до виконання на території України, вони повинні враховуватися при розгляді національними судами аналогічних кримінальних справ, а правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішенні по конкретній справі, є підставою для приведення відповідних положень законодавства у відповідність з рішенням за допомогою заходів загального характеру, тобто внесення у нього відповідних змін. Вищенаведене суттєво відрізняє національний судовий прецедент та рішення ЄСПЛ, оскільки на підставі рішень ЄСПЛ, що встановлюють невідповідності між ними та статтями КК України процесуально можливе офіційне ініціювання внесення змін до КК України.

Вважаємо, що в загальному судовий прецедент має значний практичний вплив на розвиток кримінального законодавства. Формальне ігнорування ролі прецеденту у кримінальному законодавстві не є перешкодою для надання судовому прецеденту статусу матеріального джерела кримінального права, одного з джерел кримінально-правових норм. Для визнання судового прецеденту формальним джерелом кримінального права доцільно законодавчо закріпити здійснення судами правотворчої функції, створити і затвердити відповідну процедуру, яка сприятиме закріпленню судових рішень як прецедентів, створити орган-фільтр, який би скасовував прецеденти, що не відповідають (або перестали відповідати) реаліям суспільного життя. Також необхідно чітко визначити коло суб’єктів суддівського нормотворення, встановити їх повноваження, місце судових прецедентів у системі джерел права України (у тому числі кримінального).

Отже, враховуючи вище викладене, можна зробити висновок, що КК України є єдиним джерелом кримінального законодавства, а також є основним, проте не єдиним джерелом кримінального права. До джерел кримінального права належать КК України, КонституціюУкраїни, міжнародні договори, рішення Конституційного суду України, нормативно-правові акти інших галузей права, рішення ЄСПЛ.