Розділ 2 окремі питання гармонізації інститутів загальної частини кримінального права україни з практикою єспл

2.1. Оціночні поняття та принцип правової визначеності закону у ст. 7 Конвенції та рішеннях Європейського суду з прав людини

У теорії права юридичні норми залежно від рівня визначеності понять поділяються на абсолютно і відносно визначені. Відносно визначеними є норми, що мають нечіткий зміст. Серед них виділяються оціночні норми, що містять оціночні поняття та напівоціночні поняття. У кримінальному законі використовуються як формалізовані, так і оціночні поняття. Останні відображають саму по собі соціальну значущість дій, подій, явищ без вказівки на їх формально визначені ознаки і цим самим створюють передумови для індивідуального підходу до явищ, що досліджуються. В юридичній літературі пропонуються і різне розуміння оціночних понять, зокрема: «оціночні поняття в праві – це поняття, зміст яких недостатньо чи взагалі не визначено теорією права. Логічна структура оціночних понять у праві така ж сама, як і понять не оціночних, вони мають свій зміст і обсяг. Але останні строго не зафіксовані в законі. За своєю структурою вони відображають правову сутність, що виникає у змісті звичайного логічного поняття після перетворення його на юридичну норму» [442, с. 400 ]; «закріплена у правовій нормі абстрактна характеристика соціальної значимості реальних або потенційних фактів, що має бути неодмінно конкретизована під час його застосування чи реалізації, завдяки чому забезпечується юридичне реагування держави на всі індивідуалізовані факти, яким властива зафіксована у юридичній нормі значущість» [139, с. 26].

В юридичній літературі пропонуються дефініції кримінально-правових оціночних понять. Зокрема, В. М. Косович вважає, що «кримінально-правове оціночне поняття – це поняття, що відображає кількісну або якісну кримінально-правову характеристику, яка конкретизується безпосередньо правозастосувальним суб’єктом у кожному окремому випадку, оскільки, будучи формально однаковою за формою зовнішнього прояву (наприклад, «істотна шкода»), може мати різну соціально-правову значущість (наприклад, бути істотною, менш істотною чи неістотною) у кожній конкретній ситуації» [141, с. 56]. З точки зору О. В. Кобзевої, кримінально-правові оціночні поняття – це неконкретизовані у законі чи іншому нормативно-правовому акті поняття, що призначені відображати не предмет в його цілісності, а властивості та відношення цього предмета, зміст яких встановлюється особою, яка застосовує кримінально-правову норму з урахуванням конкретних обставин кримінальної справи [117, с. 13]. На думку С. Д. Шапченка оціночні поняття – «це загальні уявлення, які використовуються законодавцем для безпосереднього вираження соціальної значимості в праві і які вносять тим самим у правові норми оціночний момент, у ре­зультаті чого застосування цих норм передбачає можливість самостійної оцінки конкретного випадку з боку правозастосовувачів і здійснення на її основі індивідуального піднормативного регу­лювання суспільних відносин» [424 , с. 12]. Не вдаючись детально в істотні властивості оціночних понять, зазначимо, що науковці виокремлюють, насамперед, таку їх спільну ознаку, як нормативну невизначеність, яка означає, що зміст відповідного поняття вичерпно не розкривається ні в КК України, ні в інших нормативно-правових актах. Так, до оціночних понять, що використовуються у Загальній та Особливій частинах КК України, можна віднести такі значну кількість понять, які наведені нами у Додатку А та Додатку В до дисертаційного дослідження.

Отже, не підлягає сумніву, що використання законодавцем оціночних понять є самостійним способом нормотворчої техніки, який полягає у можливості зафіксувати у нормативно-правових актах поняття нечіткого змісту для регулювання певних аспектів суспільних відносин.

У чинному КК України використовується велика кількість оціночних понять. У теорії постійно виникає питання про доцільність їх існування, межі застосування, визначення правил конкретизації при правозастосуванні. Особливо гостро це питання постає через обов’язок законодавця та правозастосовувача відповідно створювати та застосовувати правові норми (у тому числі і кримінально-правові) крізь призму забезпечення та дотримання основоположних прав та свобод людини, яка є найвищою соціальною цінністю відповідно до ст. 3 Конституції України.

За загальним правилом понятійний апарат будь-якого нормативного акта, у тому числі КК України, повинен відповідати певним вимогам. Зокрема, він має бути чітким та зрозумілим. «Термінологічний апарат буде чітким, якщо зміст кожного терміна випливатиме із самого закону без будь-якого додаткового тлумачення. Тобто, такий апарат в ідеалі повинен бути самодостатнім, для з’ясування змісту його складових не потрібно було б звертатися до інших джерел, окрім кримінального закону» [363, с. 50]. Як справедливо відзначає М. І. Панов, зміст формально визначе­них понять є чітко фіксованим і містить у собі основні істотні ознаки, з’ясування яких дозволяє точно встановити обсяг і зміст поняття, а також правильно застосувати закон [238, с. 99]. Аналогічний підхід до національного законодавства має місце і в практиці ЄСПЛ. Зокрема, у рішенні по справі «Броньовський проти Польщі» зазначено, що однією з невід’ємних вимог принципу верховенства права є обов’язок країни дбати про створення умов, які забезпечують правову захищеність та довіру громадян до держави та її закону [287, с. 124]. Тому у країнах-учасницях Конвенції має діяти законодавство, що відповідає міжнародним стандартам захисту прав та свобод людини (зокрема, Конвенції та рішенням ЄСПЛ як органу, який здійснює її офіційне тлумачення).

Питання доцільності використання оціночних понять у праві розглядали такі теоретики права та вчені-криміналісти, як П. П. Андрушко, Я. М.Брайнін, В. К. Грищук, М. Г. Жилкін, О. В. Заруцький, Є. В. Ільюк, Т. В. Кашаніна, О. В. Кобзева, М. І. Ковальов, В. М. Косович, М. Б. Кострова, В. М. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнєцова, Н. О. Лопашенко, Ю. І. Ляпунов, В. О. Навроцький, А. В. Наумов, А. Огородник, В. В. Пітецький, П. М. Рабінович, З. А. Тростюк, С. Д. Шапченко та інші дослідники. Загалом проблема існування оціночних понять у КК України завжди викликала жваву дискусію у наукових колах. Вважаємо, що певним чином вирішення таких суперечок стане можливим за допомогою вивчення питання про співвідношення оціночних кримінально-правових понять та принципу правової визначеності закону у практиці ЄСПЛ. З урахуванням вище викладеного дослідимо, чи мають право на існування у КК України оціночні поняття у контексті аналізу вимог, що випливають з характеристики принципів правової визначеності закону та «ніякого покарання без закону» у Конвенції та практиці ЄСПЛ.

У теорії кримінального права та (або) у судовій практиці може бути сформульований стандарт (еталон) оціночного поняття, який не вичерпує повністю його змісту, однак, є тим орієнтиром, який допомагає правозастосовним органам здійснити тлумачення відповідного поняття. Крім цього, наявність стандарту тлумачення оціночного поняття дозволяє певним чином обмежити широкий розсуд правозастосовувача при встановленні наявності чи відсутності такого поняття у кожній конкретній справі шляхом окреслення меж його застосування. Таке твердження підтримує Т.В. Кашаніна, яка зазначає, що щодо окремих оціночних понять розробляються їх стандарти (еталони), які становлять домінуюче уявлення про те, які приблизно властивості повинно мати відповідне явище об’єктивної дійсності для того, щоб відповідати змісту оціночного поняття [111, с. 28]. Проте, деякі оціночні поняття не дозволяють виробити певний стандарт їх тлумачення, а тому повинні встановлюватися правозастосовувачем у кожному випадку їх застосування, наприклад, таке оціночне поняття як «достатні підстави» при уявній обороні. Це підтверджує думку В. М. Кудрявцева, який зазначає, що у більшості випадків стандарти оціночних понять можуть мати досить індивідуалізований характер, тобто виробляються лише для конкретного випадку особою, яка застосовує закон [169, с. 116]. Саме з такими поняттями можуть виникати труднощі за кримінально-правової кваліфікації, оскільки вони підлягають встановленню на розсуд правозастосовувача у кожній конкретній кримінальній справі.

Крім нормативної невизначеності, всі науковці зосереджують свою увагу на тому, що зміст оціночних понять має конкретизуватися у ході правозастосування з урахуванням конкретних матеріалів кримінальної справи. Наприклад, на думку А. В. Наумова, лише судовий прецедент може конкретизувати зміст оціночного поняття, що використовується законодавцем при побудові кримінально-правової норми. Оціночні поняття (ознаки) є загадкою, відповідь на яку можна знайти лише в судовому рішенні, що виробляє певний стандарт таких понять [223, с. 9]. В. М. Кудрявцев наголошує, що оціночні поняття характеризуються тим, що суб’єкт, який їх використовує, виконує подвійну функцію: він не лише порівнює досліджуване явище з деяким загальним поняттям, але і формулює (у певних межах) зміст цього поняття. При цьому оцінки змінюються не лише від людини до людини, а і в однієї і тієї ж людини зі спливом часу. Все це дає можливість віднести оціночні ознаки до змінних ознак (понять) [169, с. 116].

У теорії кримінального права пропонується і класифікація оціночних понять. Так, О. В. Кобзева поділяє оціночні поняття на кількісні, якісні та сукупні та не відносить до числа оціночних понять ті абстрактні правові поняття, зміст яких визначений у законі чи іншому нормативно-правовому акті, або встановлюється спеціалістами у певній галузі знань, або їх значення є усталеним в правозастосовній практиці [117, с. 125]. В. Косович класифікує оціночні поняття на кількісні та якісні. «Під кількісними у юридичній літературі розуміють поняття, які вказують на ступінь, інтенсивність, розмір ознак, що утворюють соціальну значимість діяння, яка відповідає значимості, передбаченій у нормі законодавцем (“великий розмір”, “значна шкода”). Якісні ж – це поняття, що відображають соціально-ціннісні орієнтири законодавця, які конкретизуються правозастосовними суб’єктами у кожному конкретному випадку» [141, с. 57]. Таку ж класифікацію пропонує і В.В. Пітецький [243 , с. 90]. Оскільки кількісні оціночні поняття, як правило, певним чином формалізовані у кримінальному законодавстві, то основну увагу зосередимо на якісних та сукупних оціночних поняттях, що не мають критеріїв для визначення їх змісту. Аналізуючи судову практику, можемо зробити висновок, що суди у багатьох випадках не конкретизують якісні оціночні поняття та не обгрунтовують їх наявність або відсутність.

Так, при призначенні покарання винуватим особам суди по окремих справах враховують таку обставину, що пом’якшує покарання, як збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин (п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України). За підрахунками Т.І. Нікіфорової, вона зустрічалася лише щодо 4% засуджених [226, с. 140]. Така обставина є оціночною і повинна визначатися у кожному конкретному випадку з урахуванням матеріалів конкретної кримінальної справи. Як зазначає Т.І. Нікіфорова, «… самої лише вказівки на факт існування тяжких обставин не достатньо. Суд повинен розкрити зміст цих тяжких обставин, тобто вказати, у чому саме вони виразилися і чому підштовхнули винного до вчинення злочину» [226, с. 140]. Суди, здійснюючи судове тлумачення збігу тяжких, особистих, сімейних чи інших обставин, відносили до них, зокрема, такі: сварку з родичами [43], смерть близьких родичів [44], наявність на утриманні багатьох членів сім’ї [46], тяжке фінансово-економічне становище підприємства [ 42] тощо. Проте, в жодній з кримінальних справ суд не вмотивував зв’язку між такими обставинами та вчиненим злочином, а він обов’язково повинен бути у причинному зв’язку із вчиненим діянням підсудним.

В окремих випадках суди ігнорують наявність оціночних понять у кримінально-правових нормах та не здійснюють конкретизацію їх змісту у процесі правозастосування. Наприклад, у ст. 69 КК передбачається, що більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, може бути призначене тоді, коли у справі є декілька обставин, що пом’якшують покарання, які істотно [виділено нами – Ю.Х.] знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Аналіз 20 кримінальних справ Львівської, Миколаївської, Чернівецької, Кіровоградської областей та Автономної Республіки Крим, в яких суди виносили вироки із застосуванням ст. 69 КК України, а також ухвал Верховного суду України щодо скасування вироків у порядку касаційного оскарження, наочно продемонстрував, що суди застосовують ст. 69 КК України лише з урахуванням кількісної складової підстави призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (наявність декількох обставин, що пом’якшують покарання), однак, ігнорують її якісну складову – такі обставини мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину. Ні в одній з кримінальних справ, що нами були проаналізовані, суди у вироку не мотивовували чому декілька обставини, що пом’якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Згідно з роз’ясненнями, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання”, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м’якого виду основного покарання, або непризначення обов’язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов’язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом’якшення покарання [262]. Суди, як правило, при застосуванні ст. 69 КК України взагалі не вказують, у чому полягало істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Так, наприклад, Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 8 червня 2010 року скасовано Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, у якому районний суд при врахуванні обставин, які пом’якшують покарання, не навів докладних та переконливих мотивів, з яких саме підстав ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину [401]. Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 9 жовтня 2007 року скасовано вирок Михайлівського районного суду Запорізької області, оскільки районний суд не навів у вироку переконливих доводів, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину і впливають на пом'якшення покарання [402]. З таким же формулюванням скасовано наприклад вирок Балаклавського районного суду м. Севастополя від 26 квітня 2006 року [403].

Крім цього, саме оціночне поняття «істотно знижують» визначає міру величини явища, тому вважаємо, що суди з урахуванням обставин справи повинні вказувати як на кількісну складову наявності обставин, що пом’якшують покаранна (дві та більше), так і на їх якісну складову, а саме обґрунтування їх достатності для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину. Вважаємо, що в окремих випадках оціночні поняття не конкретизуються у ході правозастосування. Однак, незважаючи на відсутність інтерпретації таких понять, відповідні кримінально-правові норми все ж застосовуються на практиці.

Серед науковців, які займалися дослідженням оціночних понять, існують діаметрально протилежні думки щодо доцільності їх існування у КК України. Так, одні науковці зазначають, що наявність оціночних понять у кримінальному законодавстві обумовлена динамізмом суспільних відносин, багатоаспектністю форм людської поведінки та її результатами [145, с. 153]. Натомість інші дослідники наголошують на тому, що наявність оціночних понять не узгоджується з ч. 3 ст. 3 КК, оскільки вони є способом піднормативного регулювання правовідносин [103, с. 48]. На думку О. В. Заруцького «…застосування в тексті КК України оціночних понять, тобто таких по­нять, зміст та обсяг яких не визначається зако­нодавцем повністю та є, по суті, відкритим, факт­ично створює передумови, за яких діяння буде «оцінене» як злочин, оскільки таким його розу­міє відповідно до своєї правосвідомості суб'єкт правозастосування, а не тому, що таким це діяння було визначено в законодавстві» [103, с. 48]. О. В. Кобзева, навпаки, зазначає, що одна із основних функцій оціночних понять полягає у можливості завдяки їх застосуванню заповнювати прогалини кримінального закону та ліквідовувати неврегульованості, що допущені законодавцем при побудові норм закону про кримінальну відповідальність [117, с. 166]. Ця функція оціночних понять у широкому розумінні відповідає втіленню у законі про кримінальну відповідальність вимоги зрозумілості права, адже як зазначає С. Погребняк «вимога зрозумілості обумовлює стандарти щодо прозорості (транспарентності) всього правового порядку. Це зачіпає низку фундаментальних правових проблем (наприклад, «нормативна інфляція»). Правопорядок повинен пропонувати повне регулювання суспільних відносин, не допускаючи існування прогалин» [246, с. 45]. Використання оціночних понять, що не конкретизовані у праві якраз і дозволяє враховувати ті аспекти суспільних відносин, що не можуть бути чітко окреслені та визначені у кримінальному законі. Зазначимо, що такі діаметрально протилежні думки щодо доцільності використання оціночних понять у КК України існували та будуть існувати у теорії кримінального права, привертаючи увагу все більшої кількості науковців. Однак, відповідна проблема може бути скерована в інший вектор з урахуванням окремих принципів, що передбачені у Конвенції та у рішеннях ЄСПЛ. Зокрема, йдеться про принцип правової визначеності закону.

Наявність у чинному КК України оціночних понять покладає обов’язок на правозастосовні органи держави дотримуватися єдності практики тлумачення та застосування таких понять. Разом з цим, будь-яка держава має забезпечити використання у законодавстві таких понять, тлумачення яких правозастосовувачем буде прогнозоване зацікавленими суб’єктами та безумовно виключатиме можливість широкої суддівської дискреції. Якість законодавства про кримінальну відповідальність повинна відповідати вимогам, що містяться у Конвенції (зокрема, у ст. 7, яка закріплює принцип «Ніякого покарання без закону») та практиці ЄСПЛ, що застосовує при розгляді справ принцип правової визначеності закону як складову принципу верховенства права. На думку Ю. І. Матвєєвої, «обмеження основних прав людини і громадянина і втілення їх на практиці допустимі лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, що встановлюють такі обмеження» [198, с. 12]. Крім цього, принцип правової визначеності закону, як зазначається у справі «Маркс проти Бельгії», невід’ємно притаманний праву Конвенції.

Загальновизначеним у юридичній літературі є той факт, що принцип правової визначеності є складовим принципу верховенства права. З точки зору С. Погребняка, «…важливими складовими верховенства права, його необхідними наслідками і умовами реалізації є принцип правової визначеності, пропорційності і добросовісності» [246, с. 53]. У широкому розумінні принцип правової визначності розглядається «як сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення перш за все стабільного правового становища індивіда шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування» [258, с. 54].

У правотворенні та правозастосуванні в галузі кримінального права цей принцип набуває надзвичайної ваги через встановлення вимог до визначеності законодавства та практики його застосування. У загальних рисах вони втілюються у встановленні вимог при правотворенні щодо чіткого формулювання правових норм та єдності в їх застосуванні на практиці, що забезпечує прогнозованість закону про кримінальну відповідальність. С. В. Шевчук відносить до цих вимог також відсутність внесення непередбачуваних змін до законодавства та наголошує, що «розглядуваний принцип висуває до процесу правотворчості вимоги несуперечливості, тобто відсутності колізій, здатних дезорієнтувати суб’єкта у масиві законодавства, та стабільності правових норм, яку слід розуміти як відсутність частого внесення змін у нормативно-правові акти, оскільки інакше суспільні відносини не встигатимуть адаптуватися до нових нормативних умов» [429, с. 322-323]. Урахування таких вимог у галузі кримінального права має важливе значення для забезпечення прав та свобод людини. При правотворенні та правозастосуванні, що містить у собі невизначеність самих норм та практики їх застосування , неминучими будуть системні порушення прав людини та відсутність прогнозованості застосування кримінально-правових норм, оскільки «ознакою невизначеності є наявність таких норм, які можуть вести до різних результатів, прогалин у нормах, значна кількість винятків із загальних норм, відкритість правових стандартів» [353, с. 101]. Отже, вимоги принципу правової визначеності закону при правотворенні полягають у необхідності створювати якісні з точки зору визначеності кримінально-правові норми, що в ідеалі не повинні містити невизначеність. Водночас, якщо уникнути певної долі невизначеності неможливо, – прогнозованість та зрозумілість повинна бути забезпечена практикою застосування такої кримінально-правової норми, що зокрема має відношення і до оціночних кримінально-правових норм.

Принцип правової визначеності закону розвивається за допомогою правових позицій ЄСПЛ, що дозволяє виокремлювати основоположні аспекти тлумачення цього принципу та досліджувати і переймати еволюційне тлумачення вимог до права та практики його застосування. У тексті Конвенції принцип правової визначеності законів виражений у вимогах наявності правових підстав для будь-яких допустимих обмежень (втручань у здійснення) прав, що нею гарантуються (статті 2-5, 8, 12 Конвенції та статті відповідних Протоколів до неї). Отже, ЄСПЛ висуває такі основні вимоги до якості «закону», які забезпечують його правову визначеність: 1) доступність «закону»; 2) визначеність, конкретність його приписів; 3) передбачуваність «закону». Кожна з цих вимог торкається доцільності існування оціночних понять у КК України. Так, у рішенні по справі «Санді Таймс проти Сполученого Королівства» зазначено, що норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована достатньо чітко, що дозволяє особі співвідносити з нею свою поведінку: кожний громадянин, відповідно до конкретних обставин, має орієнтуватися в тому, яка саме правова норма застосовується у конкретному випадку, та він повинен мати змогу, користуючись, у разі потреби, допомогою компетентних радників, передбачати, у розумних межах, виходячи з конкретних обставин, які наслідки може мати конкретний вчинок. Однак, на думку ЄСПЛ, передбачати з абсолютною точністю неможливо. Крім цього, хоч і дуже бажано прагнути до абсолютної чіткості викладення норми, це іноді зумовлює її негнучкість, тоді як закон має враховувати конкретні обставини. Саме тому тексти багатьох законів, більшою чи меншою мірою, нечіткі, а їх тлумачення та застосування залежать від практики [299].

Аналогічна позиція неодноразово відтворювалася і в інших рішеннях ЄСПЛ. Зокрема, у рішенні «Скоппола проти Італії» зазначається, що «наслідком того принципу, що закони повинні бути загальними у застосуванні, є те, що формулювання писаних законів не завжди є точними. Однією зі стандартних технік регулювання суспільних відносин за допомогою законів є використання загальних понять на противагу вичерпному переліку. Це означає, що багато законів неминуче формулюються через терміни, котрі, більшою чи меншою мірою, є нечіткими, а їхня інтерпретація та застосування залежать від практики. Тому у будь-якій системі законів, незалежно від рівня чіткості їх формулювання, у тому числі положень кримінальних законів, неминучим є елемент судової інтерпретації. Потреба роз'яснення недостатньо чітких положень та їх адаптації до змінюваних обставин існуватиме завжди. Визначеність закону, хоч і є надзвичайно бажаною, проте може спричинити надмірну суворість; крім того, закон повинен узгоджуватися зі змінюваними обставинами» [288]. У рішенні «S.W. проти Сполученого Королівства» передбачається, що будь-який злочин має бути чітко визначений у законі, при цьому необхідно, щоб кожен міг зрозуміти з тексту відповідної статті, а якщо потрібно – за допомогою судового тлумачення, за яку дію або бездіяльність передбачена кримінальна відповідальність [289].

Разом з цим, важливою обставиною є те, що ЄСПЛ не висуває конкретні вимоги, відповідно до яких повинно створюватися національне законодавство. «ЄСПЛ не має права висловлювати свою думку щодо доцільності вибору законодавцем того чи іншого методу формулювання правових норм (тобто, жоден з методів a priori не є неправомірним)» [415 , с. 44].

В окремих рішеннях ЄСПЛ передбачається, що інколи визначеність «закону» може бути досягнута лише у випадку його судового тлумачення. Так, у справі «Коккінакіс проти Греції» зазначено, що визначення злочину прозелітизму, яке вміщене у грецькому законодавстві, разом з винесеними судом прецедентами, в яких здійснюється його тлумачення та застосування, відповідає принципу визначеності [290]. Тобто, на думку ЄСПЛ, недостатня конкретність законодавчих формулювань може бути доповнена їх судовим тлумаченням, конкретизацією з урахуванням обставин справи. При цьому, як зазначається у рішенні «S.W. проти Сполученого Королівства», правові системи держав-учасниць Конвенції наочно демонструють, що судова практика як джерело права сприяє прогресивному розвитку кримінального права. Уяснення правил застосування кримінальної відповідальності передбачає послідовне, від справи до справи, їх тлумачення у судовій практиці. Для сумісності судового тлумачення з вимогами Конвенції необхідно, щоб його результати відповідали природі правопорушення, а рішення суду були розумно передбачуваними [289]. Така правова позиція ЄСПЛ свідчить про те, що ЄСПЛ не висуває вимог щодо конструювання національного кримінального закону поняттями з чітко визначеним змістом. Тобто, наявність нечітких понять у кримінальному законі сама по собі не створює загрози порушення конвенційних зобов’язань України за умови, що таким поняттям буде надане логічне та передбачуване тлумачення правозастосовувачем. Таке тлумачення оціночних понять у практиці застосування закону про кримінальну відповідальність дозволяє правозастосовним органам повною мірою врахувати всі обставини конкретної кримінальної справи, та динамізм суспільних відносин, оскільки вони у період дії кримінально-правової норми постійно розвиваються, ускладнюються. Суд зобов’язаний у певних межах враховувати зміни, що відбуваються в реальній дійсності, Таку можливість забезпечують саме оціночні поняття [77, с. 11]. Схожу позицію займає А. В. Хворостянкіна, яка зазначає, що «не дивлячись на вимоги правової визначеності і стабільності, необхідно звертати увагу на те, що в праві існують поняття, визначення яких є недоцільним або навіть небезпечним. Встановлення меж обсягу і змісту таких понять позбавляє право можливості легко пристосовуватись до змінених суспільних умов. Так само, як і принцип правової стабільності, принцип гнучкості права спрямований на забезпечення найбільш повної і ефективної реалізації прав людини» [414].

В окремих рішеннях ЄСПЛ висуваються певні вимоги і до судового акта,в якому роз’яснюється зміст оціночних понять. Так, у рішенні по справі «Брумареску проти Румунії» зазначено, що принцип правової визначеності вимагає, inter alia, щоб судове рішення, в якому певне питання отримало кінцеве вирішення, не ставилося під сумнів [291]. У рішенні по справі «Гавенда проти Польщі» передбачено , що: «…правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо воно є достатньо чітким у переважній більшості справ, які розглядали національні органи» [292, с. 120]. Крім цього, будь-яка держава має забезпечити використання у законодавстві таких понять, тлумачення яких правозастосовувачем буде прогнозоване зацікавленими суб’єктами та безумовно виключатиме можливість широкої суддівської дискреції. З цього приводу ЄСПЛ у справах «Амман проти Швейцарії», «Ротару проти Румунії» зазначив, що: «…закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання» [118, с. 49].

Законодавець при побудові кримінально-правових норм має забезпечити охорону різноманітних аспектів суспільних відносин та криміналізувати коло тих діянь, що будуть визнаватися суспільно-небезпечними, а отже, - злочинними. Чітке формулювання кримінально-правової норми дає визначені параметри про зміст криміналізованих такою нормою діянь. Як зазначає А. В. Наумов, кожне нове судове рішення може розширювати чи навпаки звужувати уявлення правозастосовувача про зміст кримінально-правової норми відповідно розширюючи чи звужуючи можливості реальної поведінки суб’єкта злочину, та її адекватного відображення в букві кримінального закону [223, с. 9]. Отже, обов’язком законодавця є використання у кримінальному законі таких понять, тлумачення яких правозастосовувачем буде прогнозоване зацікавленими суб’єктами та безумовно виключатиме можливість широкої суддівської дискреції.

Щодо аналізу принципу «Ніякого покарання без закону» можемо наголосити, що у загальному вигляді цей принцип зафіксований у ст. 7 Конвенції, у ч.1 якої передбачається, що нікого не може бути визнано винним у вчи­ненні кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії або бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за національними законами або за міжнародним правом [126]. У цій статті, як зазначається у науковій літературі, можна виокремити декілька самостійних аспектів: сам принцип nullum crimen, nulla poena sine lege та, відповідно, заборона застосовувати кримінальний закон до правопорушень, про які у ньому не передбачені; правило не тлумачити розширювально у цьому зв’язку кримінальний закон [367, с. 121]. ЄСПЛ в рішенні у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» роз’яснив, що поняття закону у світлі принципу nullum crimen sine lege охоплює як писане, так і неписане право, яке повинно бути доступним та передбачуваним [293].

Прецедентна практика та усталена правова позиція ЄСПЛ по ст. 7 Конвенції чітко виражена у справі «Салов проти України», в якій ЄСПЛ вказав, що «Стаття 7 включає, серед іншого, принцип, відповідно до якого лише закон може визначати покарання за правопорушення nullum crimen, nulla poena sine lege, а також принцип, згідно якого кримінальний закон не повинен тлумачитись розширено на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією. Відповідно до цих принципів будь-який злочин повинен бути чітко визначений в законі. Цій вимозі відповідатиме лише така норма закону, із змісту якої безпосередньо або, в разі необхідності, за допомогою судового тлумачення, особа може зрозуміти, за вчинення яких дій чи бездіяльності передбачена кримінальна відповідальність» [294].

Яскравим прикладом ставлення ЄСПЛ до невизначеності національного кримінального законодавства є рішення у справі «Лійвік проти Естонії». Розглянувши скаргу заявника, ЄСПЛ встановив порушення ст. 7 Конвенції, що виявилося у неправомірному засудженні заявника за зловживання посадовим становищем. Адже, як було констатовано, відповідно до чинного кримінального законодавства Естонії заявник не міг передбачити того, що його дії кваліфікуватимуться як кримінальне правопорушення. ЄСПЛ визнав, що тлумачення ст. 161 КК Естонії, на підставі якої заявника було засуджено, охоплювало застосування надто широких понять та нечітких критеріїв, які не відповідали вимогам Конвенції. Відповідно до ст. 161 КК Естонії особа повинна притягатися до кримінальної відповідальності лише на тій підставі, що зловживання посадовим становищем могло спричинити «значну шкоду». Як констатував ЄСПЛ, у законі не було передбачено жодних критеріїв для оцінки того, що потрібно розуміти під ризиком виникнення такої шкоди. Тому він визнав надто нечіткими критерії, які дозволили національним судам зробити висновок про те, що дії Лійвіка спричинили «значну моральну шкоду», оскільки його дії, як посадовця високого рангу, не відповідали «загальному почуттю справедливості» [295]. Аналізуючи це рішення, П.П. Андрушко зазначає, що такими правовими позиціями ЄСПЛ, очевидно, потрібно буде керуватися судам України при застосуванні норм кримінального закону з оціночними ознаками типу «істотна шкода», якщо такою може бути визнана шкода нематеріального характеру [9, с. 26]. З таким твердженням ми повністю погоджуємося, оскільки практика ЄСПЛ є формальним джерелом права в Україні. У КК України поняття «істотна шкода» належить до оціночних, тому що «з одного боку, його зміст чітко визначається у КК України (якщо істотна шкода має матеріальне вираження), а з іншого – має оціночний характер, оскільки встановлюється в кожному випадку та залежить від конкретних обставин справи ( в разі заподіяння істотної шкоди нематеріального характеру» [365, с. 79]. Стандарт (еталон) тлумачення істотної шкоди нематеріального характеру встановлений у Постанові Пленуму Верховного суду України від 26.12.2003 р. № 15 « Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», що має рекомендаційний характер. З цього випливає, що істотна шкода нематеріального характеру у такій категорії кримінальних справ повинна визначатися у рамках стандарту її тлумачення з урахуванням правової позиції ЄСПЛ, що міститься у рішенні «Лійвік проти Естонії». Таке рішення ЄСПЛ може мати великий вплив на правозастосовну практику та правотворення у галузі кримінального права. П.П. Андрушко з цього приводу зазначає, що наведена правова позиція ЄСПЛ повинна враховуватися як джерело права не лише судами при розгляді кримінальних справ, але і законодавцем для виключення з норм КК або ж конкретизації таких оціночних ознак, яким неможливо надати кількісне вираження, визначення змісту яких повністю покладається на правозастосовний орган та залежить від його (органу) суб’єктивного розсуду [9, с. 26]. Можемо погодитися з таким твердженням, проте вважаємо, що ті оціночні поняття, що не можуть мати кількісне вираження, підлягають виключенню з КК України у випадку відсутності правових стандартів їх застосування, що виробляються судовою практикою. Адже наявність відповідних стандартів може надати необхідного рівня визначеності таким оціночним поняттям. Крім цього, виходячи з загального аналізу вимог ЄСПЛ до правотворення, поділяємо точку зору Ю.І. Матвєєвої, яка зазначає, що «невизначеність є постійною рисою, внутрішньо притаманною праву, не обов’язково означає руйнування передбаченості закону» [197, с. 53]. Саме стандарт тлумачення невизначеного поняття дозволяє підтримувати передбаченість такого поняття.

У практиці ЄСПЛ на сьогодні немає справ у яких би констатувалося порушення Україною статті 7 Конвенції. У практиці ЄСПЛ є лише одна справа – «Салов проти України», в якій ЄСПЛ не встановив порушення ст. 7 Конвенції та зазначав, що «застосоване право в цій справі було в достатній мірі доступним. Щодо передбачуваності закону, Суд вважає, що на підставі правової допомоги або на підставі власних знань (адже заявник є практикуючим адвокатом) він мав знати, що у разі висвітлення в пресі неправдивої інформації щодо кандидата на пост Президента України він міг бути визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 127 КК України. (КК 1960 року) [294]. Проте це не означає, що кримінальне законодавство цілком відповідає вимогам ст. 7 Конвенції. Положення ст. 7 Конвенції містить також Конституція України (ст. 58 Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.), а правова визначеність закону про кримінальну відповідальність може перевірятися на національному рівні завдяки рішенням Конституційного Суду України. Наприклад у 2 лютого 2010 року Конституційний Суд України прийняв ухвалу про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 376-1 КК України у зв’язку з відсутністю належної аргументації у поданні [406]. Суб'єкт права на конституційне подання - Верховний Суд України - звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням визнати такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення статті 376-1 КК України, клопотання передбачало порушення принципу правової визначеності, яке виражалося в юридично-технологічній недосконалості положень статті 376-1 КК України, що допускає можливість кримінального переслідування за правомірні вчинки. Зокрема, диспозиція цієї статті криміналізує значне коло діянь, оскільки передбачає кримінальну відповідальність за незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду, що полягає в умисному внесенні неправдивих відомостей чи несвоєчасне внесення відомостей до автоматизованої системи документообігу суду; несанкціонованих діях з інформацією, що міститься в автоматизованій системі документообігу суду; іншим втручанням в роботу автоматизованої системи документообігу суду. Оскільки цією статтею був доповнениц чинний КК України 5 червня 2009 року, а автоматизовані системи документообігу судів лише створюються, ще немає судової практики по цій статті. Тому суди ще не виробили правовий стандарт її застосування, а тому нечіткий зміст диспозиції цієї статті викликає сумнів щодо її відповідності принципу правової визначеності закону.

Важаємо, що хоча таке конституційне подання було відхилене, існує велика ймовірність труднощів при кваліфікації суспільно небезпечних діянь за цією статтею КК України, оскільки її диспозиція вказує на надто широке коло діянь, а розсуд правозастосувача не обмежений певними рамками. Крім цього, ЄСПЛ при вирішенні справ звертає значну увагу на практику застосування відповідного законодавства у державі, що є відповідачем у справі. Зокрема, у розглянутій нами справі «Лійвік проти Естонії» ЄСПЛ при обґрунтуванні порушення ст. 7 Конвенції додатково вказав також на той факт, що питання правової визначеності статті КК Естонії, за якою був засуджений заявник, було предметом розгляду Верховного суду та парламенту Естонії.

В юридичній літературі зазначається, що «судове тлумачення є природним і обов’язковим методом усунення неточності закону. Тому оцінка закону Судом (ЄСПЛ) на предмет прийнятної/неприйнятної неточності має відбуватися обов’язково у контексті його застосування національними судами» [ 415, с. 45].

Отже, принцип правової визначеності як складова принципу верховенства права дозволяє або перевіряти якість чинного кримінального закону на відповідність загальним вимогам щодо визначеності закону, або здійснювати своєрідну експертизу при правотворчості у галузі кримінального права для унеможливлення набрання чинності законом про кримінальну відповідальність, що порушує права людини через його (закону) правову невизначеність.

Оціночні поняття існують у КК України як наслідок застосування законодавцем специфічних прийомів законодавчої техніки, а в певних випадках через недосконалість побудови кримінального закону. В юридичній літературі зазначається, що «розвиток права йде шляхом звуження кола оціночних понять у праві, але яким би досконалим не було право, воно не може повністю обійтись без оціночних понять, зважаючи на обмеженість можливостей визначеного тлумачення юридичних фактів» [442, с. 400]. Джинджолія Р.С. наголошує, що в історії розвитку кримінального права чітко простежується тенденція до конкретизації суті та правового значення оціночних ознак та понять, проте очевидно, що зміст багатьох з них тяжко або навіть неможливо формалізувати у законі [77, с. 3]. Повністю усунути з кримінального закону норми, що містять оціночні поняття неможливо у зв’язку з тим, що надзвичайно складно їх формалізувати у законодавстві та надати їм вичерпну закриту структуру. Тому можемо погодитися з думкою С. Погребняка, що «зміст норми права часто-густо піддається уточненню (деталізації і конкретизації) у процесі її застосування. Зрозуміло, що важливе значення тут мають правові позиції судових органів, за допомогою яких долається подібна правова невизначеність» [246, с. 45].

Однак законодавець зобов’язаний створювати ефективне для застосування законодавство. В юридичній літературі наголошується на наявності об’єктивних можливостей законодавчої конкретизації певної частини оціночних понять. Зокрема, Р.С. Джинджолія наголошує, що тенденція до подальшої формалізації оціночних понять очевидна. Не підлягає сумніву, що за наявності бажання, волі та певних зусиль з боку законодавця (з урахуванням досвіду правозастосовної практики та наукових досліджень) значна частина оціночних категорій може бути перетворена у конкретно-визначені (формально-визначені.) [77, с. 50].

Різні точки зору щодо доцільності існування оціночних понять існують і серед практичних працівників. Як свідчить проведене нами анкетування суддів, працівників прокуратури, слідчих та науково-педагогічних працівників на запитання «Чи доцільним є існування в КК України оціночних понять у контексті вимоги правової визначеності закону як принципу, яким керується Європейський Суд з прав людини при розгляді справ?» ствердно відповіли 63% опитаних суддів, 90% науково-педагогічних працівників, 45% слідчих прокуратури та 55% працівників органів прокуратури. У той же час більше половини опитаних слідчих, 45% працівників прокуратури, 37% суддів та 10% науково-педагогічних працівників висловилися за відмову використання у КК України оціночних понять. Це пов’язано з тим, що саме по собі існування в КК України таких понять створює широкі можливості для правозастосовувача на практиці, що може бути визначальним для констатації наявності в діянні особи складу певного злочину. В юридичній літературі наголошується, що «Наявність у суддів права на розсуд при вирішенні справ запобігає надмірній зарегульованості суспільних відносин, що значно спрощує роботу законодавця та суду, а також сприяє впорядкованості суспільних відносин. «..» завдяки судовій дискреції складні неоднозначні справи можна вирішити без відкладення їх розгляду до моменту прийняття законодавцем чітких правових норм зі спірних питань» [200, с. 47]. Частково можемо погодитися з такою думкою, проте варіативність широкого розсуду правозастосовувача повинна обмежуватися певним правовим стандартом тлумачення оціночного поняття. Якщо такий стандарт у практиці не вироблений, то неминучі помилки. Н.Ф. Кузнєцова вважає, що найбільша кількість помилок при кваліфікації злочинів припадає на оціночні ознаки складів і відповідно диспозицій статей КК. За підрахунками дослідників, їх більше 60% від кваліфікаційних помилок [171, с. 49]. Практика ЄСПЛ не забороняє застосування оціночних понять, проте у рішеннях висувається вимога щодо чіткого та логічного тлумачення оціночних понять правозастосовувачем, для виконання вимог правової визначеності закону, яка у випадку застосування оціночних понять полягає у можливості регулювати свою поведінку та передбачати ймовірність настання відповідальності, яка є прогнозованою з огляду на практику застосування відповідного закону. Наприклад, у рішенні «Кантоні проти Франції» ЄСПЛ вказав, що «…коли використовується законодавчий метод класифікації, часто виникають сірі зони на периферії дефініції. Проте наявність сумніву щодо маргінальних фактів само по собі не робить норму невідповідною статті 7 за умови, якщо вона є досить чіткою у переважній більшості випадків. Роль правосуддя, закріплена за судами, якраз полягає в тому, щоб усунути ці інтерпретаційні сумніви, що залишилися, беручи до уваги зміни, що сталися у повсякденній практиці. Тому Суд повинен оцінити, чи задовольняє текст статутної норми, прочитаний у світлі його тлумачення судовою практикою, згаданий текст (на передбачуваність)» [415, с. 46].

Заслуговують на увагу думки науковців щодо способів подолання широкої суддівської дискреції при застосуванні у законодавстві оціночних понять. Усі вони спрямовані на якнайбільшу мінімізацію використання оціночних понять у кримінальному праві. Так, Лєснієвські-Костарева запропонувала такі критерії використання оціночних понять при описанні кваліфікованих складів злочинів: по-перше, у всіх можливих випадках замінити оціночні кваліфікуючі ознаки на формально-визначені шляхом легалізації роз’яснень, які містяться в актах судового тлумачення; по-друге, якщо така заміна неможлива, потрібно намагатися максимально нейтралізувати їх негативні якості шляхом використання усіх видів роз’яснення термінів [176, с. 302]; М.Г. Жилкін пропонує такі критерії використання оціночної термінології, по-перше, необхідно уникати використання оціночних понять в основних складах злочинів, розширюючи при цьому сферу їх включення у кваліфіковані та особливо кваліфіковані склади злочинів; по-друге, не допускати одночасного використання оціночних понять для описання діяння та наслідків злочину. У випадку неможливості уникнути абстрактності у змісті диспозиції норми використовувати для описання наслідків злочину тільки поняття точного значення; по-третє, намагатися виокремлювати, по можливості, із змісту оціночних понять такі елементи, які можливо визначити поняттями точного значення, легально закріплюючи їх в законодавстві; по-четверте, уточнювати зміст тих кількісних характеристик оціночних понять, яким може бути надана економічна оцінка [96, с. 78]; В.В. Питецький вважає, що сфера використання оціночних понять – диференціація та індивідуалізація покарання [244, с. 68].

Думки науковців узагальнила в своєму дослідженні О.В. Кобзева, яка встановила такі принципи технічного конструювання кримінально-правових норм з оціночними поняттями: принцип максимально можливого дефініювання оціночних ознак; принцип переважного використання оціночних ознак у сфері диференціації та індивідуалізації кримінальної відповідальності; принцип максимально можливої достатності ознак, що уточнюють та конкретизують кримінально-правову заборону; принцип максимально можливої виваженості оціночної лексики [117, с. 264].

Враховуючи викладені думки науковців та проаналізувавши вимоги принципу правової визначеності, вважаємо, що оціночні поняття повинні використовуватися у тексті чинного КК України лише у випадку неможливості конструювання кримінально-правової норми за допомогою формально-визначених понять. Це дасть змогу повною мірою забезпечити відповідність чинного КК України принципу ст. 7 Конвенції, згідно з яким кримінальний закон не повинен тлумачитися розширено на шкоду обвинуваченому (наприклад, за аналогією). З іншого боку, необхідно усунути випадки ухилення особи від кримінальної відповідальності на підставі встановлення наявності чи відсутності певного оціночного поняття. З огляду на правову природу оціночних понять вважаємо обґрунтованим твердження про переважне використання оціночних понять у КК України у сфері диференціації та індивідуалізації кримінальної відповідальності, що дозволяє враховувати усі конкретні особливості скоєння злочину та належним чином обґрунтовувати призначене покарання особі у кожному конкретному випадку.

Враховуючи вище викладене, вважаємо, що оціночні кримінально-правові поняття, які не знайшли достатньої конкретизації ні у статті КК України, ні в узагальненнях судової практики, а в судовій практиці відсутні єдині критерії щодо підходів до встановлення змісту таких понять не можуть використовуватися законодавцем. При цьому важливим аспектом з урахуванням вимоги ЄСПЛ щодо застосування закону з нечітким змістом є визначення шляхів юридичного оформлення правових стандартів застосування закону про кримінальну відповідальність, що містить оціночні поняття. Відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» такі правові стандарти можуть міститися у постановах пленуму Вищого спеціалізованого суду з цивільних і кримінальних справ ( п. 2 ч. 2 ст. 36 Закону). Проте ці постанови пленуму мають рекомендаційний характер. На нашу думку, з метою забезпечення однакового тлумачення кримінально-правових норм та для встановлення стандартів оціночних понять, які використовуються у КК України, потрібно на законодавчому рівні визначити, як постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду з цивільних і кримінальних справ мають враховуватися у процесі застосування законодавства про кримінальну відповідальність. З цього приводу заслуговує на увагу позиція В.О. Навроцького, який заперечує потребу повертатися до стану, коли роз’яснення закону, зроблені в постановах Пленуму Вер­ховного Суду України, були формально обов’язковими для судів, а тим самим і для інших осіб, які застосовують кримінальний закон, призводили до відповідних наслідків для тих, щодо кого цей закон застосовується, вказуючи на наявність у цих актах великої кількості суперечностей. Тому вагомість тлумачення Верховним Судом України має базуватися не на його формальній обов’язковості, а на авторитетності цього органу, послідовності у проведенні певних позицій, врахуванні обґрунтованої думки практичних працівників та науковців щодо вирішення певних проблем [209, с. 435]. Вважаємо таку аргументацію обґрунтованою, оскільки надання обов’язкової сили відповідним постановам не вирішить проблему тлумачення оціночних понять через те, що такі узагальнення судової практики не мають визначеної правової природи у системі джерел права та є не персоніфікованими, а отже, не створюють прав та обов’язків для хоча б однієї особи. З урахуванням цього, доцільно залишити їх рекомендаційний статус по застосуванню та тлумаченню кримінального закону.

Інший статус повинні мати рішення Верховного суду України з кримінальних справ, враховуючи компетенцію Верховного суду України, який згідно з п.п. 1,2 ч. 2 ст. 38 переглядає справи з підстав неоднакового застосування судами (судом) касаційної інстанції однієї і тієї ж норми матеріального права у подібних правовідносинах у порядку, передбаченому процесуальним законом; переглядає справи у разі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом [272]. Такі рішення Верховного суду України у кримінальних справах, в яких тлумачаться оціночні поняття, повинні слугувати правовим стандартом для подальшого застосування судами відповідних оціночних понять. Водночас, у своїй діяльності Верховний Суд повинен враховувати правові позиції ЄСПЛ, що передбачено, зокрема, його компетенцією. Про таку необхідність зазначає і П.П. Андрушко, зазначаючи, що рішення ЄСПЛ, в яких міститься тлумачення окремих положень Конвенції враховуються судами України, і, насамперед, Верховним судом України, при розгляді конкретних кримінальних справ для визначення змісту окремих ознак складів злочинів проти особистих прав та свобод людини і громадянина, злочинів проти власності [9, с. 24]. Тому, вважаємо, що якість кримінального законодавства повинна відповідати вимогам, що містяться у Конвенції (зокрема ст. 7, що закріплює принцип «Ніякого покарання без закону») та практиці ЄСПЛ, що застосовує при розгляді справ принцип правової визначеності закону як складову принципу верховенства права. Як обґрунтовано вказує І.Коваль «Україна не може ігнорувати своїх зобов’язань за Конвенцією, зокрема, не вживаючи заходів щодо приведення національного законодавства у відповідність до вимог Конвенції» [118, с. 50]. Саме рішення Верховного суду України з кримінальних справ мають містити у собі правові позиції щодо тлумачення відповідних оціночних понять, з урахуванням правових позицій ЄСПЛ, які мають бути обов’язковими для подальшого правозастосування та відповідно і кримінально-правової кваліфікації.

Загальновідомо, що оціночні поняття передбачають правову не визначеність та необхідність обов’язкової конкретизації в ході правозастосування. Використання такого прийому законодавчої техніки викликає певний обгрунтований сумнів щодо правильності розуміння правозастосовувачем в майбутньому такого поняття. З іншого боку, якщо використовувати у таких випадках чіткі поняття, то це неминуче спричинить прогалини у законі та позбавить його гнучкості. Тому саме законодавець повинен по можливості надати оціночному поняттю хоча б якийсь мінімальний рівень формалізації для орієнтування правозастосовувача та обмеження його широкого розсуду. В таких умовах правовий стандарт оціночного поняття зможе бути чітко та послідовно вироблений практикою застосування закону.

Враховуючи вище викладене, вважаємо, що оціночні кримінально-правові поняття відповідно до вимог Конвенції та практики ЄСПЛ можуть бути складовою тексту КК України. Однак, на нашу думку, кількість таких понять має бути зведена до мінімуму, а також необхідно виключити такі випадки, коли б оціночне поняття було ознакою основного складу злочину або підставою звільнення від кримінальної відповідальності. Оціночні поняття повинні мати свій стандарт тлумачення, що унеможливить визнання положень КК України такими, що не відповідають принципу правової визначеності закону. Такий стандарт може бути вироблений завдяки логічному та послідовному розкриттю веління законодавця, вираженого за допомогою такого роду нечітких понять, закріпленню усталеного в практиці розуміння такого поняття та однозначному і прогнозованому застосуванню правозастосовувачами.

Рішення Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ, а також рішення Верховного суду України з кримінальних справ мають містити у собі правові позиції щодо тлумачення відповідних оціночних понять, з урахуванням правових позицій ЄСПЛ, які мають бути обов’язковими для подальшого правозастосування та відповідно і кримінально-правової кваліфікації.