3.2. Захист права на заборону катувань у кримінальному праві України та практиці Європейського Суду з прав людини (ст. 3 Конвенції)

Відповідно до ст. 28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню і що жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам [135]. Однак, для дієвої боротьби із будь-якими суспільно-небезпечними діяннями недостатньо лише проголошення відповідних гарантій. Необхідний механізм, в тому числі, кримінально-правовий, для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності за зазначені діяння, зокрема і за катування.

У кримінальному праві України ця конституційна норма отримала своє відображення через встановлення кримінальної відповідальності за катування (ст. 127 КК України), а також побої і мордування (ст. 126 КК України). На міжнародному рівні питання заборони катувань урегульовані у Конвенції ООН проти катувань та іншого жорстокого чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання від 26 червня 1987 року, у Конвенції (ст. 3), сформульована відповідна правова позиція у рішеннях ЄСПЛ.

Проаналізуємо відповідність кримінально-правового захисту права заборони катувань у кримінальному праві України ст. 3 Конвенції та відповідним рішенням ЄСПЛ.

По-перше, національна імплементація міжнародно-правових норм про заборону катувань у законодавство України повинна відбуватися на підставі міжнародно-правових зобов’язань України та з урахуванням термінології, яка в них застосовується.

По-друге, у багатьох рішеннях ЄСПЛ визначає загальні поняття, які є автономними, оскільки їх зміст та об’єм встановлюється відповідно до мети Конвенції та які лише частково збігаються з розумінням аналогічних понять у національному праві держав-учасниць. До них, зокрема, належить поняття «катування», яке використовується у ст. 3 Конвенції.

ЄСПЛ, визнавши в кількох своїх рішеннях порушення Україною права на життя (справа «Муравська проти України» від 13 листопада 2008 року, справа «Гонгадзе проти України» від 8 листопада 2005 року, справа «Кац та інші проти України» від 18 грудня 2008 року, справа «Шевченко проти України» від 4 квітня 2006 року), заборони катувань або нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження (справа Двойних проти України від 12 жовтня 2006 року, Коваль проти України від 19 жовтня 2006 року), констатував наявність системних проблем у сфері кримінальної юстиції України, що зумовлено, насамперед, невідповідністю певної частини законодавства європейським стандартам з прав людини.

Такі системні проблеми виникають також і у випадку законодавчого визначення окремих кримінально-правових понять, коли кримінально-правова норма, встановлюючи відповідальність за злочин, не охоплює ті діяння, які відповідно до практики ЄСПЛ потребують кримінально-правової заборони. На нашу думку, у таких випадках пріоритет повинен надаватися тлумаченню поняття ЄСПЛ. В окремих випадках законодавець оперативно реагує на невідповідність кола кримінально-протиправних діянь в КК України та тлумаченнями ЄСПЛ. Проте існують певні термінологічні суперечності, що можуть призвести до неналежного врахування усіх аспектів кримінального-правового захисту від катувань та нелюдського поводження. А.В. Наумов вказує, що об’єм національної кримінально-правової заборони не обов’язково повинен співпадати із об’ємом заборони, сформульованим у міжнародно-правовій нормі, національне законодавство може пред’явити і більш жорсткі вимоги, ніж міжнародне [224, с. 20-21]. З таким твердженням можемо погодитися, оскільки посилений кримінально-правовий захист прав людини у національному праві віддзеркалює ставлення держави до захисту прав своїх громадян. Невідповідності виникають у випадку, коли кримінальне законодавство висуває менш жорсткі вимоги, ніж міжнародне в питаннях обов’язку кримінально-правового захисту прав людини.

Поняття «катування» визначається у диспозиції ч. 1 ст. 127 КК України. На момент прийняття КК України 2001 року ним визнавалося умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв мучення або інших насильницьких дій з метою спонукання потерпілого або іншої особи вчинити дії що суперечить їх волі. Однак згодом (у 2005, 2008 та 2009 роках) таке формулювання тричі переглядалося і на сьогоднішній день поняття катування у ст. 127 КК України визначене як умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб. Така дефініція відповідає практиці ЄСПЛ щодо порушення ст. 3 Конвенції та визначенню поняття катування, яке запропоноване у ст. 1 Конвенції ООН проти катувань та іншого жорстокого чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання від 10 грудня 1984 року.

Так, у ст. 1 Конвенції проти катувань зазначено, що «катування» означає будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисно заподіюється сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди [125]. Отже, основними складовими катування у розумінні Конвенції проти катувань є спричинення сильного болю або страждання; вчинене безпосередньо державними посадовими особами чи іншими «офіційними» особами, з їх підбурювання, чи з їх відома, чи з їх мовчазної згоди; вчинене з конкретною метою (ціллю). Можемо стверджувати, що практика ЄСПЛ щодо визначення поняття «катування» слугувала однією з підстав внесення змін до КК України.

Складність забезпечення належного кримінально-правового захисту від катування, жорстокого чи нелюдського поводження полягає у відсутності чітких дефініцій цих понять. Так, Т.М. Барабаш наголошує, що ні конвенції, ні Конституція України не містять чіткого визначення цих понять, тому для правильного усвідомлення та встановлення відмінностей між цими поняттями, виникає потреба визначити зміст кожного з них з урахуванням узагальнених міжнародних стандартів та практики Комітету проти катувань, а також ЄСПЛ [17, с. 145]. Ю Зайцев наголошує, що «такі загальні категорії, як «катування», “нелюдське поводження”, “приниження гідності” при їх оцінці навіть на побутовому рівні хибують особливо високим рівнем суб’єктивізації. Коли ж йдеться про юридичну кваліфікацію, така суб’єктивність може стати причиною помилки як щодо встановлення обов’язків держави забезпечити відповідний захист прав, так і для визначення предмета й особливостей порушення, якщо таке мало місце... Прояви так званого «поганого поводження» є надзвичайно багатоплановими, і тому визначення того, що ж, власне, підпадає під дію статті 3, має стати вихідним при її застосуванні» [99, c. 11-12].

Незважаючи на те, що питання способу врахування у національній правовій системі рішень ЄСПЛ на сьогодні не вирішено, проте можна беззаперечно констатувати той факт, що саме визнання у рішеннях ЄСПЛ проти держави Україна порушень норм Конвенції в питаннях, які віднесені до предмету кримінального права є фактичною підставою для експертизи законодавства про кримінальну відповідальністьта його зміни у випадку виявлення невідповідностей.

У практиці ЄСПЛ простежується еволюційне тлумачення поняття катування. Наприклад, Європейська комісія з прав людини у 1969 році визначила, що катування – це нелюдське поводження, метою якого є одержати інформацію чи зізнання або здійснити покарання. Пізніше, у 1978 році, ЄСПЛ визначив катування як нелюдське поводження що здійснюється умисно і призводить до дуже серйозних та тяжких страждань [437, С. 120].

Що ж до перспектив подальшого уточнення цього поняття, то ЄСПЛ в одному з рішень зазначив, що «… певні діяння, які раніше класифікувались як «нелюдське або таке, що принижує гідність поводження» як противага «катуванню» можуть класифікуватись інакше у майбутньому. Суд дотримується погляду, що постійне підвищення стандартів у сфері захисту прав людини та фундаментальних свобод, відповідно і невідворотно вимагає більшої рішучості при оцінці порушень фундаментальних цінностей демократичного суспільства». З такого рішення випливає, що у перспективі ЄСПЛ може розширити поняття «катування» і це призведе до його уточнення в КК України. [347].

Менш інтенсивним за ступенем тяжкості є насильницькі дії, описані у ст. 126 КК України «Побої та мордування». Диспозиція цієї статті передбачає відповідальність за умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень. У науці кримінального права на сьогодні розглядаються питання удосконалення ствтей. 126, 127 КК України. Зокрема, як обгрунтовано наголошує А. Г. Гаркуша «існує певна недосконалість кримінального закону щодо відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 126 КК України, яка проявляється у тому, що закон не містить чіткого визначення понять побоїв і мордування у диспозиції статті, що значно ускладнює їх практичне застосування, зокрема через конкуренцію з такими кримінально-правовими нормами як….катування (ст. 127 КК України)» [59, с. 115]. Труднощі у розмежуванні складу злочину, передбаченого ст. 127 КК України з суміжними складами полягає в тому, що законодавець у диспозиції цієї статті не вказав на ознаки спеціального суб’єкта цього злочину. Наявні також і інші проблеми практичного застосування ст. 127 КК України, що негативно впливають на у’яснення cуб’єктами кримінально-правової кваліфікації розмежувальних ознак зазначеної статті з ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122, ст. ст. 161, 365, 373, 424 КК України. Така невизначеність та неузгодженість призводить до того, що в юридичній літературі висловлюються думки про те, що «ст. 127 КК України слід виключити, так як її ефективність викликає чималі сумніви, а співвідношення із суміжними складами злочинів суттєво ускладнює кримінально-правову кваліфікацію [12]. Доречним э також аналіз неточностей законодавчих конструкцій, проведений в Доповіді по України щодо боротьби з жорстоким поводженням і безкарністю. У цій доповіді наголошується, що «через існування кількох положень, які перетинаються одне з одним, означення «катувань» може мати різне значення за різних обставин… через наявність незначних відмінностей у законодавсті деякі форми тяжких актів жорстокого поводження можна сприймати як такі, що є менш серйозними, аніж інші» [192, с. 29].

Порівнюючи поняття катування у практиці ЄСПЛ та у КК України, можемо виявити певні термінологічні вади. Зокрема у практиці ЄСПЛ роз’яснюється, що при катуванні заподіюється тяжке (виділено нами – Ю. Х.) фізичне чи моральне страждання. У юридичній літературі зазначається, що « тільки у двох статтях КК України є конкретні посилання на завдання моральних страждань через жорстоке поводження, але при цьому вони передбачають покарання тільки за завдання моральних страждань такої тяжкості, яка підпадає під ст. 127 або 129 КК України. Ці положення не охоплюють широкого спектру актів жорстокого поводження без завдання фізичних страждань» [192 с. 30]. У випадку заподіяння фізичних та моральних страждань, які не є тяжкими, відповідні дії не можуть оцінюватися як катування. На нашу думку, вони повинні визнаватися складовою насильницьких дій, відповідальність за які передбачена у ст. 126 КК України «Побої та мордування».

Отже, враховуючи вище викладене, можна зробити такі висновки.

1. Диспозицію ч.1 ст. 126 КК України, необхідно доповнити такими злочинними наслідками як спричинення сильних моральних страждань, що надасть можливість врахувати кримінальну відповідальність за психічне насильство, яке не потягло тяжких моральних страждань як ознаки катування, а також дозволить провести термінологічну гармонізацію ч.1 ст. 126 КК України з практикою ЄСПЛ за ст. 3 Конвенції.

2. Виходячи з проведеного аналізу правових позицій ЄСПЛ щодо дефініції поняття «катування» пропонуємо розуміти під поняттям «катування» злочинних наслідків, що виявляються у заподіяння тяжкого фізичного чи морального страждання, що дозволить розмежувати ступінь насильства щодо особи, які визначені в ст. 126 та 127 КК України, надасть можливість більш чітко провести між ними розмежування та здійснити термінологічну гармонізацію ч.1 ст. 127 КК України з практикою ЄСПЛ за ст. 3 Конвенції.